Auto Penal Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3145/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/006902

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0006902

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3145/2018- - LC

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1370/2016

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ASMATU XXI COMUNICACION Y MARKETING S.L.

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO AMILIBIA BARBARA

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Apelado/a / Apelatua: Jesús María

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI VALERO LOPEZ

Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .

A U T O Nº 349/2018

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-

Que con fecha de 12 de marzo de 2018, se dictó auto por el Juzgado Instrucción nº 3 de Donostia , en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas así como a la/s víctima/s.'

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución por la representación procesal de la Administración Concursal de Asmatu XXI Comunicación y Marketing, S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso viene constituído por el Auto de fecha 2 de marzo de 2018, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1º LECrim por entender que el Instructor que de lo actuado no puede inferirse en la actuación del investigado un dolo antecedente y sí únicamente un incumplimiento de un negocio jurídico, alzándose frente a dicha resolución en recurso directo de apelación la representación procesal de la parte querellante, Administración Concursal de Asmatu XX Comunicación y Marketing S.L., que discrepando del Instructor sostiene la existencia de elementos suficientes en la causa para entender que existe una actuación presuntamente delictiva, solicitando se dicte resolución por la que se revoque el Auto impugnado, dejando sin efecto el sobreseimiento provisional de la causa, con todo lo demás que sea inherente a dicha declaración.

La representación procesal de la parte querellada, D. Jesús María , formula oposición al recurso, interesando se dicte resolución por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal asimismo interesa la desestimación del recurso y ratificación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Acotado el objeto de recurso en los términos que sintéticamente han quedado reseñados, su respuesta exige recordar, como esta misma Sala lo ha declarado de forma reiterada, que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Y el sobreseimiento provisional en fase de Diligencias Previas al amparo del art. 641.1 LECrim 'Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa', como es el caso, exige:

a) por un lado que se haya agotado la instrucción, es decir, que se hayan realizado todas las diligencias objetivamente posibles para esclarecer el hecho;

b) y por otro, que el resultado de las mismas no permita dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción) en cuanto que no ha sido factible constatarla inicial relevancia penal del hecho objeto de querella o denuncia que en esta fase procesal exige la acreditación de que los hechos (configurados a partir de la instrucción realizada) cumplen indiciariamente el tipo objetivo de la figura penal de que se trate.

Solo entonces es factible declarar que la realización del hecho (tipico) que dio lugar a la causa no ha resultado debidamente justificada y suspender temporalmente y en tanto no aparezcan nuevos datos el curso de la causa.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 :

'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto:

'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

TERCERO.- Procede ahora señalar las notas caracterizadoras del delito de estafa.

La jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La realidad del engaño precedente o concurrente. El engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar.

b) Que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero.

d) Existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido.

e) Que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

Es de señalar tambien que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dice la STS 1195/2005 de 9 de Octubre el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que ha deducirse de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

De forma más reciente la STS245/2016, de 12 de mayo , declara que esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado , dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo ).

CUARTO.-Sentada la doctrina anterior sobre el tipo penal de la estafa y descendiendo al caso que nos ocupa, de un examen conjunto de las actuaciones resulta:

.-La compraventa de maquinaria se perfecciona sobre la base de la oferta remitida por el Sr. Jesús María por email de 8 de junio de 2015 (folio 74 y 75). Oferta por precio final de 80.000 euros más IVA, descontando 6.000 euros de la oferta inicial de 24-3-2015 (folio 64 a 66 ) en concepto de abono de daños y a abonar en tres pagos con vencimientos de 19-6-2015, 20-7-2015 y 31-8-2015, que fue aceptada el 9 de junio, girándose la factura el 23-6-2015 (folio 81).

En la misma fecha de 8 de junio de 2015 se había remitido por el Sr. Jesús María otro email con una oferta por precio final de 76.000 euros más IVA, descontando 10.000 euros de la referida oferta inicial de 24-3-2015 en concepto de abono de daños y sustitución de varias máquinas en lote inicial (folios 71 y 72). Oferta que guarda relación con las comunicaciones habidas el 4-6-2015 entre el Sr. Jesús María y el administrador concursal de Asmatu, Sr. Imanol , al respecto de la visita en la misma fecha a las instalaciones de Asmatu por el Sr. Jesús María y la constatación de que una de las maquinas no estaba, otra que no pudo localizar, etc (folios 68 y 69).

.- La maquinaria es retirada por la parte compradora los días 22, 23 y 24 junio y 15 de julio de 2015, según resulta de las facturas obrantes a los folios 235 a 237 (así lo reconoce el Sr. Jesús María en declaración de investigado).

.-En fecha 9 de julio de 2015 el Sr. Jesús María y del administrador concursal de Asmatu, Sr. Imanol se cruzan los siguientes emails.

En respuesta a un email del administrador concursal de Asmatu, Sr. Imanol , preguntando al Sr. Jesús María si ha enviado los pagarés e indicando que le gustaría tenerlos la semana siguiente dado que se aproxima la fecha de declaración de iva y necesita cobrar el primero para pagar el IVA, el Sr. Jesús María le contesta 'mañana te sale la documentación, decirte Imanol que hemos tenido muy mala suerte pues en casi todas las máquinas nos han quitado una o dos placas electrónicas, vamos sabotaje en toda regla, muy decepcionante si lo llego a saber tiro la operación atrás, sin embargo con SAVASA todo muy bien, y el Sr. Obdulio excepcional.

En fín te mando eso y un saludo , si tienes oportunidad de hablar con el administrador de ASMATU preséntale mis quejas y mal estar pues su broma nos va a salir por más de treinta mil euros o tendremos que mandar a chatarra varias máquinas' (folio 90).

El Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le responde al anterior email diciendo 'Gracias, tomo nota, hablaré con el Sr. Rogelio y, aunque supongo que imposible, intentaré recuperar las placas' (folio 90).

Y el Sr. Jesús María en respuesta al anterior email, le envía el siguiente (folio 89):

'Sería inútil Imanol , es muy injusto su comportamiento o el de sus trabajadores, yo lo tengo todo pedido a fábrica pues teníamos los clientes para entregar la maquinaria y no puedo esperar si no quizás los pierda. De todos modos te agradezco tu colaboración .

Solo necesito un poco de tiempo y relajarme de tanto despropósito y mala fe de la gente'.

.-El 15 de julio de 2015 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía nuevo email al Sr. Jesús María indicando que no ha recibido los pagarés, que le confirme si los ha enviado y cuándo y que en caso negativo le diga cuándo tiene previsto y que en ese caso se los envíe a su dirección de Bilbao (folio 89).

El Sr. Jesús María le responde el 16 de julio, diciéndole que llega esa tarde noche a Palma, que ha estado esos días fuera, 'pero lo tuyo lo dejamos preparado, lo miro su puede ser hoy y te comento' (folio 88).

.-El 20 de julio de 2015 nuevamente el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , diciéndole si le ha podido enviar los pagarés, que es día 20 y ha pasado un mes tiempo más que suficiente, que se los envíe cuando antes, que le vence el IVA (folio 88).

El Sr. Jesús María le responde el 21 de julio, diciéndole que disculpe la tardanza, que al final no volvió a Mallorca, que continua de viaje y regresa el sábado y que la semana próxima será lo primero que haga en cuanto entre a la oficina, y continúa 'aprovecho para informarte que hay otra máquina de ASMATU que también le han sustraído elementos electrónicos para que el ordenador principal no memorice los datos y no permita su correcto funcionamiento es la máquina máxima la que era tan larga, mis técnicos están montando las máquinas para poder hacer demostraciones a nuestros clientes cosa imposible de momento, es una sorpresa diaria y gastos añadidos sin ninguna necesidad. No entiendo por que han hecho esto después de lo bien que tú los trataste. En fín un saludo, y te cuento como termina la historia' (folio 88).

.- El 30 de julio de 2015 nuevamente el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , diciéndole que sigue sin tener noticias suyas sobre los pagarés o ingresos tanto por lo de ASMATU como por lo de SAVASA, y que intentará ponerse en contacto con él a lo largo del día, sin perjuicio de que si prefiere proceda al ingreso de los importes en las cuentas que figuran en las facturas de venta (folio 87).

.-El mismo día 30 de julio de 2015 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , diciéndole que le ha llamado, que tendrá un mensaje en el móvil, que por favor le llame o le envíe un correo electrónico cuando pueda (folio 88).

.- El 21 de agosto de 2015 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , en los siguientes términos (folio 87):

'Buenos días Jesús María , espero que ya estés operativo y que hayas descansado.

Si te parece bien el lunes concretamos la forma de pago (supongo que pagarés) de los pagos de los materiales tanto de SAVASA como de Asmatu. Yo estaré la semana que viene en la oficina, en especial por la mañana.

Espero tus noticias.

Un saludo'.

.- El 27 de agosto de 2015 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , diciéndole que al día siguiente es fiesta en Bilbao, que si puede hablan el mismo día 27, que sino el lunes le llama sin falta (folio 86).

.-El 16-9-2015, el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , en los siguientes términos (folio 86):

'Buenos días Jesús María , sigo sin tener noticias tuyas sobre los pagarés o ingresos tanto por lo de ASMATU como por lo de SAVASA, me comentaste telefónicamente a primeros de mes que lo hacías inmediatamente. Creo que ha pasado suficiente tiempo desde la venta para que se realicen los pagos, al menos parcialmente.

Ruego procedas al pago a la mayor brevedad posible, no me gustaría tener que empezar con reclamaciones formales.

Espero que ingreses en las cuentas de las concursadas que te faciliten con las facturas de ventas a la mayor brevedad posible'.

.-El 29-9-2015, el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , en los siguientes términos (folio 85):

'Buenas tardes Jesús María , mañana es 30/9/2015, ha pasado tiempo más que suficiente y no se ha recibido ningún abono. De no tener noticias tuyas en breve plazo tendré que empezar a realizar reclamaciones formales. Hablé el otro día con Eleuterio por otro tema y me comentó que le habías comentado que habías pagado parte.

Un saludo'.

.-El 1-10-2015 se expiden pagarés con fechas de vencimiento 2 de enero, 1 de febrero y 1 de marzo de 2016 (folio 83).

.-El 28 de diciembre de 2015 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le envía email al Sr. Jesús María , indicando que adjunta para su control, copia de los pagarés que vencen el 2 de enero y que serán llevados para su gestión de cobro al banco (folio 93).

.-Presentado al cobro el pagaré que vencía el 2 de enero de 2016, resultó impagado y devuelto por incorriente, generando unos gastos por importe de 1.452,39 euros (folios 96 y 156).

.- En fecha 18-1-2016 (folio 98) se remite al Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, la siguiente comunicación:

'Ante la imposibilidad de atender los compromisos de pago pactados con uds en referencia a las facturas de sus clientes SAVASA IMP. S.A. Nº LIQ 8/2015 de importe 21.000 euros +iva y ASMATU XXI, COMUNICACIÓN Y MARKETING, Nº NUM000 de importe 80.000 euros+iva, les solicitamos a dus poder abonar el pago de las mismas fraccionadamente en pagos mensuales y por un periodo de doce meses como primer vencimiento 15/02/2016 mediante ingresos en sus respectivas cuentas.

Agradeciendo de antemano su colaboración, también ponemos a su disposición la maquinaria existente en nuestras instalaciones, de sus representadas, ASMATU XXI y SAVASA, en caso que lo creyeran oportuno'.

.- El Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le contesta el 19 de enero de 2018, diciéndole que hablan por la tarde si tiene un momento, y le pregunta si podría reducir los plazos, si pudiera ser en 6 , a lo sumo 9 meses mejor dado que andará mal con los plazos judiciales, y también si puede pagar algo ya (folio 100).

.-El 1 de febrero de 2016 en relación al mismo tema, el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, remite al Sr. Jesús María un email diciéndole que mañana ha quedado con sus compañeros de la Administración Concursal para tomar una decisión sobre el tema, y que dado que no ha contestado al correo adjunto supone que no hay intención de reducir los plazos que proponía ni de pagar nada ahora (folio100).

.-El 17 de febrero de 2016 (folio 102) el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, remite email comunicando que ante el impago del precio de la maquinaria vendida se iniciaran de forma inmediata acciones judiciales, indicando que resulta inaceptable que habiéndose vendido la maquinaria en junio de 2015 y habiéndose pactado unos plazos de pago amplios, a dicha fecha no se haya abonado ninguna cantidad, incumpliéndose por vuestra parte todo lo acordado.

.-El 2 de marzo de 2016 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, remite email al Sr. Jesús María , en contestación a un whatsapp de 26-2-2016 del anterior, en el que se indica 'estamos buscando alternativas al tema y quizás, sin perjuicio de que lo vea y oferte la empresa que indicabas, podría desplazarse alguien a verlo en los próximos días (te avisaríamos evidentemente), pero necesitamos confirmación de que todos los objetos vendidos están en el estado que se vendieron y en disposición de ser verificados' (folio 211).

.-El 23 de marzo de 2016 por medio del abogado Ignacio Amibilia en representación de la Administración Concursal de Asmatu , se remite burofax requiriendo se proceda al pago en plazo de cinco días, indicando que dicha comunicación tiene la consideración de requerimiento fehaciente y justificado de pago los efectos el art. 395 LEC . Burofax que no es entregado por ser desconocido el destinatario (folios 104 a 106).

.-El 8 de abril de 2016 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, remite email al Sr. Jesús María , indicando 'Como continuación de la conversación telefónica mantenida, reenvío este correo en el que te solicitábamos confirmación de cómo están los objetos vendidos, por tanto, se necesitaría un listado de los objetos que aún están en su poder y que podrían ser verificados por el posible interesado' (folio 211).

.-El 18 de abril de 2016 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, remite email al Sr. Jesús María , indicando 'Salvo error, el día de hoy no tenemos respuesta al correo adjunto' (en referencia al correo anterior, folio 211 vuelto).

.-El 18 de abril de 2016 el Sr. Jesús María contesta al email anterior, indicando que ha estado fuera de viaje y que le ha sido imposible enviarle la relación y que sin falta mañana lo envía todo (folio 212).

.- El 20 de abril de 2016 el Sr. Jesús María envía email el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, relacionando la maquinaria de Asmatu y de Savasa (folios 212 vuelto y 213).

.-El mismo 20 de abril el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, le remite email indicando que como ya se le ha trasladado la Administración Concursal de Savasa y Asmatu ha decidido el ejercicio de acciones judiciales, en este caso por vía penal, por presunta comisión de un delito de estafa, y que si tiene voluntad de solucionar el tema de forma amistosa contacte con el letrado Ignacio Amilibia (folio 213 vuelto).

.-El 29 de julio de 2016 se interpone la querella que dar inicio a las presentes actuaciones (folio 1).

.- El 7 de septiembre de 2016 el Sr. Jesús María envía email al Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, indicándole que tiene que dejar su nave por no poder atender el pago, y que habría que sacar la maquinaria de Asmatu y Savasa tanto pronto se pueda, que envía copia del juzgado y que le diga que pueden hacer (La copia del requerimiento judicial en el que se fija como fecha de lanzamiento el 9-11-2016 y figuran como demandados el Sr. Jesús María y Buys & Sales S.L. obra al folio 210).

.- Y en respuesta a dicho email el mismo día 7 de septiembre de 2016 el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, tras indicar la venta de maquinaria de Savasa y Asmatu y adquirida por Gestion Gráfica Balear S.L., y el incumplimiento por su parte de todas las condiciones de la compraventa por no haber pagado cantidad alguna, y la solicitud reiterada de pago sin que hasta la fecha se haya hecho pago alguno ni ofrecido ninguna solución, señala que no les compete buscar ninguna solución respecto a la ubicación y/o traslado de la maquinaria, además que el asunto está judicializado (folio 213).

.-El 3 de abril de 2017 el Sr. Jesús María remite email al Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, en el que le comunica que tal y como le comentó debido a la imposibilidad de atender los pagos del alquiler del almacén, se vieron obligados a desocupar las instalaciones por orden de desahucio y la maquinaria de Savasa y Asmatu se sacó y que está ubicada en unos almacenes en Barcelona, de la empresa Mekes maquinaria gráfica S.L., y que no dude en llamarle para cualquier aclaración ó duda que tenga, y decirle que siguen buscando una solución al problema creado.

.- De los movimientos de la cuenta bancaria titularidad de 'Gestión Gráfica Balear S.L.' resulta que prácticamente desde enero de 2013, su saldo es negativo. El mismo saldo negativo existe a fecha de perfección de la compraventa concertada con la querellante, como a las fechas en que inicialmente se acordó se efectuaría el pago mediante pagarés como a la fecha de los vencimientos de los pagarés emitidos. Constando un ingreso por transferencia de 38.115 euros el 19-1-2016 , el día 20-1-2016 se producen diversos reintegros por un total de 37.504 euros (folios 115 a 130).

.-Obra en autos al folio 214 aun presupuesto de la mercantil Hartmann dirigido a Gestión Gráfica Balear S.L. con validez del 3-7-2015 al 21-8-2015 por importe de 31.938,68 euros (folio 214).

.- Copia de tres facturas de venta de maquinaria por Gestión Gráfica Balear S.L. (folios 226 a 228 y folios 313 a 318):

.-Factura nº NUM001 de 21-12-2015 por importe de 3.025 euros IVA incluído, figurando como cuenta de ingreso la nº NUM002 .

.-Factura nº NUM003 de 21-12-2015 por importe de 3.478,75 euros IVA incluído, figurando como cuenta de ingreso la diferencia pendiente de 211,75 euros la nº NUM002 .

.-Factura nº NUM004 de 7-1-2016 por importe de 42.350 euros IVA incluído figurando como cuenta de ingreso la nº NUM005 .

.-Copia de dos facturas de 16-11-2016 que se dice corresponden a venta de maquinaria como chatarra a nombre del Sr. Jesús María por importes de 308,40 euros IVA incluído y 22, 80 euros IVA incluído respectivamente (folios 229 a 230).

QUINTO.-Analizadas las actuaciones en relación con los argumentos en que sustenta el Juez a quo su decisión de sobreseimiento provisional de la causa, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente, la oposición del querellado y del Ministerio Fiscal, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida debe ser estimada.

Nos encontramos ante una compraventa perfeccionada en junio de 2015, habiendo cumplido la parte vendedora su prestación, cual es la entrega de la maquinaria objeto de la misma, no así por la parte compradora que desde aquella fecha pese a los múltiples requerimientos ni previamente a la interposición de la querella ni ulteriormente ha abonado cantidad alguna en pago del precio.

Sobre la situación económica y financiera financiera de Gestión Gráfica Balear S.L. en momentos previos y coetáneos a la compraventa, lo que consta en autos es que la mercantil no presenta cuentas anuales desde el año 2013 (folio 269 de las actuaciones) y la falta de liquidez para hacer frente al pago del precio pactado. No nos encontramos por tanto ante una falta de pago justificada con una situación de falta de liquidez sobrevenida. El Sr. Jesús María en su declaración asume la falta de capacidad económica de la empresa para efectuar el pago desde el momento en que manifiesta que se adquiere la maquinaria con la intención de repararla y venderla y abonar el precio con el producto obtenido de la venta.

Se aduce por el querellado que la falta de pago del precio ha obedecido a los defectos que presentaba la maquinaria que hacían antieconómica su reparación y consiguientemente su venta y haber mediado conversaciones entre las partes en orden a alcanzar un acuerdo.

Sin embargo, y amén que las partes ya acordaron un descuento en el precio por defectos de las máquinas y no existir diligencia alguna que permita establecer correlación entre las partidas del presupuesto de reparación obrante en autos con los defectos que se dicen conocidos con posterioridad a aquellos, lo cierto es que las conversaciones via email entre las partes no avalan la versión que el querellado mantiene en su declaración.

Así, ya el 9-7-2015 el Sr. Jesús María era sabedor que la reparación de las máquinas le iba a suponer más de 30.000 euros y se lo hace saber al administrador concursal de Asmatu, Sr. Imanol , con ocasión de la respuesta al email que el anterior le envía reclamándole la remisión de los pagarés. Por el contrario no sólo ninguna objeción plantea en cuanto al cumplimiento de su obligación de pago del precio pactado por dicha circunstancia, responde 'mañana te sale la documentación', sino que indicándole el Sr. Imanol , administrador concursal de Asmatu, que intentaré recuperar las placas' , el Sr. Jesús María le responde que sería inútil , que ya lo tiene todo pedido a fábrica pues tenía los clientes para entregar la maquinaria y que no puedo esperar porque si no quizás los pierda, y que de todos modos le agradece su colaboración .

En el mismo sentido los días 16 y 21 de Julio 2015 el Sr. Jesús María en respuesta a nueva reclamación de los pagarés por el Sr. Imanol , le dice que está de viaje pero que lo dejó preparado y que en cuanto regrese será lo primero que haga. Email ha de decirse el de 21-7-2015 en el que el Sr. Jesús María alude a que a otra máquina le faltan elementos electrónicos, lo que sin embargo como se ha dicho no se traduce tampoco en consideración alguna en cuanto al pago del precio pactado.

De hecho, y tras reiteradas reclamaciones para la entrega de los pagarés por el precio pactado, el 1-10-2015 se emiten dichos instrumentos por el total importe del precio pactado.

Y tras resultar impagado el primero de ellos a la fecha de su vencimiento, el 18-1-2016 lo que se solicita es un fraccionamiento del pago del precio y de la forma de pago y alternativamente la devolución de la maquinaria, aludiendo a la imposibilidad de atender los compromisos de pago pactados y no a disconformidad alguna por deficiencias ó defectos de la maquinaria.

Y a partir de dicha fecha y hasta la fecha de interposición de la querella, lo que se sucede son conversaciones en las que se alude a la posible venta de la maquinaria a terceros (empresa indicada por el Sr. Jesús María u otro interesado referido por el Sr. Imanol ) solicitándose al Sr. Jesús María en varias ocasiones confirmación de que todos los objetos vendidos están en el estado que se vendieron y en disposición de ser verificados, sin mención ninguna tampoco a la relación de una tal alternativa con deficiencias de la maquinaria.

En suma, de lo actuado nada resulta sobre disconformidad al pago del precio pactado ó voluntad resolutoria de la compraventa ni negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo por razón de defectos de la maquinaria.

Por otra parte, si el Sr. Jesús María manifiesta que siempre ha existido voluntad de pago, lo cierto es carecía de liquidez para hacerlo al tiempo de la compraventa y pese a lo comunicado en los emails de haber remitido los pagarés no llegan a la querellante, y cuando el 1-10-2015 se emiten se hacen contra una cuenta bancaria que carecía de fondos para hacer frente a su importe, y no se ha abonado cantidad alguna no obstante haber procedido a la venta de parte de la maquinaria, alegando que el resto se encuentra en las instalaciones de una tercera empresa en Barcelona, 'Mekes Maquinaria Gráfica S.L.'.

Y de la copia de las facturas de venta que se aportan resulta que datan del 21-12-2015 y del 7-1-2016, es decir, anteriores al vencimiento del primero de los pagarés, y suman 48.853,75 euros. Y si se analizan los movimientos de la cuenta bancaria titularidad de Gestion Gráfica Balear S.L. a cuyo cargo se emiten los pagarés, ninguna de los importes de las citadas facturas es ingresado en dicha cuenta, ni siquiera la factura aportada como nº 3 en la que se señala dicho cuenta como de pago.

Consta en la referida cuenta bancaria un ingreso por importe de 38.115 euros al día siguiente 19-1-2016, habiendo comunicado el día anterior 18-1-2016 la imposibilidad de atender los compromisos de pago solicitando un fraccionamiento en el pago, y el día 20 se producen diversos reintegros cuyo destino se desconoce.

Se añadirá a todo lo anterior, que esta compraventa de maquinaria de Asmatu no fue la única concertada por el Sr. Jesús María , sino también adquirió maquinaria de Savasa, y si no es objeto de los presentes autos, de lo actuado resulta que a fecha de interposición de la querella origen de las presentes actuaciones tampoco se había abonado su precio no obstante las asimismo reiteradas reclamaciones de pago, cuando según resulta del email de 9-7-2015 ninguna objeción existía en relación a esa maquinaria.

Teniendo en cuenta todo ello, no cabe en este momento procesal descartar la voluntad antecedente incumplidora en que el Instructor asienta su decisión , debiendo recordarse que la facultad de sobreseer las actuaciones debe utilizarse con moderación, cuando la concurrencia de indicios racionales de criminalidad no afecta a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, ya que la valoración y credibilidad de las pruebas es cuestión que deberá llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Por lo razonado, y sin prejuzgar la cuestión en este recurso, se revoca la resolución recurrida acordando se de curso al procedimiento por los trámites legales correspondientes.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte querellante, Administración Concursal de Asmatu XX Comunicación y Marketing S.L., contra el Auto de fecha 12 de Enero de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia en procedimiento de diligencias previas 1370/2016 y revocar la resolución recurrida acordando que debe seguir el procedimiento contra el imputado por la comisión de un delito de impago de pensiones e instando al dictado de la resolución oportuna.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA