Auto Penal Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3060/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-18/001242
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20018.43.2-2018/0001242
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3060/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 595/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Lorenza
Abogado/a / Abokatua: MARIO DIEZ FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Apelante/Apelatzailea: Bernardo
Abogado/a / Abokatua: MARIO DIEZ FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
A U T O N.º 345/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO : D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de Diciembre de 2018, se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'NO HA LUGAR A ADMITIR A TRÁMITE la querella formulada el Procurador de los Tribunales, Don José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, en nombre y representación de Doña Lorenza y Don Bernardo , frente a contra Doña Macarena , Doña Manuela , Doña Mariola y Don Celestino ; debiendo procederse al archivo de los autos. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Dª Lorenza y D. Bernardo , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 11 de Septiembre de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la parte querellante, Dª Lorenza y D. Bernardo , en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al Auto de instancia que acuerda no haber lugar a admitir a trámite la querella formulada frente a contra Doña Macarena , Doña Manuela , Doña Mariola y Don Celestino , por la presunta comisión de sendos delitos de amenazas, del art. 171.1 CP, contra la integridad moral, de los arts. 174 y 175 CP, denuncia y acusación falsa del art. 456 CP, abandono de menores del art. 226 a 231 CP, usurpación de identidad del art. 401 CP y prevaricación administrativa del art. 404 CP, en solicitud de su revocación y dictado de otro que acuerde la admisión a trámite de la querella planteada y la práctica de las diligencias solicitadas en la misma.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: .- Lo primero que sorprende del Auto recurrido es la interpretación que hace la Juzgadora de las intenciones de los querellantes y que no se comprende salvo que posea información de la que carecen mis mandantes.

Dice Su Señoría en su resolución en relación a la presentación de la querella: ' presentándose la misma como una suerte de anticipación a la demanda de oposición a las medidas que en relación con la hija menor de la querellante, Clara , se adopten por la Diputación Foral de Guipúzcoa, al amparo de los arts. 779 ss. LEC ' ¿Acaso conoce la Instructora que la Diputación Foral vaya a tomar algún tipo de medida en relación a la hija menor de la querellante, Clara ? ¿A qué medidas se supone que están pretendiendo anticiparse mis mandantes? No se entiende el argumento y, dicho desde el máximo de los respetos, entendemos que resulta completamente improcedente que la Juzgadora elucubre sobre si los querellantes tienen algún otro tipo de intención con su querella que no sea la estricta persecución de los delitos que entienden que se están cometiendo y para los que aportan las vías de prueba más que necesarias para que la Juzgadora pueda acreditar la realidad de lo que se está relatando.

.- Efectivamente, como bien expresa la Juzgadora, la querella en su relato de hechos comienza por 'refrendar las capacidades parentales de los querellantes acreditando el cumplimiento de tratamiento de desintoxicación, la convivencia con el querellante Sr. Bernardo , la inserción en el mercado laboral, disponibilidad de ingresos y de vivienda en propiedad.' Y ello es así porque precisamente los querellados Sr. Celestino y Sra. Mariola se basan en manifiestas falsedades para justificar todo tipo de amenazas y atentados contra la integridad moral sobre los querellantes. Y resultaría relativamente sencillo para la Instructora constatar tales hechos acordando las diligencias que se solicitan a modo de averiguación.

.- Expresa la Instructora a continuación que los querellantes invocan la comisión de un delito de abandono de menor en el hecho de que la familia extensa en relación a la niña Clara 'confíen sus cuidados a terceras personas por ellos contratadas al efecto' y nada más lejos de la realidad. Por el contrario lo que se afirma es que las querelladas NO HAN CONTRATADO A NADIE. De hecho se le sugiere al Juzgado que existe también la comisión de delitos de trata de seres humanos y que a consecuencia de dicho delito se entrega a la menor a ilegales sin papeles, que desde luego ni tienen la autorización de la Diputación Foral para hacerse cargo del cuidado de la menor, ni tienen la cualificación para hacerlo. Que la Instructora convierta a ilegales en 'personas contratadas al efecto' a modo de defensa de las querelladas resulta francamente sorprendente por cuanto ni responde al relato hecho por los querellantes, ni responde a la realidad.

.- En cuanto a que no se observe desatención alguna constitutiva de delito como se afirma en la resolución hay que manifestar que el delito derivado de la desatención no es cometido por la ilegal que se pasa 2 horas mirando su móvil sin levantar la vista de él y sin prestar ninguna atención a la niña, sino en las querelladas que ponen a la menor en manos de una ilegal no autorizada durante horas. Podría argumentar como mucho la Instructora que, por suerte, a la niña no le pasó nada, pero que quienes tienen encomendada la tutela de una menor arrebatada a su madre biológica, la entregan a una ilegal que demuestra una actitud absolutamente negligente en el cuidado de la menor, eso es un hecho que no se puede disfrazar. Y puede tener encaje exacto con el tenor literal no solo del art. 226 del Código Penal, sino también del art. 230 y/o 231 CP, que deben ser aplicados en sus estrictos términos.

Que se lleve a cabo la comparativa respecto a la falta de aptitud en el cuidado que la Diputación Foral predica de la madre biológica no es la manifestación de una pretensión ajena a la querella, sino la demostración del carácter flagrantemente prevaricador que sustenta el mantenimiento de la retirada de la custodia de la niña a la progenitora. No puede alegarse la falta de aptitud de la madre y el interés superior de la menor cuando los hechos demuestran que la niña es entregada a personas no solo no aptas sino en situación ilegal, y que el interés de la niña brilla por su ausencia.

.- Sin perjuicio de que ya se ha hecho referencia a que no sólo el art. 226 CP tiene encaje en los hechos relatados, sino también el art. 230 y 231 CP, recurre la Instructora al art. 228 del Código Penal como muro de contención que impediría a los querellantes formular querella respecto del art. 226 del Código Penal alegando que no son los representantes legales de la niña, únicos que pueden denunciar junto con el Ministerio Fiscal¿ ¿Y siendo el delito del art. 226 CP sólo perseguible por el Ministerio Fiscal (aparte de aquellos que ostentan la representación legal que es a quienes se les imputa el delito), ¿por qué la Juzgadora no ha dado traslado de la querella al Ministerio Fiscal para que informe respecto de lo que en la querella se relata? Resulta algo insólito que se omita la posibilidad de los arts. 230 y 231 CP, que se diga que el delito solo es perseguible por el Ministerio Fiscal y que no se recabe su informe al respecto (o al menos a esta parte no le consta).

.- Respecto al delito de denuncia falsa, de ninguna manera puede asumirse la argumentación que hace la Instructora en cuanto a las consecuencias de la renuncia de la querellada. ¿Se nos está diciendo por parte de Su Señoría que hay carta blanca para denunciar en falso a cualquiera, llevarlo a un banquillo, y si se renuncia a seguir con la acción penal el mismo día del juicio, el delito de falsa denuncia ya no es perseguible? Resulta obvio que no se nos puede decir eso. Y si la querellada renunció a la celebración del juicio fue sencillamente porque dicha celebración habría acreditado que su denuncia fue una pura invención.

La Instructora como mucho podría apreciar una atenuante por arrepentimiento, pero en ningún caso negar la posibilidad de un delito de falsa denuncia por el hecho de que la falsa denunciante renuncie a celebrar juicio, algo por otra parte más que lógico cuando el daño pretendido con la falsa denuncia ya ha sido causado y con ello el objetivo pretendido, cumplido.

.- En cuanto al delito de amenazas del art. 171.7 CP, el argumento de la Juzgadora es completamente incongruente por cuanto expresa que 'tampoco consta en autos la comisión de delito alguno de amenazas graves' cuando el art. 171.7 se refiere a amenazas LEVES y resulta más que evidente que se han producido.

A modo de ampliatoria de querella hay que decir que el pasado 12 de diciembre los querellantes fueron convocados a presencia del querellado Sr. Celestino quien en una actuación groseramente totalitaria pretendió de la Sra. Lorenza que firmara un pliego de condiciones que supone de facto el reconocimiento forzoso de una sarta de falsedades manifiestas hasta el punto de atribuirle graves delitos (difamación, amenazas, acoso) o pretender que ella se comprometa a restringir las libertades del Sr. Bernardo ; y todo ello bajo la repugnante amenaza de si no firma, no solo retirarle las visitas con su hija, sino incluso que se dicte una orden de alejamiento al respecto.

Se adjunta el escrito que el Sr. Celestino pretendió que fuera firmado por la Sra. Lorenza y que constituye un nuevo y clarísimo delito de amenazas y/o coacciones: artículos 171.7 y 172.3 CP, así como los delitos contra la integridad moral de los arts. 174 y ss.

.- Respecto al argumento dado en relación a que no hay resolución administrativa que pueda ser objeto del delito de prevaricación administrativa, la jurisprudencia es pacífica en cuanto al reconocimiento de la comisión del delito por omisión. Y a la vista de todo lo incorporado a la querella es más que razonable apreciar la omisión de los deberes de la Diputación Foral en cuanto al interés superior del menor que debiera motivar una serie de actuaciones administrativas en ningún caso se están produciendo.

.- Por último hay que manifestar que acudir al principio de intervención mínima del Derecho Penal es un argumento que nuestra Jurisprudencia se ha hartado de desmontar como base para denegar la iniciación de un proceso penal. Así, se ha expresado hasta la saciedad que el principio de intervención mínima es un principio dirigido al legislador en el sentido de reservar al Derecho Penal únicamente aquellas conductas más reprobables, pero que en ningún caso es invocable por Jueces y Magistrados cuya única atribución es la aplicación de la Ley. Si el legislador entendió que una conducta ha de tener cabida en el Código Penal, el Juzgador no es quien para considerarla 'demasiado leve' o para entender que el ciudadano tiene otras vías para su persecución. Que existan otras posibilidades en ningún caso puede servir de argumento para denegar la persecución penal de conductas que se encuentran claramente tipificadas en nuestro Código Penal.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, alegando que no puede sino compartir el criterio seguido por la juzgadora para inadmitir la querella, al no ser los hechos contenidos en el relato fáctico de la misma constitutivos de delito, lo que, además debe ponerse en relación con el principio de intervención mínima del Derecho Penal, deduciéndose de lo contenido en la querella que, lo que realmente existe es una disconformidad con las resoluciones forales en materia de desamparo, contando las mismas con sus propios cauces de impugnación, por lo que procede derivar lo hechos a dicha vía.

Por Auto de 22-1-2019 se desestima el recurso de reforma. Se razona en dicha resolución: 'Por cuanto se refiere al delito de abandono de menores que se imputa a los querellados, sostiene el recurrente la concurrencia de indicios solventes de criminalidad en la conducta de los mismos, a su juicio incardinable en los arts. 226 y 231 CP. Pues bien, matiza la parte recurrente en su escrito que la conducta penalmente relevante es la de delegar el cuidado de la menor, por parte de sus acogedores, en lo que la parte recurrente denomina 'ilegales sin papeles', sugiriendo la posible comisión de un delito de trata de seres humanos del art. 177 bis CP.

Dispone el art. 226.1 CP que: El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

No aporta el recurso hecho nuevo alguno que determine la admisión de la querella en cuanto a este concreto tipo penal, desde el momento en que no concurre en los querellantes el preceptivo requisito de procedibilidad del art. 228 CP, sin que el Ministerio Fiscal, el cual ha sido notificado tanto de la querella formulada como del Auto de inadmisión, oponiéndose expresamente al recurso objeto de la presente resolución, haya instado la continuación de las actuaciones por dicho tipo penal.

Por su parte, el art. 231.1 CP determina que: El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado , o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

Pues bien, nuevamente la conducta que se pone de manifiesto en la querella resulta atípica penalmente, no constando en autos si las acogedoras querelladas disponen de la anuencia de la entidad pública de protección de menores para delegar puntualmente el cuidado de la menor acogida en terceras personas, independientemente de que las mismas se encuentren en situación irregular en nuestro país, puesto que ello no incide en el supuesto de hecho previsto en la norma.

Por lo expuesto, no concurren los requisitos del art. 313 LECrim. en cuanto al delito de abandono de menores.

En segundo lugar, alude el recurso a la presunta comisión de un delito de denuncia falsa del art. 456 CP, cuando dispone que: 1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados: 1.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.

3.º Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara un delito leve.

2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.

En este sentido, sostiene la parte recurrente que el hecho de que la Sentencia firme absolutoria que sirve de sustento a la imputación lo fuese por falta del principio acusatorio no determina la ausencia de indicios de criminalidad contra la querellada.

Pues bien, nuevamente las alegaciones de la parte querellante deben decaer, de un lado puesto que, reproduciendo los argumentos vertidos al tiempo de la inadmisión de la querella, la Sentencia absolutoria que constituye presupuesto básico para proceder por el delito de denuncia o acusación falsa, no entró a resolver sobre el fondo del asunto, por haberse retirado toda acusación con carácter previo, por cuanto no se dilucidó en el juicio oral acerca de la concurrencia o no de los elementos del tipo penal objeto de denuncia. Por otro lado, tampoco se acompaña a la querella elemento alguno de juicio que permita determinar si la retirada fue, como asegura, por ser radicalmente falsos los hechos denunciados o bien por una mediación intrajudicial previa, por perdón del ofendido¿; no acompañando el principio de prueba legal y jurisprudencialmente requerido para la continuación de las actuaciones adelante.

A continuación aborda el recurso el presunto delito de amenazas. Como la propia parte recurrente indica, la resolución impugnada niega la concurrencia de indicio alguno de la comisión siquiera de un delito leve de amenazas, previsto y penado en el art. 171.7 CP; puesto que con mayor medida debe inadmitirse la querella en cuanto a las amenazas menos graves del art. 171.1 CP. Pues bien, adolece la querella de una importante falta de concreción en cuanto a dicho tipo penal, aludiendo al tiempo a las amenazas menos graves del art. 171.1 CP y al delito de tortura y trato degradante, a los que sin embargo no hace alusión en vía de recurso. De la lectura de la misma resulta que el delito de amenazas se atribuye a los representantes de la Diputación foral y de la Fundación Lauka, los cuales habrían trasladado a la querellante que si no dejaba la relación con el Sr. Bernardo no le devolverían a su hija y se restringirían o anularían las visitas. En el escrito de recurso se amplía la querella en este punto poniendo de relieve los hechos presuntamente acaecidos el 12 de diciembre de 2018, en el que se propuso la firma de un pliego de condiciones a la querellante para mantener el contacto con su hija menor.

Pues bien, ni del escrito de la querella, documental que la acompaña, ni de la aportada junto con el escrito de recurso se deduce la concurrencia de conducta alguna susceptible de constituir un ilícito penal de amenazas, de coacciones ni tampoco de tortura o trato degradante por parte de los representantes de la Diputación foral de Guipúzcoa. Se trata de un documento que pone de manifiesto ciertas incidencias habidas en el desarrollo de la medida de acogimiento y régimen de visitas reconocido en favor de la querellada y el compromiso de respeto de las condiciones establecidas para el desarrollo de las mismas, sin que se incluya amenaza alguna, ni coacción de ninguna clase, refiriendo el propio documento la posibilidad de no acoger dichas condiciones. De este modo, nuevamente carece la querella de sustento objetivo alguno que refrende sus afirmaciones iniciales de modo que justifique el inicio de actuaciones penales contra los querellados por dichos hechos.

Por último, en cuanto al delito de prevaricación administrativa, el escrito de recurso parece ahora referirse a una prevaricación por omisión, aludiendo expresamente a que 'es más que razonable apreciar la omisión de los deberes de la Diputación Foral en cuanto al interés superior del menor que debiera motivar una serie de actuaciones administrativas que en ningún caso se están produciendo'. No obstante, ello constituye una alegación completamente nueva, al referirse el escrito de querella en su Hecho quinto, punto V, al Informe emitido por el querellado Sr. Celestino en 2016 a la vista de la petición de revocación de la declaración de desamparo por parte de la querellante Sra. Lorenza .

Sobre el delito de prevaricación administrativa tiene declarado el precitado Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, de 11 de junio de 2015, número de recurso 20142/2015, que: '

QUINTO La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS. 648/2007, de 28-6 ; 49/2010, de 4-2 ; 1160/2011, de 8-11 ; 502/2012, de 8-6 ; 743/2013, de 11-10 ; y 773/2014, de 28-10 , entre otras).' De este modo, no cabe sino reiterar lo sostenido en la resolución impugnada, de un lado, puesto que el documento 14 de la querella que se acompañaba como fundamento de la imputación constituye un mero Informe de valoración y propuesta dictado por el Jefe de la Sección de acogimiento familiar y adopción del Servicio de protección a la infancia y a la adolescencia, sin que se acompañe la resolución de la Diputación foral apoyada en dicho Informe, no revistiendo el documento la naturaleza de resolución y, por otro lado, por cuanto que no consta cual fuera la resolución dictada por el organismo competente a la luz de dicho Informe ni si la misma fue recurrida por la ahora querellante, no constituyendo los hechos descritos un delito de prevaricación administrativa.

No se refiere el recurso a la supuesta usurpación de identidad, por cuanto ninguna referencia procede al respecto más allá de ratificar lo sostenido en la resolución impugnada'.

En evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º LECrim', la representación procesal de Dª Lorenza y D.

Bernardo , se remite a los argumentos del recurso de reforma por entender que el Auto resolutorio del mismo no consigue desvirtuarlos, por lo siguiente: .- Expone la Juzgadora a quo en su razonamiento jurídico primero que ' el relato fáctico no resulta refrendado mínimamente con elementos o principios de prueba que excedan de las manifestaciones de la parte querellante' .

Resulta insólita semejante afirmación de la Instructora cuando en el escrito de querella además de toda la documental aportada se han propuesto hasta NUEVE DECLARACIONES TESTIFICALES . Nueve testigos que además no son personas que los querellantes se saquen de la manga. Son todas personas ajenas a ellos, que han sido seleccionados por los querellados para el cuidado de la menor, o que son miembros de la organización escogida por la Diputación Foral para la coordinación de la tutela de la niña, o profesionales que han participado en los procesos derivados del tutelaje.

No se puede ignorar a esos 9 testigos propuestos, para a continuación decir que no se aporta soporte probatorio ninguno más allá de las manifestaciones de la parte querellante .

.- Manifiesta la Juzgadora que no concurre en los querellantes el preceptivo requisito de procebilidad del art.

228 CP para denunciar el delito del art. 226.1CP cometido sobre la hija biológica de la querellante. Y alude la Juzgadora a que el Ministerio Fiscal fue notificado de la querella y del Auto de inadmisión.

Que estemos hablando de un delito cometido sobre una niña de 6 años y, sin argumentos para negar la comisión del delito y sin ordenar la más mínima medida de investigación, se le dé carpetazo aduciendo que quien lo denuncia carece de requisito de procedibilidad es desolador. Pero hay que decir más: que se formule querella por diversos delitos que afectan a una niña de 6 años y la Juzgadora, sin plantearse escuchar siquiera a la menor, dicte Auto de Inadmisión SIN INFORME NINGUNO DEL MINISTERIO FISCAL retrata tanto a Juzgadora como a Ministerio Fiscal y su nulo interés apriorístico en el bienestar de la menor.

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, requiere del órgano judicial un especial celo en el Derecho Constitucional de la niña a la tutela judicial efectiva. En concreto, el art. 12.2 de la Convención se ve reflejado en el reciente Decreto 179/2018, de 11 de diciembre, por el que se regula el acogimiento familiar en la Comunidad Autónoma del País Vasco, que en el apartado de derechos del menor acogido, art. 9, establece que la menor ' tendrá derecho a ser oída y escuchada , tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que estén directamente implicadas y que conduzcan a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.' La especial situación que se genera en el planteamiento de una querella en la que se denuncian delitos cometidos sobre una menor, requiere de forma ineludible cuando menos que la menor sea escuchada antes de poder dictar la inadmisión de la misma. Y ni siquiera el Ministerio Fiscal con su temerario respaldo al Auto de inadmisión (cuando debería ser el principal valedor de los derechos de la niña) puede ser sustitutivo del derecho fundamental de la menor a ser escuchada en el procedimiento judicial interpuesto y cuya inadmisión afecta gravísimamente a su esfera personal, familiar o social.

.- En relación al delito del art. 231.1 CP, expresa la Juzgadora que ' la conducta que se pone de manifiesto resulta atípica penalmente porque no consta en autos si las acogedoras querelladas disponen de la anuencia de la entidad pública de protección de menores para delegar puntualmente el cuidado de la menor acogida en terceras personas .' De nuevo resulta insólito que en el escrito de la querella se le aporten a la Juzgadora los medios de prueba que conducirán a la constatación de lo que se afirma, y ésta sin hacer uso de los medios de prueba que se le aportan inadmita en base a una no constancia que fácilmente puede vencer.

Por un lado es fácilmente comprobable por la Juzgadora si la menor era entregada a una irregular ya que ha sido propuesta su propia declaración. Y por otro lado si la entidad pública hubiera prestado su anuencia a que la menor sea entregada a una irregular, el delito sería extensible a la entidad pública. Lo que no se puede hacer es negar la realidad de lo que se denuncia en base a que a la Juzgadora ' no le consta' cuando en la querella se le facilitan los medios probatorios para su efectiva constancia, medios de prueba que la Instructora obvia.

.- Para eludir el delito de denuncia falsa, la Juzgadora se refiere a que la Sentencia absolutoria 'no entró a resolver sobre el fondo del asunto, por haberse retirado toda acusación con carácter previo'.

En ningún caso es un requisito del tipo penal que la Sentencia absolutoria entre en el fondo del asunto y en todo caso la retirada de la acusación con carácter previo podría operar como una circunstancia atenuante del delito pero jamás como justificativa de la inadmisión de la querella.

El argumento de la Instructora llevaría a la inadmisión de la práctica totalidad de querellas en la medida que son meros relatos de hechos delictivos, y es precisamente la fase de Instrucción la destinada a consolidar mediante diligencias probatorias los hechos que se relatan.

Expresa la Juzgadora que no 'se acompaña a la querella elemento alguno de juicio que permita determinar si la retirada fue, como asegura, por ser radicalmente falsos los hechos denunciados o bien por una mediación intrajudicial previa, por perdón del ofendido¿' Pues bien, si la propia Instructora entiende que caben, pues así lo verbaliza, al menos tres posibilidades y una de ellas sería delictiva, no teniendo elementos de juicio bastantes para optar por ninguna de ellas, lo que necesariamente procede es la admisión a trámite de la querella para formarse, mediante las correspondientes diligencias de investigación, ese elemento de juicio que a día de hoy no le permite ni acreditar el delito, NI DESCARTARLO. Si practicadas las diligencias pertinentes no se acreditara suficientemente el delito entonces podría la Juzgadora conforme a Derecho dictar Auto de Sobreseimiento, pero admitiendo como hace Su Señoría que una de las opciones posibles es que la retirada de la denuncia se debiera a 'ser radicalmente falsos los hechos denunciados' únicamente cabe la admisión a trámite de la querella. Lo contrario vulnera gravemente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva de mis representados.

.- Respecto del delito de amenazas la Juzgadora se refiere a que el documento de la Diputación Foral 'pone de manifiesto ciertas incidencias habidas en el desarrollo de la medida de acogimiento y régimen de visitas'. La labor de la Juzgadora debe estar presidida por la completa ausencia de arbitrariedad y aquí vemos la flagrante arbitrariedad con la que valora las conductas que se le exponen únicamente en función de quién es la parte que las invoca. Cuando los querellantes ponen de manifiesto conductas delictivas, la Instructora nos dice que no consta que nada de lo que se dice tenga soporte probatorio (pese a que se han propuesto nueve testificales que lo refrenden). Y en cambio cuando la administración pone de manifiesto 'ciertas incidencias' que son una completa falsedad y que ésas sí carecen de ningún sustento probatorio, para la Juzgadora son poco menos que palabra de Dios.

Expone además Su Señoría como argumento para negar la existencia de amenaza o coacción, que el propio documento refiere la posibilidad de no acoger dichas condiciones. Y es insólita tal argumentación ya que toda víctima de una amenaza tiene la opción de no ceder a la amenaza y exponerse a que el amenazador cumpla con la consecuencia que le augura si no se somete. Lo cual no hace menos delictiva la amenaza.

Y del documento se deduce indiscutiblemente que lo que plantea la Diputación Foral es que si la querellante no se somete a firmar un reconocimiento de hechos ABSOLUTAMENTE FALSOS y que constituirían a su vez gravísimos delitos (difamación, amenazas, trato degradante, etc) y que no tienen ningún sustento en forma de atestado, informe técnico o similar, la consecuencia será ser privada de ver a su hija o incluso que se le dicte una orden de alejamiento. Y una vez más, para la Juzgadora resulta extraordinariamente sencillo instruir diligencias de investigación y acreditar que esas 'ciertas incidencias' que se relatan en el documento de la Diputación Foral jamás se han producido .

.- En cuanto al delito de prevaricación administrativa es la propia argumentación de la Juzgadora la que da carta de naturaleza a la comisión del delito por omisión. Dice la Instructora que el documento aportado constituye un mero informe de valoración sin que se acompañe la resolución de la Diputación Foral apoyada en dicho informe, no constando cual fuera la resolución dictada por el organismo competente a la luz de dicho informe.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de cometer delito de prevaricación por omisión en determinados supuestos, siempre que fuera imperativo para el funcionario o cargo público dictar una resolución (contraria a Derecho) y no lo hizo a sabiendas de que esa omisión producía un injusto (resultado materialmente injusto) y sabiendo que lo que se hacía (conocimiento de actuar contra Derecho).

El Tribunal Supremo concluye que considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad .

Así pues, la posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución.

.- Respecto del delito de usurpación de identidad, no hay ninguna referencia en el recurso de reforma porque el contenido de la querella es suficientemente claro. No se denuncia que el Sr. Celestino tramitara la pensión de orfandad de la niña. Se denuncia que pretendió hacerlo en nombre de su madre biológica, que cubrió la documentación administrativa a nombre de su madre y a todos los efectos se hizo pasar por su madre para obtenerla. Y reiteramos lo mismo: la veracidad de tales hechos está al alcance de la Juzgadora con una mínima diligencia de investigación en la que se requiera de la Administración el expediente administrativo correspondiente. Lo que no cabe es no llevar a cabo la diligencia y decir que no hay soporte probatorio de ello.

.- Todo lo que acontece alrededor de la situación de tutela de la niña responde de forma evidente a una cuestión de lucro económico. Los querellados se reparten un dinero a cuenta de la situación de tutelaje de la menor desatendiendo sus deberes respecto de la niña y privando ilícitamente a su madre biológica de la recuperación de su hija, recuperación que supondría para los querellados el fin del negocio económico que representa para ellos el mantenimiento de la tutela.

Y así, asistimos a que la madre formule querella por estos hechos, sostenida en abundante documentación y relacionados hasta nueve testigos que refrendarían el contenido de la querella¿ Y ninguno de los operadores jurídicos (Jueza y Ministerio Fiscal) cuya función, más allá de las pretensiones de mis defendidos, debiera ser la salvaguarda de los derechos fundamentales de la menor (Jueza y Ministerio Fiscal), se plantee siquiera escuchar a la niña antes de dar carpetazo a hechos tan graves, como por otra parte impone la Convención de Derechos del Niño.

No practicar ni una sola diligencia de investigación en orden a constatar la realidad de los hechos denunciados supondrá no ya la vulneración de los derechos fundamentales de mis representados, y en concreto de su derecho a la tutela judicial efectiva, sino lo que es más grave, la vulneración de los derechos fundamentales de la niña Clara .

El Ministerio Fiscal se remite al escrito de oposición al recurso de reforma.



SEGUNDO.- Con carácter previo a dar respuesta al fondo del recurso, fijaremos las siguientes premisas de naturaleza jurídico-procesal.

Comenzaremos recordando que respecto a la previsión en orden a la admisión a trámite de la querella- aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de la misma- que es formulada en el art. 313 LECrim de manera negativa 'cuando los hechos en que se funde no constituyan delito' , la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: una, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella , tal y como se recojan en él, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; otra, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de dichos hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (cfr. AATS 16 nov. 2009 -rec. num. 20449/2009 - y 26 sep. 2011 -rec. num. 20442/2011 -).

El Auto del Tribunal Supremo de 16-11-09 argumenta: '1. El artículo 313 de la LECrim, ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito. En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa. La ley procesal no dispone que el Juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral, para en éste realizar, en su caso, el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir su existencia.

Es por ello que la admisión a trámite de una querella no constituye, todavía, un acto de imputación judicial, aunque permita al querellado comenzar a defenderse en el proceso conforme al artículo 118 de la LECrim.

Supone, por el contrario, la apertura de una vía para la investigación judicial de unos hechos que una o varias personas, actuando como querellantes, bajo su responsabilidad, que es la que marca la ley, ponen en conocimiento del órgano jurisdiccional, y respecto de los que, tal como vienen relatados en la querella, no se puede excluir su carácter delictivo. Naturalmente, lo anterior no excluye la posibilidad de una verdadera imputación judicial tras la comprobación provisional de la realidad de los hechos imputados.

2. A los efectos de la admisión o rechazo de la querella, el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones, fundamentalmente. De un lado, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente ( ATS de 26 de octubre de 2001). En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso.

De otro lado, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común, conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional'.

En el mismo sentido podemos citar el Auto del Tribunal Supremo de 11-7-2016 que es invocado a su vez por el Alto Tribunal en Auto de 24-3-2017: '3.- Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala, el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella , tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella , no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante . De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.

111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.



TERCERO.- Presupuesto todo lo anterior, examinado el relato de hechos de la querella y documentación aportada, los argumentos del Juez a quo, los de apelante y Fiscal, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida no puede tener favorable acogida.

Dejaremos sentado 'prima facie' que ningún reproche cabe a la Instructora cuando en orden a decidir sobre la admisión ó inadmisión de la querella, efectúa una inicial valoración jurídica de la misma de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales expuestas. Valoración que en el segundo de los supuestos contemplados como negación del carácter delictivo de los hechos imputados, como se ha señalado, no puede hacerse a resultas de que los hechos relatados en la querella pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente.

Dicho lo anterior, es claro que el auto recurrido da cumplida respuesta a las pretensiones formuladas en la querella, motivando con detalle el porqué de su inadmisión, amparada, como allí se destaca, en la ausencia de elementos que permitan apreciar la existencia de los delitos denunciados. Es ésta en esencia la 'ratio decidendi' de la resolución recurrida (sin perjuicio que se hagan asimismo razonamientos de carácter complementario ó a mayor abundamiento), y si la parte recurrente no comparte los citados fundamentos, lo cierto es este Tribunal no puede si no suscribir en su práctica totalidad los razonamientos de la Instructora, sin que en el recurso de apelación se aporten argumentos sustancialmente distintos a los ya mantenidos con anterioridad.

En relación con el delito de abandono de menores , cabe diferenciar distintas situaciones o grados de protección penal.

El art. 226 CP contempla una situación en el que no se produce quebrantamiento o ruptura del deber de custodia y asistencia, sancionando estrictamente una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin un cese en las funciones esenciales de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.

El artículo 229 CP , por el contrario, tipifica estrictamente el delito de abandono de familia, que tanto contempla la situación de abandono material dejando desamparado y a su suerte al menor sin el apoyo o la protección de quien tiene la obligación de dársela, como también la situación de desamparo y desprotección a la que se llega por una absoluta desatención de las necesidades de aquél, aun sin producirse un abandono propiamente dicho. En este caso puede hablarse de una ruptura de los vínculos que unen al menor o incapaz con su entorno habitual.

El artículo 230 CP tipifica el abandono temporal . Mientras que el precepto precedente se refiere al abandono permanente e indefinido, se refiere a una dejación pasajera, en el sentido de temporalmente mensurable, del cuidado del sujeto objeto de especial protección.

El art. 231 CP, por su parte, establece: '1. El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años'.

Este tipo delictivo se denomina abandono impropio porque realmente no se abandona al menor o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección sino que se da a un tercero para que cuide de él sin un previo control administrativo. El reproche penal que se hace a este comportamiento es que el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección se entrega a otra persona o institución sin cumplirse los trámites que la Administración y la Ley establecen para ello. La acción típica de 'entregar a un tercero o a un establecimiento público' debemos interpretarla como entrega definitiva o con vocación temporal, no ocasional o circunstancial por escaso margen de tiempo como podía ser unas horas.

Pues bien, el hecho de encomendar el cuidado de la menor Clara por quien atribuída la guarda de la menor a un tercero durante unas horas al día, no integra la comisión de los tipos delictivos invocados por la parte querellante, y sin que del informe de Detectives Aurre resulten hechos que ordinariamente se confrontan con los tipos penales de los arts. 226 y 230 CP, que por lo demás no vienen determinados por la situación administrativa regular ó irregular de la cuidadora.

La AP Madrid, por ejemplo, aprecia el tipo del art. 230 CP en el supuesto de un padre que lleva a sus hijos de cuatro y cinco años al parque y los olvida, pierde o abandona en su recorrido por distintos bares, recogiéndolos un amigo que los llevó a casa de otra persona (Secc. 6ª 209/2015, de 17 de marzo) o en el caso de una madre que hacia las dos de la madrugada dejó a sus dos hijos de uno y cinco años de edad durmiendo en una habitación de un hostal al que acababan de llegar para marcharse en compañía de su pareja a una discoteca de la misma localidad, y al despertarse los niños y empezar a llorar, la empleada del hostal los oyó, trató de localizar a la madre por teléfono, no lo consiguió y llamó a la Policía que sólo dio con ella una hora y media después (Secc. 23ª 465/2015, de 26 de junio).

Por el contrario la misma AP Madrid en Sentencia de la Secc. 2ª, 185/2018 de 8 de marzo) revoca la resolución de instancia y absuelve a una madre que se marchó del domicilio familiar dejando a su hijo menor de edad solo, acudiendo una dotación de la Policía Nacional al ser avisados por una vecina del mismo inmueble, que vio al menor asomado por la ventana de la vivienda, con medio cuerpo fuera y llorando, siendo trasladado el menor a dependencias policiales, personándose la madre una hora más tarde en dichas dependencias. Y la SAP Madrid, Secc. 29ª, 378/2018, de 28 de junio , contempla un supuesto de absolución consistente en la conducta de una madre que, sin poder aguardar a la cuidadora que debía llegar sobre una hora determinada, sin que ésta acudiera al domicilio, lo abandonó para irse a trabajar y produciéndose una situación en la que el menor pudo salir al balcón, llorando y llamando a su madre, lo que alertó a la vecina, quien llamó a la policía, personándose ésta en el domicilio.

También cabe citar la SAP Madrid, Secc. 6ª, 3/2018, de 9 de enero , que se refiere al supuesto de la consciente decisión de la madre del menor de dejar a éste, quien contaba con 8 años de edad, encerrado en un vehículo durante hora y media, mientras la acusada y su acompañante acudían a un gimnasio cercano al vehículo, absolviendo a la acusada por el delito del artículo 230 CP y condenando por el del precedente artículo 226.

Son, evidentemente, supuestos muy alejados de los hechos relatados en la querella.

Y en cuanto al tipo penal del art. 231 CP, tampoco se dan indicios de la acción típica de 'entregar a un tercero ' en los términos señalados, y sin que desde luego quien tiene encomendada la guarda de la menor precise de autorización administrativa alguna al efecto de delegar el cuidado de la menor durante unas horas al día.

En cuanto al delito de denuncia falsa, la Instructora lo que razona nuevamente es de la Sentencia aportada no resultan indicios de que se hayan imputado hechos falsos, pues a tal efecto tan solo se dispone de las afirmaciones de la parte recurrente sobre esa falsedad Y esta Sala coincide plenamente con el parecer de la Instructora por cuanto lo cierto es que es que de la documental aportada con la querella, consistente en la denuncia policial formulada por Dª Macarena y Sentencia absolutoria recaída en el Juicio sobre Delitos Leves a que dio lugar aquella (doc. Nº 11), nada resulta.

Y si se conviene con la parte recurrente en cuanto en que la renuncia a la acción penal no es obstáculo a una denuncia falsa, igualmente habrá de convenirse que la renuncia a la acción penal no es indicativo en absoluto de una denuncia falsa, pues la renuncia la acción penal renunciable, no infrecuente, puede obedecer a múltiples motivos lícitos. No decimos que los hechos denunciados por Dª Macarena hubieran acontecido y tampoco lo contrario, lo que se dice es que situándonos en el análisis de la existencia de indicios para imputar hechos constitutivos de tal delito de denuncia falsa, no se aporta principio de prueba alguno.

Por lo demás, se ha de tener presente, que en las infracciones penales semipúblicas, la denuncia aparece como requisito 'sine qua non' de procedibilidad y, en consecuencia, de perseguibilidad, pero, una vez formulada, el Ministerio Fiscal puede asimismo ejercitar la acción penal. Por tanto, la renuncia de la acción penal por la denunciante tiene una significación de rango exclusivamente procesal. Expresa su decisión de abandonar el papel de acusador particular, saliéndose de la órbita personal del proceso y haciendo dejación de toda iniciativa a su instancia y de toda forma censura incriminatoria. Pero ello no obsta al ejercicio de la acción pública que asiste al Ministerio Fiscal. Ahora bien, si a la renuncia de la denunciante se une la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio oral, como fue el caso según resulta de la Sentencia dictada, tal abandono del papel de acusador particular determina necesariamente la inexistencia de acción penal acusatoria y con ella la absolución del denunciado.

En cuanto al delito de amenazas, con el escrito de querella no se aporta elemento ó principio de prueba alguno que avale razonablemente su realidad, y la Instructora al resolver el recurso de reforma, analiza el documento aportado con el recurso, denominado acuerdo de condiciones que tiene que cumplir Dª Lorenza para el mantenimiento de contactos con su hija, para valorar la posible significación penal de los hechos relatados en la querella, concluyendo la no concurrencia de indicios de amenaza, resultando que en el mismo se ponen de manifiesto ciertas incidencias habidas en el desarrollo de la medida de acogimiento y régimen de visitas reconocido en favor de la querellada y el compromiso de respeto de las condiciones establecidas para el desarrollo de las mismas, sin que se incluya amenaza alguna. Y esta Sala no puede sino suscribir nuevamente en su integridad los razonamientos de la Instructora, sin que pueda añadir mucho mas, ya que si en el recurso se niega la realidad de las incidencias que darían lugar a dicho proceder de la Diputación Foral de Gipuzkoa, la presentación a la Sra. Lorenza de un tal documento como compromiso de la misma de observancia o cumplimiento de unas tales directrices ó condiciones, con la indicación de que en caso de su incumplimiento la Diputación procederá a adoptar las medidas que considere pertinentes para garantizar la seguridad de Clara , como la suspensión de las vistas ó instar la adopción de medidas de alejamiento u otras que pudieran ser necesarias, no constituye amenaza alguna. La restricción ó suspensión de las visitas se integra en el marco de las funciones que tiene encomendadas de la Diputación Foral de Gipuzkoa en materia de protección de menores, cuyas resoluciones son susceptibles de revisión en el correspondiente procedimiento judicial civil.

En el mismo sentido, en cuanto al delito de prevaricación administrativa. El escrito de querella viene a incardinar en un tal tipo delictivo el Informe de valoración y propuesta dictado por el Jefe de la Sección de acogimiento familiar y adopción del Servicio de protección a la infancia y a la adolescencia, emitido el 23-11-2016, sin que dicho informe revista la naturaleza de resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; y, por consiguiente, no concurre el primero de los requisitos del tipo del art. 404 CP, sin que puedan acogerse las alegaciones esgrimidas en el recurso no sólo por su extemporaneidad (los hechos han de ser descritos en la querella) , sino por cuanto si tal conducta delictiva puede cometerse en su modalidad positiva -dictar una resolución injusta-, como en su modalidad de comisión por omisión-no dictar resolución-, es lo cierto que con una tal alegación por sí sola no puede sostenerse el intento de crear una apariencia delictiva que pudieran justificar la apelación al artículo 404 C.P.. Como tampoco la alegación en el previo recurso de reforma 'a la vista de todo lo incorporado es más que razonable apreciar la omisión de los deberes de la Diputación Foral en cuanto al interés superior del menor que debiera motivar una serie de actuaciones administrativas que en ningún caso se están produciendo'.

Y finalmente, respecto del delito de usurpación de identidad del art. 401 CP, nuevamente el Tribunal ha de compartir los razonamientos de la Instructora en la resolución impugnada, y a cuyo contenido se remite en el auto resolutorio del recurso de reforma por falta de toda argumentación en el escrito de recurso tendente a su desvirtuación ó cuestionamiento, lo que tampoco se produce en sede de apelación, ya que si los hechos relatados en la querella que se sostiene pudieran incardinarse en el referido tipo penal son claros, igualmente lo es que dichos hechos no se sustentan en elemento objetivo alguno conforme exige la jurisprudencia más arriba reseñada, sin que la valoración de su significación penal pueda hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte querellante Dª Lorenza y D. Bernardo , contra el Auto de fecha 12 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 en procedimiento de Diligencias Previas 595/18, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA