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Última revisión
03/06/2021
Auto Penal Nº 366/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2581/2020 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 366/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200748
Núm. Ecli: ES:TS:2021:6305A
Núm. Roj: ATS 6305:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 06/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2581/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000 Y DIRECCION001 (Sala de lo Civil y Penal)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2581/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 6 de mayo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
'Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES por penetración bucal sobre un menor de 16 años, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndosele la prohibición de aproximarse a Anibal., o a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre, en un radio de 500 metros y mantener cualquier tipo de relación o comunicación con él por cualquier medio durante 12 años.
Se condena al referido al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 en relación con el artículo 74, ambos, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
iii) Infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP, como muy cualificada, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Del referido recurso, asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Ismael. que, actuando como representante legal de Anibal., de igual modo formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
Con carácter previo se advierte que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los motivos formulados por semejantes razonamientos.
Sostiene que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto. En particular, denuncia que la única prueba de cargo que se tomó en consideración fue la declaración del menor pese a que en sus distintas declaraciones prestadas durante el procedimiento incurrió en contradicciones y pese que el informe pericial psicológico practicado al menor concluyó que su relato era probablemente creíble (por tanto, que no tenía una credibilidad máxima).
En el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 en relación con el artículo 74, ambos, del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Limita sus alegaciones a afirmar que de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente se vulneró su derecho a la presunción de inocencia y debió dictarse sentencia absolutoria.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que fueron acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia afirman, en síntesis, que el recurrente conoció durante su ingreso en el Centro Penitenciario de Córdoba por otros hechos, a determinadas personas que le pusieron en contacto con Ismael.
Sabedor de las dificultades económicas que esta última tenía, el procesado, que comenzó a ir con frecuencia al domicilio de Ismael., se ofreció para ayudarles a ella y a su hijo Anibal., quien a la sazón tenía 13 años (nació el NUM000 de 2002), llegando incluso a interceder para que madre e hijo pudieran ocupar una vivienda.
El recurrente, igualmente, ofreció tanto a Anibal como a su madre, que pudieran acudir a su domicilio con la finalidad de que pudieran asearse allí, dado que la vivienda en la que residían tenía problemas de suministro de agua caliente. Estos hechos sucedieron aproximadamente en el mes de octubre del año 2015.
Desde un principio, el recurrente mostró un especial interés por el menor Anibal. a quien iba a buscar a su domicilio o le acompañaba en alguna ocasión para llevarlo y recogerlo en actividades extraescolares relacionadas con el fútbol.
Poco a poco fue acercándose cada vez más al menor, llegando incluso a enfadarse si el menor no hacía lo que él quería.
Aprovechándose de estas circunstancias, el procesado fue tomando cada vez más confianza con el menor, valiéndose también para ello de la diferencia de edad que existía entre ambos, llegando incluso a presentarlo en sus círculos sociales como su sobrino.
Con esa misma idea de ir ganándose cada vez más la confianza con Anibal, comenzó a hacerle regalos, en concreto un teléfono móvil marca LG G4C y unas zapatillas de deporte marca Nike con un valor superior a 200 euros.
En ese contexto, y durante el mes de noviembre del año 2015, el procesado, en su domicilio y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales con el menor. Para llegar a conseguir tener dichas relaciones sexuales, el procesado comenzó por meterse en la ducha con el menor, duchándose ambos desnudos; de ahí pasó a efectuarle tocamientos en el pene, mientras le decía al menor que eso era normal entre hombres. Posteriormente, en fechas concretas que no constan, pero situadas en la segunda quincena de noviembre de 2015, el procesado convenció al menor para que le hiciera masturbaciones, actos que también realizó el procesado con el menor. En ese mismo periodo de tiempo, también convenció al menor para que se echara en la cama y entre ambos se realizaran tocamientos del pene recíprocamente, estando desnudos, lo que ocurría en la cama del dormitorio del recurrente, y, asimismo, para que le realizara, al menos, dos felaciones, introduciéndole el pene en la boca a Anibal. Las referidas felaciones del menor al procesado tuvieron lugar entre las 18:00 y las 19:00 horas, en días entre semana, sin que hubiera ninguna otra persona en el domicilio del recurrente. Este le decía al menor que no se lo contara a nadie pues en otro caso le pasaría algo malo.
Otros actos sexuales como los tocamientos en la ducha o masturbaciones en la cama tuvieron lugar en franjas horarias diversas, a veces por la mañana, después de que el procesado invitaba a desayunar al menor, o por la tarde.
El día 27 de noviembre de 2015, el procesado le retiró al menor el teléfono móvil con la excusa de que su madre quería venderlo. Cuando Anibal. llegó a su casa, y debido a las sospechas que su madre tenía de que el procesado estuviera abusando de su hijo, Ismael. le pidió a su amigo Julio, que se encontraba en la casa, que hablara con Anibal., ya que éste no contaba nada a su madre, siendo entonces cuando el menor contó a Julio parte de los actos de índole sexual que realizaba el procesado, ante lo cual Ismael. formuló la correspondiente denuncia ante la Policía.
Como consecuencia de estos hechos el menor ha tenido problemas de alteración conductual, que ha mejorado tras el tratamiento realizado a través de los equipos de profesionales que le han tratado, sin que consten secuelas.
Las alegaciones se inadmiten.
El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria, la declaración plenaria de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.
En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de la víctima vertido en el plenario en el que afirmó haber padecido los hechos en términos semejantes a los contenidos en el
En concreto, afirmó que la víctima no incurrió en contradicciones relevantes y, en todo caso, que las mismas no afectaban a los elementos nucleares de los hechos padecidos, por lo que debía reputarse que concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación cuestionado por el recurrente.
Y, asimismo, afirmó que la declaración del menor fue verosímil al concurrir una pluralidad de elementos objetivos de corroboración, entre los que destacó el informe pericial psicológico sobre su credibilidad, en el que se concluye que el testimonio por él ofrecido era altamente creíble (que es el parámetro inmediatamente anterior al de máxima credibilidad) y a los que se añadió la declaración plenaria del testigo Julio (a quien el recurrente contó por vez primera los hechos por él padecidos) y la declaración plenaria del hermano de la víctima (quien afirmó que el recurrente solía pasar tiempo con su hermano y le regaló las botas a que se refiere el
En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente cuando se practica con las debidas garantías procesales.
Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sostiene que desde que el procedimiento se dilató de forma indebida en el tiempo ya que tuvo una duración de 3 años y 4 meses desde que se inició el procedimiento con la denuncia de fecha 28 de noviembre de 2015, hasta que se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2019.
Sostiene que la investigación se dilató en exceso en el tiempo, pues concluyó por auto de fecha 20 de septiembre de 2017; que la Audiencia Provincial dictó el auto de conclusión del sumario y admisión de pruebas el 9 de abril de 2018; y que las sesiones del juicio oral comenzaron el 18 de marzo de 2019.
Reconoce, finalmente, que la denuncia la formula
B) Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).
No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso ( STS 714/2014, de 12 de noviembre).
Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).
C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En primer lugar, por cuanto la denuncia en los términos expuestos, se formulan
Y, en segundo lugar, por cuanto, en todo caso, no concurren los requisitos cumulativos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante y, en particular, dado que, de un lado, el recurrente no cumple con la carga de designar las eventuales paralizaciones habidas en el procedimiento, pues, de forma genérica se limita a citar cinco hitos distintos (fecha de la denuncia, fecha del auto de conclusión del sumario, fecha del auto de confirmación de la conclusión del sumario, fecha de celebración del juicio y fecha de la sentencia) entre los cuales, examinadas las actuaciones, se advierte que se practicaron forma sucesiva múltiples actuaciones indispensables y legalmente exigidas para la realización de la investigación, para la formulación de los distintos escritos de acusación y defensa y, finalmente, para la preparación del acto del juicio oral. Y, de otro lado, tampoco puede admitirse la denuncia en atención a la duración global duración del procedimiento y su complejidad (dadas las múltiples diligencias de investigación practicadas e informes periciales realizados sobre el menor).
En todo caso, debe advertirse que aun cuando se apreciase la existencia de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (cosa que, como hemos expuesto, no sucede), en ningún caso cabría reputarla como muy cualificada al no apreciarse una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, por lo que no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia de instancia, ya que la pena de prisión impuesta (10 años) se encuentra fijada en el límite mínimo imponible en el caso concreto, de conformidad con los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de la denuncia formulada
Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.