Auto Penal Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 965/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000965/2018

NIG: 3501643220150045653

Resolución:Auto 000339/2019

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0007120/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Demetrio; Abogado: Luis Jesus Palacios De La Muela; Procurador: Javier Sintes Sanchez

Apelado: Doroteo; Abogado: Patricia Dolores Aguilar Molina; Procurador: Petra Del Carmen Ramos Perez

Apelado: Emiliano; Abogado: Patricia Dolores Aguilar Molina; Procurador: Petra Del Carmen Ramos Perez

Apelante: Estanislao; Abogado: Miguel Rodriguez Del Castillo; Procurador: Elena Henriquez Guimera

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, y mediante auto de fecha 17 de julio de 2018, se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por considerar que los hechos objeto de investigación no son constitutivos de delito.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de julio de 2018, por la representación procesal de la parte denunciante D. Estanislao se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por el Ministerio Fiscal y la defensas de D. Doroteo y D. Emiliano de una parte, y de D. Demetrio de otro, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 17 de octubre de 2018, en la que tuvieron entrada el día 19, turnando en reparto a esta Sección en la que tuvieron entrada el día 22 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia del día 23 a la Magistrada Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y en espera de señalamiento, en virtud de providencia del 8 de abril de 2019 se reasignó la ponencia a quién como tal suscribe la presente conforme a un turno preestablecido, y se fijó el 9 de abril fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

Por otra parte, aunque ciertamente que debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cuando de decisiones de sobreseimiento libre se refiere, en cuanto equivalentes a una sentencia absolutoria, solo pueden girar en torno a la demostración de que los preceptos sustantivos penales susceptibles de tipificación no tienen suficiente sustento preprobatorio en las actuaciones para considerarlos indiciariamente aplicables en el juicio de acusación que se abre en la fase intermedia. En esta línea, como nos recuerda la Sala Segunda -STS 301/2007, de 24 de abril- aún en relación al sumario ordinario, puede entenderse que si se trata de un problema estrictamente jurídico, es decir, no relativo a los hechos cuya clarificación sí puede y debe acaecer en el acto del juicio oral, si el Tribunal considerase tras su examen y debate que la duda se resuelve en favor de la tipicidad, debiera proseguir el procedimiento no acordando el sobreseimiento libre, máxime si tenemos en cuenta -añadimos nosotros- que a diferencia del sumario ordinario en que la decisión de sobreseimiento libre la acuerda exactamente la misma Sala que va a juzgar, en este fase procesal, la decisión de sobreseimiento libre se contempla en el ámbito de la resolución de un recurso de apelación, y no en la llamada fase intermedia.

Una decisión de sobreseimiento libre, equiparable en cuanto a sus efectos de cosa juzgada material a una sentencia absolutoria, no puede residenciarse en dudas de tipicidad. No rige en esta fase procesal el principio in dubio pro reo sustancialmente dirigido al órgano de enjuiciamiento -el Juez Instructor no juzga-, de lo cuál se colige que la anticipación a este momento de una decisión de sobreseimiento libre que cierra definitivamente la posibilidad de juzgar unos hechos, realizada además por quién instruye la causa valorando no pruebas sino diligencias de investigación, exigirá, de un lado, una indiscutible proyección fáctica de lo acontecido como necesaria base del juicio de tipicidad; y de otro, una indiscutible conclusión de atipicidad que excluya la procedencia del enjuiciamiento, pues de lo contrario se incidiría en la llamada pena de banquillo, completamente rechazable cuando la perspectiva de la condena es completamente inviable.

En todo caso, también hemos de señalar que la perspectiva de esa valoración es distinta en fase de diligencias previas que en fase intermedia, pues en la primera el Instructor actúa de oficio valorando exclusivamente el resultado de la investigación que ha llevado a cabo; en tanto que en la fase intermedia actúa bajo el paraguas del principio acusatorio, que conlleva que la base de su decisión de eventual sobreseimiento libre sea asumido en términos de juicio negativo o de garantía sobre los escritos de acusación de las partes acusadoras, como ya señalare el Tribunal Constitucional en la emblemática Sentencia del Pleno 186/1990, de 15 de noviembre. Todo ello al margen de que cualquier decisión de sobreseimiento libre deba ser necesariamente objeto de debate, sea antes de su adopción, o cuanto menos en sede de recurso, y de ahí que una decisión de sobreseimiento provisional en la instancia no podría convertirse en sobreseimiento libre en la alzada salvo que haya sido objeto de expresa pretensión por alguna parte apelante - STS 424/1997, de 5 de mayo-.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, el Juzgado de Instrucción, tras haber procedido a la investigación de unos hechos objeto de denuncia, en el curso de la cuál incluso fuere revocado un auto de sobreseimiento provisional por esta misma Audiencia Provincial -si bien la sección 6ª- en auto de fecha 18 de enero de 2017 -folios 220 a 223-, concluye la instrucción decretando el sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, y más concretamente de delito de falsedad en documento público de los arts. 390 y 391 del CP.

Frente a ello se alza la representación de la parte apelante, insistiendo en que los hechos sí que son constitutivos de la falsedad en documento público en relación al investigado Notario Sr. Demetrio, sin perjuicio de la posible autoría por inducción del también investigado Sr. Emiliano, de la figura del art. 393 respecto del otro investigado Sr. Doroteo, además de dejar abierta la posibilidad de la estafa procesal del art. 250.7, figura que hasta este momento no había sido objeto de mención, sin que se hiciese referencia a la misma en el escrito de denuncia, por más que parece que su sustento habría de estar en la aportación por parte del investigado Sr. Doroteo del documento que se reputa falso, obrante a folio 21 de las actuaciones, en el ámbito de dos procedimientos civiles y un procedimiento penal.

Principiaremos el análisis de la decisión adoptada y el cuestionamiento que de la misma se hace en la apelación, justamente por el atribuido delito de falsedad.

Como aspecto sustancial y de partida, hemos de delimitar el hecho que habría de conformar el juicio de tipicidad, pues es lo que ha de constituir la necesaria base a los efectos de concluir si es atípico, o si por el contrario es admisible la perspectiva jurídica de su encuadre en el delito que analizamos, en términos tales que solo sea posible rechazar su naturaleza delictiva en función de la prueba a practicar en el juicio oral, pues es lo que impetra la parte apelante, esto es, que se incoe procedimiento abreviado, lo que de ser así abocaría nuestra decisión en tal sentido.

Y dicho esto, de lo actuado, del auto apelado, así como de las alegaciones contenidas en la apelación y en los escritos de oposición al mismo, se infiere con meridiana claridad que la imputación sustancial de falsedad en documento público gira en torno al documento que obra a folio 21 de las actuaciones, en comparación con el acta notarial de presencia otorgada por el Notario de Las Palmas Sr. Demetrio -folios 6 a 19- respecto de la Junta General Extraordinaria de la sociedad Inversiones El Islote Del Francés S.L., celebrada el día 9 de junio de 2010 a las 10:30 horas, completada con la grabación de audio de la misma que obra a folio 20.

La cuestión controvertida se centra en el punto 4º del orden del día, que en el acta notarial consta en sus páginas 10 y 11, bajo la rúbrica de 'hechos relevantes año 2010', en que se alude a la siguiente manifestación del administrador único de dicha entidad D. Estanislao que actúa como Presidente de la Junta, en el sentido de que 'se va a solicitar la constitución de hipoteca que garantice la deuda pendiente se -en realidad 'de'- la sociedad a favor de los acreedores que figuren en el balance de la misma'.

Se hace constar por el Notario que 'sobre el presente punto no hay votación'. A estos aspectos del acta, no controvertidos, se refiere la misma parte apelante en el sentido de que nada había que votar por cuanto en ese orden del día solo se daba cuenta de determinados hechos relevantes, de lo cuál se colige que el denunciante, administrador único de la sociedad, ya había tomado la decisión, dentro de sus facultades de gestión, de solicitar la hipoteca, limitándose ese punto del orden del día a informar de ello a los socios. Del audio de la Junta, que en este aspecto no se discute, se infiere que se produjo un debate un tanto acalorado entre el administrador único y el representante de una de las entidades socias de la sociedad que celebraba la Junta, Club de Golf el Cortijo, D. Emiliano, sobre este punto, pues éste último parece pedir explicaciones sobre ello mostrando cierta discrepancia que es zanjada, ante la falta de acuerdo, por el Presidente de la Junta y administrador único en el sentido de señalarle al Notario que nada había que votar porque se limitaba a dar cuenta de lo que se iba a hacer, que era pues una simple información o dación de cuenta. La interpretación de este audio no resulta controvertida si nos vamos a lo señalado por la representante del Ministerio Fiscal en su informe de 26 de diciembre de 2017 -folio 579-, y el mismo apelante en su recurso -folio 592-.

Por tanto, de ello parece inferirse razonablemente dos cosas: una, que ese punto del orden del día no tenía por finalidad someter a votación nada relacionado con la constitución de hipoteca, pues la decisión ya estaba tomada por el administrador, que se limitaba a informar a los socios; y dos, que D. Emiliano no estaba de acuerdo con esa decisión, lo que admite el propio apelante cuando refiere a que ante la falta de acuerdo, el Notario pregunta si había que tomar un acuerdo sobre este punto, manifestado el ahora apelante que no, por cuanto era meramente informativo.

Y dicho esto, ya advertimos desde la propia redacción de la denuncia, que la parte ahora apelante efectúa una interpretación sesgada y desde luego nada acorde con lo acontecido según lo admitido expresamente en torno a ese punto 4º, en el sentido de que afirma -párrafo 3º del Hecho primero de la denuncia (folio 1 de las actuaciones)- que 'Don Estanislao comunica a todos los socios que la sociedad va a constituir una hipoteca a favor de los acreedores que figuran en el balance de la misma, sin que ninguno de los socios se opusiera a ello, tal como se plasma en el acta 'sobre el presente punto no hay votación'. Es claro que tal afirmación, que destacamos subrayada, supone una tergiversación de lo acontecido, lo cuál podría tener relevancia en caso de una eventual impugnación de esa decisión, en la medida que en la tesis del ahora apelante parecía que los demás socios estuvieron conformes, cuando la realidad no es solo que el Sr. Emiliano mostró su discrepancia, sino que la misma de nada servía porque nada había que votar al respecto.

Lo anterior es sin duda relevante para el juicio de tipicidad que ahora afrontaremos, si bien es preciso efectuar una matización, y es que en torno a la naturaleza del documento tildado de falso que obra a folio 21, por más que la sección 6ª de esta Audiencia en el auto antes citado haya dejado abierta la posibilidad de que encaje en el ámbito del art. 390.1, pudiendo ajustarse al supuesto normativo 2º o al 4º, resolviendo el cuestionamiento sobre su naturaleza pública conforme a la doctrina del documento por destino, por nuestra parte, cerrando el círculo de este cuestionamiento que efectúan las defensas de todos los investigados, que hacen girar esa categoría al estricto ajuste del documento a las formalidades legales para considerarlo público, con mención al art. 1.216 del CC, art. 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado, art. 154 del Reglamento Notarial, y 317 de la LEC, hemos de objetar que la falsedad en documento público del art. 390 del CP no se configura en torno a la sujeción del documento a las formalidades legales relacionadas con el mismo, pues la conducta punible se delimita en función de la intervención que la autoridad o funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, haya tenido sobre el documento en sí en aras a surtir efectos en el tráfico jurídico, de modo que las características de éste son las que ya define el CP específicamente en su art. 26, lo que nada tiene que ver con un catálogo cerrado de solemnidades formales que de no cumplirse convertirían en atípica la falsedad. El legislador penalista no configura la falsedad en documento público en función del modo en que se plasma el acto que se documenta, sino que describe una serie de comportamientos en los que puede incurrir una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones al intervenir de forma relevante en un documento que encaje en la definición que del mismo ofrece el art. 26 del CP, que dada su potencialidad lesiva para la seguridad del tráfico jurídico se ha considerado digno de reprensión penal.

Desde esta perspectiva, no cabe duda que el documento discutido, que obra a folio 21 de las actuaciones, es penalmente un documento en que, si se ha proyectado en él alguno de los comportamientos contenidos en los 4 números del art. 390.1 atribuidos a una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, es típicamente relevante.

Y desde luego que no puede discutirse esta naturaleza del documento controvertido que obra a folio 21, en cuanto se emite por el Notario actuando como tal y a petición de uno de los concurrentes a la Junta, haciendo constar en el mismo una determinada afirmación que es efectuada por el Notario sobre un determinado acontecimiento de esa Junta, que parece no corresponderse con la realidad, pues qué duda cabe que a tenor de lo que ya hemos expuesto, no es cierto que no se votara el controvertido tema de la constitución de hipoteca porque el Sr. Emiliano se opusiera a ello, sino porque en realidad nada había que votar. Lo único cierto es que el Sr. Emiliano no estaba de acuerdo con la decisión que tomaba el administrador único, lo cuál supone una diferencia de matiz importante entre lo acontecido realmente y lo que hace constar luego el Notario en el documento tildado de falso.

Además, y para finalizar con este tema, no es admisible la alusión al destino de ese documento para un uso interno familiar del Sr. Emiliano, y ello al margen de que como señala el apelante haya sido luego utilizado en determinados procedimientos civiles y penales por el mismo, puesto que lo sustancial es que el Notario, actuando como tal, hace constar en un específico documento que expide por tanto en el ejercicio de sus funciones, una determinada realidad que no coincide con la que constase en el acta notarial de presencia, máxime en cuanto nadie de los presentes en la Junta, incluyendo el Notario que daba fe, sostiene que la votación no se produjese porque se opuso a ello el Sr. Emiliano.

Ahora bien, dicho todo lo anterior, consideramos que la falsedad cometida en ese documento es atípica por su nula potencialidad lesiva, siendo inocua en esos términos de lesión potencial de la seguridad del tráfico jurídico. En tal sentido, la Sala Segunda ha venido sosteniendo desde antiguo -así STS 1923/2002, de 20 de noviembre-, los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, reduciéndolos a los tres siguientes:

a) el elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 302 del Código Penal de 1973 (actualmente el art. 390).

b) que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

En la misma línea, la STS 911/2013, de 3 de diciembre señala que 'El delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad); y d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003, 4-11-2008 , 11-04-2009 ).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal ( STS. 18- 02-2010).

Este Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ). Asimismo se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera ' falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero ).'

En el presente caso no apreciamos la antijuridicidad material en términos tales que el acto falsario atribuido a los investigados realmente produzca una alteración sustancial de la realidad jurídica. De un lado ignoramos qué trascendencia ha podido tener, si es que ha tenido alguna, la utilización de ese documento en los procedimientos civiles y penales a los que alude el apelante, pues no consta en autos la suerte de los mismos ni cuál haya sido el objeto de discusión y el contexto en el que se haya aportado a ellos el citado documento. Pero es que al margen de lo anterior, como significamos al principio la misma parte que recurre efectúa una interpretación parcial y sesgada de lo acontecido en la Junta al atribuir a la falta de votación del punto 4º una parece que eficacia preclusiva de la decisión que adoptara el administrador único en cuanto considera que ninguno de los socios se opuso a ello, cuando es totalmente incierta tal perspectiva. Lo verdaderamente relevante del acta notarial y de la grabación de lo acontecido en la Junta, es que el Sr. Emiliano no estaba conforme con la decisión que tomara el administrador, y así lo hizo ver, por más que no podía formalmente bloquear con la Junta esa decisión ya que no se sometía a votación, limitándose el administrador a dar cuenta de una decisión que ya había adoptado.

A partir de ello, la afirmación que hace el Notario en el documento discutido, por más que no sea cierta, carece de virtualidad jurídica aun cuando se utilice luego en procedimientos judiciales, en cuanto no proporciona una perspectiva jurídica diferente de lo realmente acontecido, pues lo obvio es que no se votó nada porque nada había que votarse en relación a ese punto, de modo que el documento expedido por el Notario y que obra a folio 21 en nada condicionaba la actuación posterior ni del denunciante -que en base a lo adoptado en la Junta podía seguir con la ejecución de su decisión a adoptada como administrador único de la sociedad-, ni la de los socios, singularmente el Sr. Emiliano, que mantenía incólume su derecho a cuestionar en vía judicial la corrección de esa decisión, pues qué duda cabe que no es cierto lo que afirma el apelante en su denuncia de que no se opusiese a ella.

Con mayor motivo descartamos la potencialidad lesiva en la alusión al Sr. Emiliano como socio cuando lo es una sociedad, pues qué duda cabe que es la persona física la que discrepa de la decisión del administrador, por más que en esa Junta actuase en nombre de una sociedad, que es la partícipe y no el actuante a título personal, siendo por ello absolutamente intrascendente que en el documento obrante a folio 21 se refiera al mismo como socio, tratándose a lo sumo de una simple errata material que salta a la vista de forma notoria y manifiesta cotejando ese documento con el acta notarial de presencia.

Y careciendo el documento de esa potencialidad lesiva, no podemos apreciar tampoco el delito del art. 393 que requiere no solo la aportación documental a juicio sino que se trate de una falsedad de las previstas en los arts. anteriores, elemento normativo que al no concurrir por las razones que acabamos de exponer, deja en atípica dicha aportación, siendo por completo irrelevante los avisos que el denunciante hiciere a alguno de los invetsigados de que se abstuvieren de utilizar ese documento, pues lo que convierte en típica la conduca de estos es su adecuación al tipo penal, no la consideración que del mismo pueda tener unilateralmente el ahora recurrente. A lo sumo, de haberse considerado típicamente relevante la falsedad, ese aviso hubiere podido servir para acreditar la apreciación del elemento subjetivo especial del injusto del art. 393 respecto al uso 'a sabiendas de su falsedad'.

Es por ello que, de acuerdo con la Juez Instructora, el documento en cuestión es sin duda desafortunado, e incluso que queda abierta la posibilidad si fuere procedente de la vía disciplinaria, que a esta Sala no le compete desde luego calificar, pero sin que esa falsedad adquiera la necesaria potencialidad lesiva que justifique su punición, siendo por ello acertada la decisión del sobreseimiento libre respecto del delito de falsedad.

TERCERO.- Una última cuestión queda por determinar, y es la relacionada con la atribuida estafa procesal que ex novo se plantea como título jurídico en la apelación, sin desarrollar argumento alguno en relación con esta figura, más allá de dejarla abierta para la calificación en la fase intermedia. Cierto que en la denuncia se alude a la presentación en determinados procedimientos judiciales del tan controvertido documento obrante a folio 21, más la alusión a ello se enmarca en la pretendida -por la parte denunciante- trascendencia jurídica que habría de tener ese documento, sin que en cambio se haga alusión alguna a que con ello se intentase engañar al Juzgador con una finalidad determinada, y sin que por tanto se introduzca como objeto de indagación esa estafa procesal a la que alude ex novo. Es más, en la denuncia solo menciona como delito la falsedad documental.

Bien es cierto que el objeto de la investigación penal es por esencia dinámico, en la medida en que lo que deba constituir la instrucción no puede quedar circunscrito a los hechos puestos de manifiesto en la querella y/o denuncia, si no a todos los que con relevancia jurídico penal se deriven de las diligencias de investigación, y frente a los cuáles la defensa de los imputados haya tenido ocasión de defenderse, interesando si a su derecho conviniere las diligencias de instrucción que entiendan procedentes.

En esta línea, la STS 905/2014, de 29 de diciembre dispone que no resulta exigible que desde el primer momento del proceso, y ya en la primera declaración, estén definidos con todos sus detalles los hechos que finalmente van a ser objeto de acusación, pues como se ha señalado, es claro que el avance de las investigaciones puede precisar más los hechos o completarlos, pero ello no implica indefensión alguna al imputado, ya que al estar personado en las actuaciones, y disponer de defensa letrada, puede si así lo desea efectuar las manifestaciones que estime procedentes sobre estas nuevas aportaciones fácticas a la investigación, interesar, si lo considera conveniente, una ampliación de su declaración, o solicitar la práctica de las diligencias procedentes para su defensa.

Sin embargo, basta un somero análisis de lo actuado, para descubrir como en ningún momento se ha indagado, ni ha habido interés en ello, una supuesta estafa procesal, pues ni tan siquiera se han aportado a la causa testimonio de esas actuaciones judiciales a las que se aportase el documento obrante a folio 21 a fin de determinar en qué medida ha tenido incidencia en las mismas, o al menos en qué medida se ha aportado con esa finalidad, en los términos exigidos por el art. 250.7 del CP. Incluso cuando se toma declaración a los denunciados como investigados -folios 153, 155, 183 y 550- se les informa que se les imputa un delito de falsificación en documento privado, sin alusión alguna a la estafa procesal. Aún después de ello, en escrito de 14 de julio de 2016, la parte ahora apelante en ningún momento alude a la estafa procesal -folios 191 a 198-, en que interesa apertura de juicio oral por un delito de falsedad documental. Alude a este delito por primera vez, cuando tras el sobreseimiento provisional acordado por el Jugado en fecha 22 de julio de 2016 -folios 200 y 202-, recurre en apelación, pero al igual que ha hecho ahora, alude al mismo al final dejando abierta tal calificación -folio 216-, pero sin que entonces tampoco instase que se investigase este delito, hasta tal punto que la decisión de la Audiencia -sección 6ª-, en el auto de 18 de enero de 2017 -folios 220 a 223- que revoca el sobreseimiento provisional, se limita a acordar que continúe la instrucción en relación a la falsedad documental, que es lo que se debate.

Tampoco interesa nada en relación a la estafa procesal la parte denunciante en su escrito de 21 de marzo de 2017 -folios 227 y 228- en que pide diligencias, ninguna relacionada con la aportación de testimonio de esa otras actuaciones judiciales a fin de determinar cual es su objeto, esencial para delimitar hechos subsumibles en estafa procesal dado los elementos normativos de esta figura de delito; como tampoco en su escrito de 24 de mayo de 2017 -folios 530 a 533- en que de nuevo pide diligencias nada que ver con este delito, que reitera en escrito de fecha 7 de septiembre también de 2017, hasta llegar a la presente apelación en que directamente interesa que se incoe procedimiento abreviado no solo por la falsedad, sino dejando al final abierta la estafa procesal.

Recordemos que no toda ocultación de la realidad, e incluso la existencia de alegaciones fácticas que sean inveraces, puede dar lugar a la existencia de un delito de estafa procesal, pues de lo contrario se criminalizaría todo acción instada ante órganos judiciales con menoscabo del derecho de defensa. Debe admitirse cuando se insta ante un determinado Tribunal, una pretensión proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que la parte que lo impetra pueda no solo revestir los hechos con una apariencia de certeza, sino incluso faltar a la verdad a fin de lograr que le den la razón, hasta tal punto que para el legislador, el demandante o el demandado jamás podrán ser autores del delito de falso testimonio, justamente porque debe preservarse un ámbito en el acceso a los Tribunales ajeno al reproche penal en cuanto plasmación de ejercicio de un derecho fundamental.

Añadamos a ello la ubicación sistemática de la estafa procesal dentro de los delitos patrimoniales y no en los delitos contra la administración de justicia.

Por ello, clásica doctrina de la Sala Segunda -STS 853/2008, de 9 de diciembre-, venía manteniendo en relación a esta figura que 'la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 250.7 CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.7 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede ser considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo )'.

Pero es más, la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que da nueva redacción a esta especial modalidad de estafa, delimita con mayor precisión su alcance, de tal forma que frente a la anterior descripción que hacía mención a simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ahora se alude más expresamente a la estafa procesal, considerando que 'Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'.

La STS 381/2013, de 10 de abril señala que 'El art. 250.1.2º hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero'. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.'

Señalemos además, que la tesis del investigado Sr. Emiliano de que no estaba de acuerdo con la constitución de hipoteca sobre determinados terrenos de la sociedad, se deriva ya del mismo acta notarial de presencia y la grabación de audio de la Junta que efectuase la parte apelante, luego la única cuestión que podría discutirse a raíz del documento que obra a folio 21 es si esa decisión de constituir hipoteca estaba supeditada o no a un acuerdo que se adoptase en la Junta, más lo cierto es que ni consta -pues nada se ha indagado sobre ello- si el investigado Sr. Emiliano ha instado en vía judicial alguna acción encaminada a discutir la decisión del administrador único por no haber sido adoptada en Junta; ni podemos obviar que esa misma cualidad de administrador único permite al denunciante adoptar unilateralmente esa decisión sin necesidad de contar con la aprobación de la Junta; ni finalmente podemos obviar que en última instancia bastaba con el mismo acta de presencia notarial, incluso prescindiendo de la grabación de audio, para constatar en la vía judicial que en ningún momento se sometió a la Junta la aprobación de una propuesta para la constitución de la hipoteca.

En todo caso, y dado que la decisión de sobreseimiento libre se ha circunscrito a los hechos determinantes de la falsedad documental, la decisión de esta Sala en relación a la estafa procesal introducida ex novo en el recurso de apelación no puede ser la de extender los efectos de ese sobreseimiento libre a los hechos determinantes de este delito, sino considerando que la alusión al mismo queda extramuros de esta causa penal dejar incólume las acciones que procedan en relación a este hecho.

Por todo lo anterior, la decisión de sobreseimiento libre es correcta y debe confirmarse.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del denunciante D. Estanislao contra el auto de fecha 17 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, que acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto de los delitos de falsedad en documento público de los arts. 390.1, 391 y aportación en juicio de documento falso del art. 393 del CP, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno - SsTS 790/2017, de 7 de diciembre; 202/2018 de 25 de abril; 548/2018, de 13 de noviembre; ATS 1.156/2017, de 6 de julio-, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.