Auto Penal Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2022/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4103943P20160000268
RECURSO: Apelación Penal 2022/2018
ASUNTO: 100304/2018
Proc. Origen: Diligencias Previas 238/2016
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE ECIJA
Negociado: A
Apelante:. Elias
Abogado:. JOSE RAFAEL CARO SANCHEZ
Procurador:. MARGARITA CONDE LOPEZ
A U T O 360/2018
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS:
Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Sra. Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
En la ciudad de Sevilla, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto contra auto
dictado en las Diligencias Previas número 238/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ya
referenciado, acordando decretar el sobreseimiento provisional respecto de la querella presentada el día 23
de mayo de 2016, recurso que fue interpuesto por la representación procesal de Elias . Es parte recurrida
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 02 de los de Écija (Sevilla) dictó el día 26 de abril de 2017 auto por el que desestimaba el recurso de reforma interpuesto por el recurrente ya mencionado con fecha 15 de noviembre de 2016 contra auto de 09 de noviembre de 2016 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación con fecha 05 de mayo de 2017, dándose traslado a las partes con el resultado que consta en autos.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 12 de febrero de 2018 ; se formó el rollo con fecha 01 de marzo y se turnó con fecha 02 de marzo de 2018 para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. Rafael DÍAZ ROCA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra los autos de instancia que decretan el sobreseimiento de las actuaciones por entender que no queda suficientemente acreditada la comisión del delito de estafa que se imputaba en la querella.

En esencia, se dice que la querellada y el querellante formalizaron un contrato privado de compraventa el 26 de junio de 2014. En el mismo dice que se estipulaban arras confirmatorias por importe de 3.000 € y que con posterioridad a tal contrato la vendedora constituyó una nueva hipoteca sobre la finca en garantía del pago de una deuda cuando ya estaba vendido el inmueble y se había perfeccionado el contrato conforme al artículo 1450 del Código Civil . El recurrente invoca la estafa del artículo 251,2º del Código Penal .

Los argumentos de la parte no son en cuanto tal asumibles.

El sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim , es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim ; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC , reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas: A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2 º, 3 º y 4º LECrim : 1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo ). No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1 ª, 20,2 ª y 20,3ª del Código Penal . No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6 , 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil ; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código , en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española ), tal como resulta de los artículos 666,65__h6_0004art>4 ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal ; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2 ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3 ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim .

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son: 1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan preciso' . Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997 : 'Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 LECrim , lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno.

Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ('double jeopardy'), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado.' Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo ). Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Todo sobreseimiento podrá ser, conforme al artículo 634 LECrim , total o parcial en caso de litisconsorcio o de concurso de delitos, según afecte a todos o a parte de los acusados o a todos o parte de los hechos imputados o a ambos a la vez.



SEGUNDO .- Pues bien, la resolución atacada es conforme a la doctrina acabada de citar.

Ello por dos razones, una de índole civil y otra de índole puramente penal.

Empezando por la primera, debemos decir que: 1º).- En primer lugar, el Derecho Penal es una norma de cobertura, lo que implica que no existen ilícitos penales propiamente dichos. Lo que existen son conductas ilícitas desde el punto de vista constitucional, civil, administrativo etc. que el Derecho Penal ampara con la protección especial, suplementaria y extraordinaria que lo caracteriza. Ello implica que para que exista ilícito penal la conducta debe, en este caso, ser primero ilícito civil.

2º).- Pues bien, el pacto arral es un pacto normalmente accesorio a un contrato de compraventa privado en el que al haber pleno consentimiento o acuerdo entre las partes sobre la cosa objeto del contrato (la finca que en dicho documento se describe) y sobre el precio ha de entenderse perfeccionado, sin que la perfección dependa de las arras.

Cosa distinta es el propio pacto de arras. No determina la perfección del contrato, pero si son arras penitenciales, permiten la resolución o desistimiento del contrato por el mero expediente de la pérdida de las mismas por el comprador o su restitución doblada por el vendedor ( artículo 1454 del Código Civil ). Por tanto, si se pactan tales arras con tal carácter, el vendedor puede resolver el contrato y puede hacerlo tácitamente y como tal puede interpretarse, a los meros efectos de este auto, la constitución de un gravamen hipotecario sobre la finca, que es un acto de riguroso dominio opuesto a la voluntad de seguir adelante con el contrato.

Pues bien, debiendo interpretarse el carácter de las arras conforme a lo pactado de forma inequívoca por las partes, como recuerda insistentemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo (STS 193/2008 de 06 de marzo ó 719/2010 de 11 de noviembre ) cabe, a los solos efectos de este auto, considerar que las arras pactadas en el documento al folio 19 tienen un claro carácter penitencial y que, por tanto, admitiendo la perfección del contrato, la querellada estaba facultada para resolver la venta con, eventualmente, la consecuencia que la Ley establece de devolución doblada y los términos del documento no pueden ser más claros, pues lo que allí se describe son con toda claridad arras penitenciales, repetimos, siempre a los efectos de este recurso y auto.

También podía dar por resuelto el contrato si el querellante no cumplía lo pactado en concreto, el otorgamiento de escritura pública y pago del precio con pérdida por éste de las arras entregadas a aquélla.

3º).- Pero cabe discutir aún si hubo contrato de compraventa o no y si, por tanto, éste se pudo perfeccionar, partiendo del axioma, repetido innumerables veces por doctrina y jurisprudencia, de que 'el negocio jurídico es lo que es y no lo que las partes dicen que es' ( STS Sala 1ª 335/2013 de 07 de mayo ) .

Si analizamos el documento aportado a los folios 19 y 20 vemos que las partes '!se obligan a vender y a comprar' la finca objeto del documento y propiedad de la querellada, y para ello pactan una arras puramente penitenciales como señal, se dice, de la compra-venta futura (sic) . Ello implica que no existe contrato de compraventa, sino que puede considerarse una promesa de venta en base a que la regla pactum de vendendo est venditio , no está recogida en nuestro Derecho, pues en ese caso nada distinguiría la promesa de venta del artículo 1451 del Código Civil de la venta propiamente dicha y a que las arras penitenciales pactadas se oponen a entender la perfección del contrato y son compatibles con una promesa de venta. Tal parece que se ha hecho en el caso de autos, conforme a los términos literales del contrato que se aporta y a que los que hay que atender, conforme al artículo 1281 del Código Civil . Así en el contrato de arras se dice: 'se obliga a vender ' y 'se obliga a comprar' , no se dice compra y vende, como menciona el recurso de forma inexacta y ' pro domo sua '.

4º).-Por otro lado, concurren varios hechos: a).- Al folio 26 consta un documento firmado por la querellada el 07 de noviembre de 2014 en el que reconoce haber recibido 10.000 €, 'como parte de pago por la compra de la casa unifamiliar que es objeto de autos, y ello parece confirmar en principio la tesis de que se trataba de una venta perfeccionada.

b).- La parte querellante, sin embargo, ni ejercita acto de administración o dominio alguno sobre la finca que dice haber comprado, ni demuestra entrega del precio ni insta al cumplimiento; sino que reclama en 2016 la devolución de lo pactado como señal y ello es una conducta que se opone a su alegación de que el contrato era existente y de que las arras eran confirmatorias de modo que la querella puede obedecer a intentar conseguir en vía penal la devolución de lo pagado obviando su propio incumplimiento civil 5º).- Este Tribunal es consciente de que de la resolución de esta cuestión, que no le corresponde, puede depender la culpabilidad o inocencia de la parte, y ello hubiera motivado suspender el recurso por aplicación del artículo 4.1 LECrim , si bien lo efectuado por el Juez de primer grado equivale a lo mismo, pues al no haber dictado un sobreseimiento libre, sino provisional, permite que una eventual sentencia de la jurisdicción civil reabra el caso.

Pero es que antes de decidir si hay espacio para una cuestión prejudicial devolutiva, es preciso examinar si desde el punto de vista estrictamente penal, de los elementos del tipo, existe o no motivo para sobreseer.

Si ello es así, para nada serviría la cuestión prejudicial y todo queda reducido como dice el auto recurrido a una cuestión civil.



TERCERO .- Como razona el Juzgador de primer grado, tiene que haber un engaño antecedente o coetáneo para integrar el tipo de estafa, pues el engaño sobrevenido no es típico. Menciona, con acierto, la doctrina sobre el negocio jurídico criminalizado, si bien la denominación está actualmente en cuestión porque no puede haber verdadero negocio jurídico ilícito, sino sólo una apariencia. Tal hipótesis se da cuando el dolo civil se encuentre por completo sobrepasado en la dinámica de los hechos en virtud, prima facie de un dolo antecedente al negocio jurídico realizado. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1.265 , 1.269 y 1.270 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal. El negocio jurídico se criminaliza y es puerta de la estafa, cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. En esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero ilícito civil por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo, dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens , cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude, elemento objetivo del engaño. En estos contratos, pues, el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( SSTS (Sala 2ª) números 163/2014 de 06 de marzo ; 256/2014 de 21 de marzo ; 550/2016 de 22 de junio o 162/2018 de 05 de abril , entre muchísimos concordantes).

En el caso de autos no puede haber esa estafa inmobiliaria porque, como veremos la carga no es consecuente al contrato sino que se impone sobre el inmueble antes del mismo y, por tanto, no existiría ese delito.

No obstante, hay que considerar la conducta total de la querellada, lo que no hace por entero el auto recurrido. Si así se hace, ofrece alguna duda la conducta de la misma. Al folio 20 se fecha el contrato el 26 de junio de 2014 y se menciona en el mismo que la única carga que tiene la finca es la hipoteca de 80.000 € a favor de 'La Caixa', que garantiza el préstamo tomado para adquirir la finca por la querellada y eventual vendedora. Sin embargo, la nueva carga hipotecaria, que sólo se inscribe el 24 de julio de 2014 en el Registro de la Propiedad, se contrajo el 08 de mayo de 2014 en la Notaría de D. Joaquín Ochoa de Olza Vidal (fol. 32 de los autos), con carácter antecedente al contrato de arras firmado el 26 de junio de 2014 y en el que no se menciona tal carga (que importa 26.000 €). Es cierto que el plazo de devolución de ese nuevo préstamo finaliza el 08 de mayo de 2015 y que ello puede haber sucedido así de tal manera que hoy o cuando el querellante da señales de vida esa carga no existía ya, lo que haría más defendible la conducta de la querellada; pero no es menos cierto que la calificación penal de los hechos por el tipo del artículo 251.1 , 2ª del Código Penal sería imposible, lógicamente aunque no por la estafa ordinaria del artículo 248.1 en relación al artículo 249 del Código Penal . La estafa consistiría en el hecho de que se pacte un futuro contrato de compraventa ocultando un gravamen ya existente para conseguir la entrega de las arras con lo que pudiera haber engaño antecedente.

No obstante, ello no tendría sentido pues si no se cumple con lo pactado hay que devolver las arras dobladas y se puede embargar el bien para ello, que no consta haya sido enajenado fraudulentamente a tercero y la estafa no tendría objeto. Además, el querellante, conocido el hecho de la nueva carga, o cognoscible al estar ya inscrita, renueva el pacto ampliando las arras y no consta que reclame el cumplimiento en el tiempo pactado. Por ello, no se puede entender que haya habido indicio suficiente de engaño bastante o de que se haya causado un perjuicio patrimonial a consecuencia de engaño alguno y, en consecuencia, tampoco puede haber estafa ordinaria.

En consecuencia, todo ello lleva a rechazar el recurso, a entender que no procede cuestión prejudicial alguna, pues el hecho no es delictivo por puras razones penales y en consecuencia, a deferir las diferencias entre las partes a la jurisdicción civil.



CUARTO .- De conformidad con los artículos 239 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos 212 , 222 ; 766 ; 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados referenciados, por ante mi, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección, A C U E R D A : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Elias contra autos de 09 de noviembre de 2016 y 26 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 02 de los de Écija recaído en sus Diligencia s Previas número 238/2016, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas causadas.

NOTIFICAR esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados cuyos nombres se han consignado en el encabezamiento.