Auto Penal Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 218/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo de apelación nº 218-2016

Diligencias 16-2015

Instrucción 1 Martorell

A U T O

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANDRES SALCEDO VELASCO

D.JOSE MARIA TORRAS COLL

D MANUEL ALVAREZ RIVERO

Barcelona, a 24.5.2017

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento se dictó con fecha 23.2.2016 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de la ahora apelante Esther contra el previo Auto de 18 de enero de 2016 ambos los dos acordando no haber lugar a entregar a la apelante la piezas de convicción adjuntas al procedimiento ni destruirlas sino hasta el transcurso del plazo de prescripción de los hechos momento en que se decidirá al respecto.

SEGUNDO.- Mediante providencia del tribunal, y una vez comparecido ante este Tribunal el apelante, se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D.ANDRES SALCEDO VELASCO, resolviéndose atendidas las numerosas causas de tramitación y atención preferente que pesan sobre el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone subsidiaria apelación contra el Auto 23.2.2016 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de la ahora apelante Esther contra el previo Auto de 18 de enero de 2016 ambos los dos acordando no haber lugar a entregar a la apelante la piezas de convicción adjuntas al procedimiento ni destruirlas sino hasta el transcurso del plazo de prescripción de los hechos momento en que se decidirá al respecto.

Al recurso se opone el Fiscal por escrito de 10 de marzo que se remite a su anterior escrito de 16.2.2016

SEGUNDO.-El recurso se enmarca en el contexto de unas diligencias previas que se encuentran en este momento sobreseídas provisionalmente por haberlo así acordado el auto de 5 de noviembre de 2015 que dispuso dicho sobreseimiento por desconocerse al autor de los hechos hechos que se consideraban constitutivos de infracción penal - la causa está incoada por la presunta comisión de un delito contra la salud pública agh agh -pero no existiendo motivo suficiente para acusar a determinados o determinadas personas como autores cómplices o encubridores.

Dicha resolución fue seguida de una providencia de 18 de noviembre de 2015 en la que el instructor requería las partes a la vista de que constaba en dependencias policiales múltiples efectos intervenidos requería las partes décimos para que cinco días manifestara la posibilidad de dar dichos objetos a beneficencia o aportaran documentación que acreditara que dichos objetos como de su propiedad tras lo cual se pasaría al fiscal para que informara sobre lo procede.

En méritos de dicha providencia la representación de la ahora apelante presento o un escrito en el que solicitaba que se acordara la devolución de los objetos que se hallaban en el interior de la finca de autos el día del lanzamiento a la apelante.

El contexto más amplio es el siguiente. Todo se inicia cuando en abril del 2014 se produce un lanzamiento de un domicilio situado en una urbanización comprobándose que en el interior del domicilio al efectuar el lanzamiento y así consta en el atestado policial había sustancia estupefaciente objetos electrónicos gran cantidad de joyas que no eran de la persona que aparecía como demandada en el procedimiento civil por lo que las personas que llevaron a cabo lanzamiento lo pusieron en conocimiento de la policía concretamente la ahora apelante que fue quien llevó a cabo el lanzamiento que estaba decretado su favor; puso en conocimiento estos hechos de la policía que aportó una muy extensa relación de decenas y decenas de objetos de todo tipo que obra los folios cuatro y siguientes ordenadores máquinas de contar billetes cámaras maletas de viaje con ropa figuras artesanales joyas tarjeta sim teléfonos móviles relojes aparatos electrónicos placas de matrícula etc. Etc. De incluyendo también sustancias estupefacientes que dieron resultado positivo al cocaína y cannabis objetos todos ellos que es según consta al folio 14 quedan en estas dependencias policiales para continuar las gestiones siendo que la policía en el acto inspección ocular observa que los vidrios de todas las puertas y ventanas están tapados con plástico negro y los interruptores inmovilizados con cinta adhesiva para que nadie pueda abrir las luces con una zona subterránea

En relación con estos hechos fue oída Encarna quien niega a cualquiera responsabilidad penal en los hechos , recordemos se incoa las diligencias por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, y manifiesta que estuvo viviendo en esa casa desde el año 2002 pero que en el interín ha vivido en otros muchos lugares y que la casa la habitaba que siempre le dijo que era suya por compra quien era su pareja un tal Evelio y que en el último año nadie ha vivido en la casa sin que en los años en que vivía en ella hubiera visto nada extraño si bien es cierto que hace más de dos años que java en Galicia y fuera de Barcelona donde ahora vivía en otro domicilio y refiere que lo que se ha encontrado en ese domicilio sólo alguna cosa alguna joya de plata ahí llegó robo con antena pucheros anillos una cosa más y otros pareja de más de una documentación pudieran ser ella respecto todo lo demás manifiesta no saber cómo ha ido para la casa y refiere que el citado Evelio fue detenido hace años en Portugal donde está cumpliendo prisión desde hace unos cuatro años y medio refiere al atestado que hay una condena de unos seis años por tráfico de drogas. La declarante sabía de él que se dedicaba tema de cobros de morosos y ventas de coches y que también tuvo

La ahora apelante declara que la propiedad de la citada vivienda que era de su marido no conociendo a los dos mencionados anteriormente y señalando que fue día de lanzamiento de esta vivienda cuando vieron que nadie había muchos objetos que no eran de su propiedad señalando en su declaración al folio 40 que nada reclama porque la vivienda estaba en condiciones pero sí que reclama los objetos que los mossos d'esquadra se llevaron que sean de su propiedad

Al folio o 46 del testimonio también marcado como 147 declara Evelio y pone de manifiesto que la casa era suya es decir desde hace 26 o 27 años la terminó que él y que estado en prisión cinco años por delito de tráfico de drogas cometido en Portugal de dónde salió el 17 de junio del 2014 refiere que antes de entrar en prisión estuvo varios años en la citada vivienda con un amigo llamado Nicolas del que nos ha de Pinillos amigo que estuvo y uno seis meses ya que le ofreció vivir en esa casa cambio de pintarla y hacer trabajos de mantenimiento poniendo de manifiesto que el declarante ingresó en prisión y el amigo se quedó viviendo allí no volviendo a saber nada de él señalando que este amigo tenía llave de su casa no se la devolvió y no lo ha vuelto a ver y declarando que todas las joyas objetos de valor móviles drogas no estaban allí cuando el declarante dejó la vivienda sólo estaban sus cosas personales declarando que Encarna que era su pareja trabajaban Madrid cuando declarante ocupaba la vivienda con el amigo y sólo venía limpiar alguna vez indicando que tampoco llena de Valor de ya la vivienda demás queja y sí sus cosas personales explica el origen de los dos coches que estaban aparcados en frente de uno como suyos

La policía informa al folio 47 vuelto del testimonio que los objetos permanecen las dependencias a la espera de la decisión excepto la droga

Señala la información policial que no hay indicios para imputar a Evelio ni a Encarna pero teniendo en cuenta que por la cantidad terminales de telefonía móvil y dos tres contadores de billetes y los travelers podría indicar un posible delito de blanqueo de capitales en concurso con un delito contra la salud pública investigándose también ahora son a un tal Nicolas también allí vía por coincidir con el nombre del citado Nicolas y por haberse encontrado entre la documentación ocupada algunos elementos que apuntaban a esta persona como libretas de ahorro los pasaportes bolivianos sin que se haya avanzado al parecer en esa línea pues no ha sido hallado.

La ahora apelante ya se personó como denunciante y pidió la devolución de los objetos que la policía recoge el día de la entrada en el domicilio del 11 de noviembre del 2014

Se escucha otros testigos folios 70 a 75 que no han podido aportar otro información considerada relevante por el juzgado

Las sustancias intervenidas parecen ya analizadas dando resultados de cocaína y cannabis

Se acordó también por providencia que en cuanto los objetos encartados y dado el volumen de los mismos que deben dependencias policiales hasta finalizar destrucción de la causa y se acuerde remitir la misma al órgano competente

Se acordó la apertura de la fase intermedia contra la persona de Evelio y Encarna solicitando el fiscal el sobreseimiento de las actuaciones por entender que no habiéndose determinado la posible vinculación de los objetos ocupados con hecho delictivo concreto sin haberse obtenido de las gestiones policiales un resultado singular, se concluyó persistía indicio que permitirá relacionar los objetos con hechos delictivos cometidos con los imputados aunque pudiera pensarse en un blanqueo de capitales pero señala el ministerio público que tras referir toda las actuaciones señaladas y su resultado que no hay indicios suficientes que permitan atribuir autoría de delito a los imputados pues no existen elementos que permitan vincular los claramente a la vivienda la que se dieron las sustancias en fechas próximos al hallado por lo que interesa el sobreseimiento de las mismas mostrando su conformidad tanto la defensa como la hora apelante y acordándose el archivo ya mencionado

TERCERO.- El recurso de apelación reitera el de reforma. Alega que en la apelante tiene un título judicial por la que se le reconoce como legítima propietaria de la citada vivienda derivado del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 30/2014 del juzgado cuatro de Martorell reconociéndose de forma expresa en el auto y decreto de dicho juzgado de 11 de marzo de 2014 que con arreglo a dicho decreto sin dicho inmueble y cosas que no sean objeto de título deberá requerirse a la ejecutada para que la retire dentro del plazo que se señale o sino se considerarán bienes abandonados a todos los efectos hilo reitera el mismo decreto en el tercer párrafo de su parte dispositiva decreto que se acompaña. Por ello entiende que el adquirir la Sra. Apelante la propiedad de la vivienda por título judicial derivado del procedimiento civil también aquí de la propiedad de modo y originario de las cosas abandonadas que seguía su interior tal como indica claramente el decreto señalado anteriormente recuerda el contenido del artículo dos del real decreto sobre conservación y destino de piezas de convicción de 1976 que señala que los efectos de delito podrán depositar se con carácter provisional en poder de su propietario sin fue reconocido con observancia por parte de este de las obligaciones que establece el código civil y la ley de enjuiciamiento civil para el secuestro judicial y en el art. dos cuatro recuerda que se señala que de no existir norma legal imponga un destino determinado ni se hubiese dispuesto en la sentencia cosa alguna sobre el que se observará las reglas siguientes se devolverá a los propietarios los objetos en otros

De forma subsidiaria aduce en que en caso de apreciarse estas alegaciones serie de aplicación el articulo tres del citado real decreto 2783 barra 1976 que dice que las piezas de convicción y efectos del delito que por disposición legal de Hong conservarse en depósito no obstante el sobreseimiento de la causó la declaración de rebeldía se les dará el destino que corresponda conforme a lo establecido en las normas dos y cuatro del artículo dos una vez que ya transcurrido el plazo prevenido paneles purgó de las causas criminales y en el mismo sentido la instrucción número seis 2007 sobre enajenación de bienes decomisados antes de dictarse sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 firmada por el fiscal General del estado indica en su apartado cuarto relativo la actuación del ministerio fiscal en relación con los fines intervenidos en los procesos penales que cuando se trate de bienes que pertenezca a un tercero de buena fe no responsable del delito que los hay adquirido legalmente no debe adoptarse medida alguna o en su caso se dejará sin efecto la acordada quedando los bienes a disposición de dicho titular. Concluye que al ser la apelante legítima propietaria de la finca también le corresponde la propia de las cosas abandonadas en su interior que sean de lícito comercio tal como se le reconocen el decreto del juzgado para concluir que con arreglo al informe toxicológico se han ocupado en definitiva 2,60gramos de hachís y trece, 37 gramos de cocaína cantidades que serían las próximas una previsión de uso personal consumo propio compartido que ser destinadas al tráfico tal como se desprende de los indicios que se dan en el presente procedimiento de forma que es existir ánimo de traficar el beneficio sería exiguo ''''

CUARTO.- Parece procedente en hacer algunas referencias previas a la resolución de fondo del recurso. La primera sería intentar concretar cuál es la naturaleza de los objetos a los que nos estamos refiriendo. En este sentido el juzgado claramente los tiene por piezas de convicción porque así lo expresa el auto o apelado y hay que conectarlo con el delito que se investiga. El delito que se investiga con arreglo al mismo auto es un delito contra la salud pública así se dijo en el auto de incoación de diligencias previas así se reitera en el auto apelado sin que se diga nada distinto en relación a ello en el auto que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones.

Estaríamos pues en presencia de la investigación de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, recordemos que se ha incautado algo de cocaína, en su modalidad de no notoria importancia del que podríamos estar en presencia de ganancias en un caso o de instrumentos del mismo ( contadores de billetes....).

Bien siendo ello así respecto de dicho delito el auto o insiste en que se trata de piezas de convicción.

El juzgado de alguna manera lleva a cabo una actuación no homogénea porque en por un lado da traslado a las partes para que manifiesten sí puede acreditarse que los objetos sean de la propiedad de alguna de las partes para a continuación señalar que es imposible con ellos hacer nada que no sea mantenerlos en la situación en la que ahora se encuentran.

QUINTO.- En la confusión terminológica de nuestra LECRIm vigente, esta contiene una categoría general que es llamada 'efectos judiciales' descrita en el art 367 Bis LECRIM que engloba, atendiendo a la característica común de haber sido puestos a disposición de la autoridad judicial ,y a su destrucción o realización anticipada, bienes , ya sean embargados, aprehendidos o incautados en el curso de un procedimiento penal, reuniendo en un mismo precepto categorías cuyo tratamiento y naturaleza procesal no es el mismo . Este régimen se completa o adiciona con numerosas referencias normativas distribuidas entre la LECRIM y el CP .

La nota común que engloba a esta categoría de ' efectos judiciales' no es su naturaleza ( cuerpo de delito, pieza de convicción, instrumento, ganancia,etc,etc) o su situación ( libres, embargados, aprehendidos, incautados,etc) sino la nota funcional de haber sido puestos a disposición de la autoridad judicial.

Los preceptos que regulan las diversas categorías de bienes ofrecen en ocasiones un tratamiento común a los mismos y ,en ocasiones ,diferenciado.

Respecto de esta categoría común de efectos judiciales

E n relación a ciertas actuaciones sobre los mismos encontramos regímenes comunes, sean generales o especiales, y así, hay regímenes comunes respecto de las actuaciones referidas a su incautación, a su destrucción y/o realización anticipada.

Así

0.- Referido a su incautación, la aprehensión y decomiso de bienes, instrumentos o efectos por parte del Juez Instructor o los agentes de policía judicial deben guardar, según exigen los arts. 127 , 374 del C.P . y los arts. 334 y ss. LECrim , la debida relación con el delito que se investiga, bien haberse ejecutado con ellos (instrumentos del delito) bien porque puedan servir de prueba de la culpabilidad de alguna persona en relación con el delito perpetrado (pieza de convicción estricto sensu), bien por proceder del delito cualquiera que sea sus transformaciones; en estos casos la propia ley ( art. 367 LECrim ) imposibilita la presentación de cualquier reclamación durante la fase de instrucción que tenga por objeto la devolución de tales efectos, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclama.

Es de recordar por ser aplicable al caso tratándose de tráfico de drogas lo dispuesto en el artículo 374.1 CP , conforme al cual en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo , y 368 a 372 del Código Penal , 'además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código ', señalándose a continuación, en la segunda de las normas especiales que prevé ese mismo precepto, que a fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias que pudieran ser objeto del mismo, podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

Por su parte, el artículo 127.1 CP dispone que 'Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente', siendo reiterada, por otra parte, la jurisprudencia que recuerda la posibilidad de decomisar los vehículos relacionados con el delito (entre otras, SSTS 1482/2000 , 2071/2003 y 9/2005 ) señalando que el art. 374 CP , es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127 CP , que se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 CP , vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 372 CP ), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

La norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito y entre ellos entendemos tiene perfecta cabida los destinados al aseguramiento de la actividad empleados como medio de vigilancia o para poner al descubierto la actuación policial o asegurar el resultado del tráfico de drogas.

Por último, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso 'siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio'.

Finalmente el límite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición'.

Así pues, es evidente que se puede decretar el comiso no sólo de los bienes o efectos procedentes del delito sino también de los instrumentos utilizados para su comisión, los cuales han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito( SSTS de 21-6-94 , 22-3-95 y 18-7-96 ), y aunque el vigente artículo 374 CP ha suprimido la referencia expresa a vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado la infracción criminal, como apunta la Circular núm. 2/2005 de 31 marzo de la Fiscalía General del Estado; siendo reiterada, por otra parte, la jurisprudencia que recuerda la posibilidad de decomisar los vehículos que se emplean para el transporte de la droga (vid., entre otras, SSTS 1482/2000 y 9/2005 ), la cual señala que el art. 374 CP , que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127 CP , se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 CP , vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (368 a 372 CP), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con la única excepción, que también reproduce el art. 127 , de que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente . Se desprende además de lo establecido en los arts. 334 y ss. LECrim

Y es que no es lo mismo acodar medidas para garantizar la responsabilidad patrimonial que puede derivar de la responsabilidad penal y que por lo tanto no requiere que el objeto sobre el que recae sea objeto o instrumento del delito o proceda del mismo, que adoptar medidas para garantizar la efectividad del comiso que eventualmente pudiere imponerse en sentencia.

Para garantizar la efectividad del comiso, es preciso que la medida cautelar que se adopte recaiga sobre bienes que de manera indiciaria puedan constituir su objeto, es decir, que exista alta posibilidad de que sean decomisables, y en segundo lugar, que se razone la concreta medida acordada. En última instancia, debe de haber una homogeneidad entre las medidas cautelares y las ejecutivas, esto es, las que habrán de adoptarse en su caso para ejecutar la resolución judicial que se dicte.

Así, si se trata de garantizar el comiso de objetos de lícito comercio, deberán adoptarse medidas adecuadas para su aseguramiento y conservación de su valor.

Esta Sala ha reiterado en más de una ocasión que las disposiciones que encierran estos artículos no puede interpretarse aislados de la regla general del art. 128 C.P ., que autoriza a los Tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio, y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del hecho delictivo.

En relación con los vehículos, ha de existir, por tanto, una instrumentalización del vehículo en relación al tráfico, esto es, debe existir una conexión entre el coche y el delito. Y ello sucederá, por ejemplo, cuando el vehículo haya sido el medio de transporte de la droga, cuando se utilice para esconderla o guardarla, cuando se utilice para su distribución,cuando se emplee en medidas de vigilancia o contravigilancia protegiendo la actividad nuclear, (así por ej AAP, Penal sección 1 del 24 de mayo de 2012 ( ROJ: AAP L 322/2012 - ECLI:ES:APL:2012:322A )o como señuelo,hechos al fin, ni circunstanciales, ni accesorios pues emplearlo para medidas de vigilancia o contravigilancia cuyo fin indiciario es justamente, neutralizar el seguimiento policial o desvelar el seguimiento policial o poner al descubierto el mismo justo instantes antes de ,presumiblemente, una vez 'asegurado' el entorno , proceder a movilizar la droga cargada en otro vehículo. No es ..

Ahora bien, para que el comiso pueda acordarse válidamente, es preciso que el anterior presupuesto se complete con la aplicación de una regla de proporcionalidad, precisamente la que la jueza de instrucción ha omitido en la resolución impugnada. El art. 128 CP se refiere en particular a los bienes de lícito comercio, estableciendo que cuando no guarden proporción con la naturaleza o gravedad del hecho incriminado o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, el juez podrá no decretar el comiso.

Pues bien, en este caso, el delito cometido atenta a la salud pública- tráfico de drogas- y esa naturaleza del mismo justifica, por sí, la traba del bien, sin que podamos extendernos acerca de la proporcionalidad de la intervención desde el momento en que no existe una valoración pericial de la droga intervenida, al igual que se ignora cuál pueda ser el valor de lo intervenido

1.1. Referida a esta destrucción y/o realización anticipada, a su vez podemos distinguir dos regímenes legales complementarios, el primero para cuando no hay normas especiales y el segundo para cuando las hay:

1.1.a) Si no hay normas especiales, el régimen general, en el Cap II Bis del Libro II Tit V , arts 367 bis y siguientes de la LECRIM regula un tratamiento, aparentemente uniforme, que la LECRIM dispensa a todas esas categorías de bienes englobadas bajo el nombre de 'efectos judiciales' en orden a

1.1.a.1.- su destrucción , regulando su destrucción ( art 367 ter LECRIM ),

1.1.b.1.- su realización anticipada, ( Art 367 Quáter y 367 quinquies).

1.1.b) Si hay régimen especial , el régimen general se entenderá sin perjuicio de cuanto se establezca en el régimen especial, es decir habrá una aplicación cumulativa ,en cuanto homogénea, de ambos, y preferencial del régimen especial, en cuanto sea discorde.

Por tal régimen especial hay que tener ( ex art 367 sexies de la LECRIM ) al previsto en el CP art 374 CP y al regulado en la Ley 17/2003 por el que se regulaba el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en su normativa de desarrollo.

2.- Respecto de otras actuaciones - por ejemplo su ocupación o recogida , intervención o devolución- no hay un régimen común , sino normas especiales para cada categoría de efectos.

Efectivamente podemos diferenciar el tratamiento procesal que por su naturaleza y regulación debe corresponder a los bienes que han sido intervenidos como cuerpo de delito, piezas de convicción , instrumentos, ganancias,etc,etc .

Veremos que a su vez hay varios subregímenes en función del estado de la causa principal según se trate de una instrucción abierta y en marcha en fase sumarial, o se trate de una causa con sentencia ya dictada o se trate de una causa sobreseída

2.1.a.- Así respecto de la 'recogida' se señala en el art 338 LECRIM que los ' instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art 334 LECRIM ' se recogerán de tal forma que se garantice su integridad.' Y también se habla de la recogida y conservación en la inspección ocular ( srt 326) de los 'vestigios o pruebas materiales de su perpetración describiéndose todo lo que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.

2.1b.- Así respecto de la devolución, distinguiremos 'durante el sumario' ,de bienes ocupados en poder de tercero responsable civil, de bienes intervenidos en casos de rebeldía y de bienes en supuestos de sobreseimiento de la causa, y por fin de bienes en casos de obrar ya sentencia

2.1.b.1..- En el caso de devolución constante sumario ( es decir constante la investigación por contraste a los supuestos posteriores) referida a los efectos que constituyen el 'cuerpo del delito',el art 367 LECRIM no permite admitir ' durante el sumario' reclamaciones o tercerías, sea quien sea quien los reclame o sea cual sea la clase de objetos, que pretendan su devolución. Qué deba entenderse por ' cuerpo del delito' plantea interrogantes.Este precepto adquiere su redacción actual por mor de la modificación introducida por el art. 43 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre . Ref. BOE-A-2009-17493. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial en cuya Exposición de Motivos nada encontramos como referencia.(art 52 del anteproyecto)

En un sentido impropio o amplio, por cuerpo del delito podría entenderse todo lo relacionado comprendido y descrito en el Capt II del Libro II del Título IV Capítulo II- que lleva por título' del cuerpo del delito'.Así ,el art 334 LECRIM habla de armas instrumentos o 'efectos de cualquier clase que pueda tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió o en poder del reo...' .

En un sentido propio debe decirse que, en ausencia de definición normativa y auténtica, podemos diferenciar entre cuerpo del delito en sentido amplio, y cuerpo de delito en sentido propio , es decir, identificado con ' objeto del delito' , como ente sobre el que recae la acción típica y se proyecta esta de forma concreta; concepto este de ' objeto del delito' , y al que se refiere específicamente el art 335 LECRIM y art 337 LECRIM ,más concreto y limitado, que el de cuerpo del delito en sentido amplio , de forma que 'objeto del delito' , por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) puede ser englobado en la más general de 'cuerpo del delito'. (droga en el caso de delitos contra la salud pública por ejemplo)

Tanto en el art 334 como 337 LECRIM se distingue entre objeto del delito y las otras categorías - instrumentos, armas, o efectos de cualquier clase relacionados o que pudieran estarlo con el delito.

El concepto de pieza de convicción no se describe normativamente y aparece en el art 622 y ss LECRIM y parece claro que puede coincidir con algunos de los elementos calificados como cuerpo de delito en los art 334 y ss LECRIM , sin que en dichos preceptos haya otro que contraríe lo dispuesto en el ya citado 367 LECRIM.

Es de notar que no pueden confundirse dos extremos. El uno, que de un elemento determinado ,que tiene para el Juzgado la consideración de pieza de convicción, ya no pueda extraerse, o no pueda extraerse, o no se desprenda del mismo ninguna información suplementaria de interés para la investigación, es decir, que como tal pieza de convicción, su explotación en orden a la investigación no pueda ofrecer resultado o más resultado que ella misma, es decir, su propia existencia, ( así por ejemplo de una escritura que acredita la compra de un bien en un contexto indiciario de blanqueo de capitales a través de compras de bienes objeto de la escritura) ,y otra cosa distinta es que eso le haga perder su naturaleza de pieza de convicción en cuanto ,como dice el Auto apelado, son susceptibles de incluirse en la mecánica delictiva del tráfico de drogas o sus consecuencias económicas, como producto del mismo.

Así pues, si estos efectos a los que se ha referido el apelante tuvieran la naturaleza ,no sólo de piezas de convicción, a la que se refiere el Auto apelado, sino la concurrente y adicional de ' cuerpo del delito' la devolución no sería posible durante el sumario ,momento funcional al que se contrae el dictado del Auto apelado por mor de lo dispuesto en el art 367 LECRIM .

Que tengan esa condición depende igualmente de si empleamos un concepto amplio o impropio o uno estricto o propio de la mención cuerpo del delito.

Pero tanto en un caso como en el otro hay un sector secante entre ambos que es el integrado por los bienes o efectos que sean 'objeto del delito' , por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) pues respecto de ellos podemos predicar que tanto están en el concepto estricto como en el amplio de' cuerpo de delito'.De forma tal que si los efectos o bienes cuya devolución se pide cumplen esta nota, ya es indiferente si operamos con un concepto amplio o estricto de cuerpo del delito a los efectos del art 367 LECRIM , pues en todo caso ,estarían englobados en él.Y para ello habrá que referir la respuesta a los delitos por los que han sido aprehendidos o incautados provisoriamente, es decir respecto de los delitos por los que hayan sido recogidos en los términos del art 338 LECRIM y/o art. 326 LECRIM ) y que es delito contra la salud pública.

2.1.b.2.- En caso de restitución de bienes en poder de un tercero responsable civil nos guiaremos por lo dispuesto en el art 620 LECRIM

2.1.b.3.- En casos de restitución de bienes incautados en supuestos de rebeldía de todos los procesados nos guiaremos por lo dispuesto en el art 844 LECRIM , que para los bienes , efectos y piezas de convicción pertenecientes a terceros irresponsables se observará lo dispuesto en los arts 634 y 635 LECRIM a los que nos referiremos.

2.1.b.4. En el supuesto de causa sobreseída la norma especial y el régimen específico lo fija el art 634 LECRIM y 635 LECRIM .

En este caso por tanto tenemos que llegar a lo dispuesto en las normas aún más específicas relativas al destino de las piezas de convicción en las situaciones de sobreseimiento , lo que se regula en el art 634 LECRIM y particularmente en el art 635 , entendiendo desde ya ,que estamos an te un sobreseimiento provisional total en los términos del art 634 LECRIM .

El art 635 dispone bajo ciertos supuestos la devolución al dueño y nos ofrece un criterio normativo al decir que por tal se reputará al que estuviere poseyendo la cosa al tiempo de incautarse de ella el juez de instrucción.

Es, como dice el TS, una ficción legal, una solución legal que, aunque discutible, responde en al doble deseo de no mantener indefinidamente una situación provisional, y de no alterar incidentalmente y sin condena previa la situación existente al iniciarse un proceso penal cerrado ya 'sine díe' por el sobreseimiento provisional, dado que el sobreseimiento impide hacer por esta vía declaración alguna de derechos que altere el estado poseso anterior ( así sts 1 de marzo de 1990 )

Y en alguna ocasión también ser añadido por la jurisprudencia menor que ninguna prueba de dominio es exigible a quien poseía bienes en el momento de su intervención ,cuando frente al mismo se ha decretado un sobreseimiento provisional de las actuaciones,

O con la sola limitación de que entre dichos objetos no los haya que entraña en peligro grave para los intereses sociales e individuales así respecto de las personas como de sus bienes porque en ese caso los tribunales en prevención de que el peligro acordaron darles el destino que dispone los reglamentos o en su caso se inutilizarán.

Aunque el tenor literal del precepto pueda sugerir alguna dificultad interpretativa respecto al alcance que deba darse al concepto pieza de convicción, lo cierto es que la duda se disipa si acudimos a una interpretación sistemática de la completa regulación sobre la materia contenida en la ley y en particular a lo dispuesto en el artículo 620.2 LECrim , en el que se precisa la imposibilidad de restitución posesoria al dueño respecto, de forma específica, a los cuerpo del del delito hasta que recaiga sentencia o se acuerde la rebeldía de los procesados y el archivo procedimental de la causa sin perjuicio, claro está, de las reglas que regulan la crisis del proceso por sobreseimiento provisional contenidas en los artículos 634 y ss LECrim .( en ese sentido AP, Penal sección 4 del 03 de febrero de 2009 ( ROJ: AAP T 143/2009 - ECLI:ES:APT:2009:143A ) Sentencia: 56/2009 Recurso: 1/2009 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA)

2.1.b.5.- En el caso de tratarse de una causa sentenciada el régimen lo señala el art 742 LECRIM con diferencias según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias y según los efectos intervenidos sean de los que comportan peligro en los términos del art 635

ULTIMO.- Quien en ese momento poseía los objetos es la ahora apelante que es quien en esa condición libra los objetos a la policía según el folio 4-5 y ello determina su incautación y puesta a disposición judicial que ratifica esa ocupación por la policía y ordena se mantenga en dependencias policiales a disposición del juzgado.

La ley , en el art 635, establece una prevención pata el caso de que un tercero distinto al dueño solicite la continuidad de la retención hasta que se resuelva la acción civil que se proponga entablar en cuyo caso el órgano judicial, si accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual al acción debe entablarse.

En el atestado la investigada Encarna manifiesta que en la hoja 2/2 de atestado NUM000 ATUIIGUALADA que una maleta de ropa un joyero concreto ropa interior fotografías suyas y fotos personales son de su propiedad. En su declaración judicial precisa algún detalle más de unos pocos objetos de su propiedad. El otro investigado refiere que allí tenía sus cosas personales nada de valor, lo dice en su declaración judicial . En el listado de objetos hay algunos (indicio 19.3 del folio 5/7 vuelto indicio 20.5 que podrían corresponder a un tercero con datos al folio 193/64 vuelto si iben su localización ha resultado infructuosa conforme a la información policía lfolio 76 vuelto del testimonio, ) .el indico 20.7 pasaporte

Es por ello que dado que del informe del Fiscal que indicaba se le diera a los efectos el destino legal no se dio traslado a las partes por providencia de 7.1.2016 y no constando en el testimonio ose haya dado traslado a la representación de los investigados del recurso interpuesto por la ahora apelante, y a los efectos de cumplir lo dispuesto en el art 635 procederá dar un traslado específico a la representación de los investigados y por edictos al no localizado, a fin de que en un plazo prudencial , puedan manifestar si interesan la retención de esas concretas piezas de su propiedad a que han aludido en sus declaraciones ya mencionadas que deberán identificar con detalle, en cuyo caso el Juzgado procederá conforme a lo dispuesto en el art 635 LECRIM

De no solicitarse la retención de piezas concretas o respecto de las que no se pida, o respecto de las que pedida no se acuerde o de las que pedidas y acordada la retención por plazo para entablar acción civil y esta no se entable, serán devueltas a la ahora apelante

Y todo ello centrado en los bienes que no deban ser destruidos es decir los que por su naturaleza entraña algún peligro grave para los intereses sociales e individuales como son las drogas que debe ser destruídas o se trate de objetos de ilícito comercio excluyendo aquellas que notoriamente no son susceptibles de tráfico como los documentos personales pasaportes, libretas de ahorro con titular identificado,

En base a los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente

Fallo

Se acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Esther contra el previo Auto de 18 de enero de 2016 que que se revoca debiéndose proceder conforme a lo dispuesto en el art 635 LECRIm en los términos del razonamiento jurídico que precede. Declarando las costas de oficio. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.+

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