Auto Penal Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 855/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

AUTO: 00346/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 662000

N.I.G.: 02003 43 2 2015 0056056

RT APELACION AUTOS 0000855 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002461 /2015

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Bienvenido, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª GERARDO GOMEZ IBAÑEZ,

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER MARTINEZ QUILEZ,

Recurrido: JESUS MORCILLO,S.L.,

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MONZON RIOBOO

Abogado/a: D/Dª JUAN LORENZO POLO LACASA

A U T O

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

Magistrados:

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a ocho de octubre de dos mil veinte.

VISTO ante ésta Ilma. Audiencia Provincial Recurso de Apelación formulado por Bienvenido representado-por-el/la-Procurador/a Gerardo Gómez Ibáñez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, contra Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete en D.P-P.A nº 2461/15, designada Ponente la Ilma .Sra. Magistrada-Juez Dª María Otilia Martínez Palacios y :

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Resolución apelada y:

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Auto de fecha 17 de enero de 2019 acordando la transformación de las diligencia previas en procedimiento abreviado, auto que fue recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por el investigado Bienvenido, entre otros.

Por resolución de fecha 14 de octubre de 2019 se desestimó el recurso de reforma por él interpuesto.

Del recurso se dio traslado al Mº Fiscal, impugnándolo.

SEGUNDO.-Recibidas, con fecha 22 de noviembre de 2019 se acuerda por Diligencia de Ordenación formar Rollo y designar Magistrada Ponente y por Providencia de 14 de septiembre de 2020 se acuerda señalar fecha para Votación y Fallo el día 8 de octubre de 2020. Tras su Deliberación quedaron finalmente las actuaciones pendientes de su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En esencia los argumentos en los que fundamenta su recurso el recurrente son dos:

El primero, la falta de fundamentación y motivación de la resolución recurrida en orden a colmar los presupuestos constitucionales y legales vulnerando la tutela judicial efectiva al causarle indefensión, por lo que solicita su nulidad.

El segundo, la inexistencia de indicios suficientes de criminalidad contra el recurrente.

SEGUNDO.-Debemos empezar por resolver la falta de motivación de la resolución recurrida, pues, de estimarse, sería innecesario entrar a examinar el segundo argumento del recurso.

El artículo 779.1 , 4ª de la L.E.Cr. dispone: 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, se seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'.

Pues bien, conforme a dicho precepto, el auto recurrido colma debidamente el deber de motivación, pues contiene una relación fáctica de los hechos punibles y contiene todos los elementos del tipo penal en el que se pueden subsumir, de la misma manera que , aunque no se enumeren expresamente los indicios , se coligen de dicho relato fáctico y de la argumentación expuesta por la instructora.

En efecto, en el mismo puede leerse:

' de las diligencias practicadas hasta este momento y sin perjuicio delas pruebas que puedan llevarse a cabo en el acto del juicio oral, se infiere que el día 22 de septiembre de 2015, alrededor de las 13:00 horas, Lázaro accedió a la FINCA000 del término municipal de Albacete, en compañía de Marcelino, para extraer agua de la balsa sita en dicha finca, para dar de beber al ganado, cayendo accidentalmente al interior de un pozo de sondeo en desuso de unos cien metros de profundidad por cuarenta y cinco centímetros de diámetro, próximo a la balsa, el cual se encontraba destapado. Para ello, Lázaro tenía el acceso permitido por los representantes legales de la mercantil SOCIEDAD ENERGÉTICA ALBACETE S.L., propietaria de la finca, y del arrendatario de la misma, Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los socios de la mercantil Sociedad Energética S.L. eran los hermanos Mariano, Bienvenido, Candida Y Íñigo, todos mayores de edad y con antecedentes penales el primero. La finca carecía de medidas de seguridad efectivas respecto al acceso a la misma y respecto al pozo de sondeo, pues el vallado perimetral se encontraba en mal estado y tumbado el lateral derecho. Asimismo, la puerta se encontraba atada con un cable. El pozo de sondeo no se hallaba tapado y la zona estaba llena de maleza, encontrándose próximos al mismo unos discos metálicos y un bidón que, al parecer, se utilizaban para cubrirlo.

Dicho pozo se encontraba incluido en el listado de las 11 tomas existentes relacionadas en la Resolución de inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la FINCA000, de fecha 7/06/2002. Como consecuencia de estos hechos y en virtud de requerimiento de la Confederación Hidrográfica del Júcar el referido pozo perteneciente a la UHG AB0015 se selló, soldando a la tubería del pozo dos discos de acero, uno encima de otro, dejando de señalización un bidón sobre ellos, en cumplimiento con la protección del dominio público hidráulico y de la calidad de las aguas continentales, conforme al artículo 92 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (BOE nº 176, de 24 de julio de 2001) y al artículo 188 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, para evitar posibles accidentes y la contaminación de las aguas subterráneas.

Lázaro fue rescatado del interior del pozo, habiendo fallecido como consecuencia de politraumatismos y hemorragia masiva, shock traumático hipovolémico.'

De su simple lectura se observa que el auto recurrido contiene motivación suficiente al exponer los hechos que se imputan al recurrente y el porqué de dicha imputación, como claramente se colige al exponer quienes son los socios de la mercantil propietaria de la finca donde se hallaba el pozo y que tanto la finca como el pozo carecían de medidas de seguridad suficientes para evitar el desgraciado hecho acontecido. Motivación que se complementa con la expuesta en el auto que resuelve el recurso de reforma al relatar en el mismo 'que Mariano y Bienvenido, como responsables del pozo en el que se precipitó Lázaro, por cuya caída falleció, no adoptaron las medidas necesarias dirigidas a evitar y prevenir un accidente como el que finalmente se produjo', pues, sigue diciendo, 'al parecer, la valla metálica que circundaba la finca se encontraba tumbada en uno de sus laterales y la puerta se hallaba cerrada con tan solo un cable o alambre. A ello se une, como ya se argumentó en el auto recurrido y como expone el Ministerio Fiscal, que el pozo de sondeo no reunía las medidas de seguridad para evitar el accidente que sucedió, medidas que debieran haberse adoptado por Mariano y Bienvenido, quienes, además de ser socios de la mercantil propietaria de la finca en la que dicho pozo se ubicaba, se ocupaban o explotaban la misma. Así, el pozo se hallaba cubierto de maleza, siendo inapreciable su ubicación por tal circunstancia, no se encontraba sellado, sin que pueda considerarse como tal la existencia de los discos, pues podían quitarse fácilmente y el bidón también utilizado era removible fácilmente, no advirtiéndose tampoco su existencia con ninguna señal'.

Por consiguiente, el recurrente no puede alegar falta de motiva e indefensión, pues lo decisivo para considerar que una resolución está motivada es que en ella se expliquen los motivos por los que se llega a una determinada conclusión, en este caso la conclusión es la continuación de la causa como procedimiento abreviado y no el sobreseimiento u otra de las resoluciones a las que se refiere el citado precepto, y ello se colige de la relación fáctica y argumentación expuesta, indicios de criminalidad que resultan de las diligencias practicadas, obrantes en autos y conocidas por el recurrente.

En este sentido, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001, análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001, 6-3-2001, que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, ( Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7- 1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C. 154/95 yS.T.C. 17-3-1997, que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo. '

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En consecuencia, la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

Además, no estamos en el momento de dictar sentencia absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo, a las que se refería el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La necesaria valoración de los indicios por exigencia del deber de motivación establecido en el artículo 120. 3º de la Constitución, no tiene por qué implicar un juicio sobre el fondo del asunto, que efectivamente sólo puede corresponder, en su caso, al órgano encargado del enjuiciamiento. Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso en el ámbito indiciario, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar con ello el derecho de defensa.

En definitiva, el auto recurrido está suficientemente motivado al darle a conocer al recurrente los motivos y razones por las que considera que el procedimiento debe continuarse contra él, hecho que también se demuestra de la propia argumentación del recurso donde discrepa de dicho relato fáctico y de los indicios, luego la falta de motivación alegada no es tal, sin que pueda confundirse esta circunstancia con la discrepancia con la misma, que es en realidad lo que hace el recurrente.

TERCERO.-Antes de entrar a examinar los indicios, debemos hacer unas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance de dicha resolución, por cuanto las mismas afectan de forma relevante a esta alzada.

Así, es de señalar que, como recoge la Senten cia del Tribunal Supremo núm. 364/2011 de fecha 11 de mayo, el auto de transformación a procedimiento abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las Diligencias Previas, lo que implica que deberá expresar sucintamente las razones para afirmar que el hecho objeto de investigación podría determinar alguno de los delitos comprendidos en su ámbito, así como, que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada, ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en dicho precepto cuales son las de archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de

Antes de resolver las cuestiones sustantivas planteadas, debemos hacer unas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance de dicha resolución, por cuanto las mismas afectan de forma relevante a esta alzada.

Así, es de señalar que, como recoge la Senten cia del Tribunal Supremo núm. 364/2011 de fecha 11 de mayo el auto de transformación a procedimiento abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las Diligencias Previas, lo que implica que deberá expresar sucintamente las razones para afirmar que el hecho objeto de investigación podría determinar alguno de los delitos comprendidos en su ámbito, así como, que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada, ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artícu lo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en dicho precepto cuales son las de archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente, debiendo expresar sucintamente las razones que le llevan a afirmar que el hecho podría constituir alguno de los delitos comprendidos en su ámbito, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud;

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Además dicho Auto se dicta ante la existencia de indicios de criminalidad de alguno de los delitos sujetos al ámbito del procedimiento abreviado. Dice el Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2010 (recurso 20048/2009), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

CUARTO.-A la luz de la jurisprudencia expuesta, en el presente caso existen indicios suficientes de criminalidad contra el recurrente.

En efecto, tanto el recurrente como su hermano Mariano no solo era socios de la mercantil propietaria de la finca, sino que la explotaban, y aunque la tuviesen arrendada, concretamente desde el año 2008 al 2015 a Cristobal y a partir de ese año a Evelio, ello no les exime de tener el pozo referido con las debidas condiciones de seguridad para evitar un hecho como el acaecido , máxime cuando ellos seguían estando y visitando la finca, por tanto al corriente del estado de ese pozo. Dice el recurrente en su declaración en instrucción que llevaba sin ir a la finca cuando ocurrió el accidente 10 o 12 días, ya que estaba en el pueblo vendimiando, luego frecuentaba la finca y por ende sabía el estado de las instalaciones ( el sondeo), aunque fuera menos que su hermano Mariano, afirmando éste en su declaración que sí iba por la finca, puesto que hasta el año 2014 se ocupaba de explotar su parte de la finca, accediendo a diario a la misma, y ese pozo en concreto lo veía a diario. Que una vez arrendada su parte de la finca tampoco perdió el contacto con la misma ya que tanto al Sr. Cristobal como al Sr. Evelio les estuvo enseñando el funcionamiento de toda la finca, habiéndoles dicho los pozos que se utilizaban y los que no, si bien en concreto a Evelio no le hizo reseña de dicho pozo, ya que había cogido la finca hacía poco tiempo, en verano, y él estaba en EE. UU. y no le dio tiempo ha realizarlo.

En segundo lugar, el pozo aunque administrativamente estuviese activo y así constaba ante la Confederación Hidrográfica del Júcar, el propio Mariano reconoce que llevaban 15 o 20 años sin usarlo, sin contar con los tubos y la bomba para llevar a cabo el sondeo. Y es un hecho incontrovertido, y así se ha reconocido por todos los testigos que llegaron al lugar de los hechos y también lo reconocen los propios investigados, que el pozo no estaba sellado, ni contaba con las medidas de seguridad suficientes, pues, como afirma el Mº Fiscal, no puede considerarse como tal el hecho de haberle puesto unos aperos de labranza encima y un bidón, objetos fácilmente movibles, ni tampoco había ninguna señal de peligro o que advirtiera la existencia del pozo. Por tanto, no contaba con medidas para asegurar el riesgo que el mismo implicaba, como lo demuestra la propia realidad de los hechos, ya que cualquier persona podía retirar esos objetos, como así ocurrió, y se infiere de la declaración del testigo Marcelino, quién acompañaba a la víctima cuando ocurrieron los hechos, quién dice ' que él no vio ningún tipo de precaución que alertase sobre el agujero por el que cayó Lázaro. Que luego vio como dos chapas pero estaban levemente alejadas del agujero. Que para subirse al dique empleó un bidón de chapa sobre el que se subió. Que no movió el bidón para subirse, que estaba debajo o al lado del dique. Que es posible que ese bidón hubiera sido puesto allí por alguien para utilizarlo de alguna manera. Que el pozo estaba a dos o tres metros de la balsa, que no se veía el pozo porque había mucha hierba. Que no había ningún cartel que alertase del peligro existente. Que a su jefe no le dio tiempo a manipular las chapas que debían estar, intuye el declarante, encima del agujero. Que eran solo un poco más anchas que el agujero y debían estar para evitar cualquier incidente, si bien, insiste, en que el día de accidente no estaban puestas. Que si hubiese estado el pozo tapado su jefe no hubiera caído por mucha maleza que hubiera... Que seguro que si su jefe hubiera tenido conocimiento de la existencia del pozo así se lo habría advertido.'

Dicha declaración se corrobora con la del otro testigo, Nazario, suboficial de prevención del parque de bomberos de Albacete, quién afirma ' que la boca del pozo estaba descubierta que a un metro o metro y medio había medio disco de arado y aproximadamente a la misma distancia otro medio disco de arado.. que se dieron cuenta que había un bidón ubicado junto a la pared de la balsa, como a unos tres metros y medio de la boca del pozo y encima una moto bomba.... Que un compañero, el sargento de mando, Porfirio, al levantar el medio disco afirmó que no podía haber sido retirado el día de la fecha, toda vez que por la tonalidad del color de las hierbas aplastadas era muy distinta a las de las hierbas que había alrededor del medio disco'. Por tanto tenía señales de estar retirado durante mucho tiempo, y todos coinciden en que el pozo estaba oculto por la maleza lo que impedía verlo, con el consiguiente riesgo.

En el mismo sentido se pronuncia el testigo Segundo quién afirma que el bidón no tenía nada dentro por lo que cualquier persona o animal lo podía haber movido, viendo el declarante que el bidón se encontraba desplazado unos 8 o 10 metros del pozo.

Todo ello al margen de que, por otra parte, el lugar donde estaba ubicado el pozo era de fácil acceso ya que la valla que circundaba la finca en una parte estaba casi tumbada en el momento de los hechos, los testigos, así lo exponen, por ejemplo, Juan Enrique y Segundo, sin perjuicio de que , en todo caso, la puerta estaba simplemente atada con un cable o alambre.

Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que resulte en el acto del juicio oral, en esta fase procesal existen indicios suficientes para continuar la causa y no acordar el sobreseimiento, pues como dice el T.S. en sentencia de fecha 23 de marzo de 2010: 'se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, sin hacer imposición de costas.

En virtud de lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel Recurso de APELACIÓN interpuesto por Bienvenido representado por el Procurador Gerardo Gómez Ibañez contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, D.P-P.A nº 2461/15 que, en consecuencia, se CONFIRMA , sin imposición de costas

Insértese el original en el Libro de Resoluciones definitivas y únase al Rollo testimonio del presente Auto con remisión de las actuaciones y testimonio del presente al Juzgado de procedencia.

Esta Resolución es firme y contra la misma no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ.

Así lo acordamos, mandamos y pronunciamos, firmando los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada expresados en el encabezamiento. Doy Fé.-

E/