Auto Penal Nº 371/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 407/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo Apelación 407/2021

Ejecutoria 2109/2020

Juzgado Penal 12 Barcelona

A U T O 371/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Andres Salcedo Velasco

D.Jose Luis Gómez Arbona

Dª Maria Pilar Pérez de Rueda

Barcelona, 23.6.2021

Visto, en grado de Apelación, en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, el Presente Rollo 357/2018 en virtud del Recurso de Apelación Presentado por la defensa y representación de Jose Ignacio contra el Auto de 19.4.2021 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra el previo Auto de 16.2.2021 que deniega la suspensión ordinaria del art 80.1 CP y extraordinaria del art 80.3 CP , recurso al que se opone el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado

Antecedentes

Primero.-La ahora parte apelante , condenada por sentencia de firme en 16.10.2020 como coautora de un delito contra la Hacienda Pública como responsable cada uno de ellos un delito contra la Hacienda pública previsto y penado en el artículo 305.1 del código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal en relación con art. 66.2 del mismo texto legal a la pena de 11 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio actividad comercial y desempeño de cargos de administración y representación de sociedades mercantiles por el tiempo que dure la condena y la pérdida de la posible de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho goza de beneficios incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de dos años y seis meses y multa de 130000 € asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la AEAT en la suma de 157.101, siete 4,00 € con los intereses de demora del artículo 58 c) de la ley General tributaria en relación con la disposición adicional 10ª de la ley 58/2003 y a partir de sentencia conforme los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

Segundo .-Solicitada por la defensa genéricamente la suspensión por escrito presentado el 16.12.2020 aun con cita en su escrito de del art 80.3 CP, con la oposición del Fiscal y de la Abogacía del Estado se dictó un primer auto de 16.2.2021 que denegó' la suspensión ' de la ejecución de la pena ordinaria y extraordinaria atendido que

a) No es la única condena pues tiene otra no cancelada de 11 julio de 2016 por tanto posterior a los hechos de esta ejecutoria por falsedad lo que si bien no le priva de la condición de primario revela dice el auto no hallarnos ante una conducta asilada.

b) No se atisba el más mínimo esfuerzo reparador, no se ha ingresado responsabilidad civil

c) La propuesta de pago de 100 euros mensuales impide considerare que en el plazo máximo previsto por la ley se haga pago del total y es oferta irrisoria

d) No se considera un compromiso razonable acorde con la capacidad económica derivada del informe de la AEAT refiriendo del mismo las entradas y salidas de la cuenta titularidad del penado en ING Bank ,la no correspondencia con el volumen de rentas declarado, el hecho de figurar como autorizado en seis cuentas y el volumen de entradas y salidas en fechas recientes en el tiempo y con posterioridad a la comisión de estos hechos.

Tercero.El recurso de reforma y subsidiaria apelación alega

a) Que la capacidad económica del penado es la correspondiente a una personas de 75 años que solo percibe 660 euros de pensión

b) No ha vuelto a cometer delitos desde los hechos de este procedimiento y del citado en el auto, no pudiéndose ni por ello ni por su edad , predicarse un pronóstico de reincidencia ni de peligrosidad

c) Concurren los requisitos de otorgamiento de la suspensión ordinaria

d) Siempre ha estado a disposición del tribunal reside en Barcelona y apoya así a su hijo con un trabajo.

Cuarto.-La Fiscalía se opone al recurso por los argumentos del auto apelado,y se oponen igualmente la Abogacía del Estado atendido que

a) a su criterio no se cumplen los requisitos de la suspensión ,

b) se refiere hay indicios derivados del estudio patrimonial contenido en el Informe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de AEAT de que pudiera contar con facultades de disposición sobre bienes y derechos de terceros personas fuente de renta no declarada o que podrían ser oficiosa o realizadas para el pago siquiera parcial por lo que procede rechazar el plan de pagos

c) y no se justifica la suspensión igualmente si se atienden a los fines de la pena pues se quebraría en su vertiente negativa la prevención general de la pena, siendo de mayor rigor la concesión de la suspensión allí donde no se muestra voluntad de pago y la concesión de la suspensión

d) la suspensión dificultaría gravemente los mecanismo con que cuenta la víctima para su satisfacción

e) no ha realizado en todo el procedimiento esfuerzo alguno de pago siendo perceptora de pensión del INSS.

Quinto.-Se resuelve desestimándola, el recurso de reforma por auto de 19.4.2021 reiterando prácticamente los argumentos del auto inicial

a) No es la única condena pues tiene otra no cancelada de 11 julio de 2016 por tanto posterior a los hechos de esta ejecutoria por falsedad lo que si bien no le priva de la condición de primario revela dice el auto no hallarnos ante una conducta asilada.

b) No se atisba el más mínimo esfuerzo reparador, no se ha ingresado responsabilidad civil

c) La propuesta de pago de 100 euros mensuales impide considerare que en el plazo máximo previsto por l ley se haga pago del total y es oferta irrisoria

d) No se considera un compromiso razonable acorde con la capacidad económica derivad del informe de la AEAT refiriendo del mismo las entradas y salidas de la cuenta titularidad del penado en ING Bank ,la no correspondencia con el volumen de rentas declarado, el hecho de figurar como autorizado en seis cuentas y el volumen de entradas y salidas en fechas recientes en el tiempo y con posterioridad a la comisión de estos hechos.

Se deniega tanto la suspensión ordinaria del art 80.1 CP como la extraordinaria del art 80.3 CP

Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal y la acusación particular expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas preferentes y urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación interpuesto por el copenado por un delito contra la Hacienda Pública, Delito Fiscal, que combate el auto que le deniega la suspensión ordinaria de la pena ex art 80 CP y 308 bis CP por cuanto discrepa del mismo y en cuanto le deniega un plan de pagos con la oposición de la Abogacía del Estado y de la Fiscalía

SEGUNDO.-En primer lugar debemos señalar que la denegación de la suspensión de pena exige establecer en la resolución que se adopta, pues de ella depende la materialización de na privación de libertad, con suficiente claridad , si se refiere a las condiciones necesarias de cada tipo de suspensión o bien a la valoración potestativa de fondo y ,si se deniega la suspensión ,qué suspensión se deniega, ( ordinaria del art. 80.1 CP, extraordinaria art 80.3 , 80.4, o excepcional por toxifrenia art 80.5 CP) bien :

a.1.-sea por falta de requisitos ( condiciones necesarias en la terminología legal del art 80 CP )y así

a.1.1..- en el caso de la suspensión ordinaria del art 80.1 CP ,la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art 80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo,

a.1.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP , la concurrencia o no de la habitualidad

a.1.3.- en el caso de la suspensión humanitaria del art 80.4 CP ,la concurrencia o no de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables ,

a.1.4..- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.5 CP haber cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP )

a.2.- o bien, entendiendo , que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, suceda que se deniega porque ,

a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria , no se cumpla el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias,' del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos 1ue quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. )

a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinariano se cumpla el criterio de hacerla aconsejableen los términos del art 80.3 in fine CP

a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad regladaque el mismo contiene

a.2.5.- en el caso de la suspensión por toxifrenia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

TERCERO.- Analicemos los puntos debatidos en primer lugar en relación a la suspensión ordinaria del art 80.1 CP .

a) Primariedad o no primariedad delictivacomo causa impediente del otorgamiento de la suspensión ordinaria del art 80. 1 CP.

Es condición necesaria para otorgarla que el penado haya delinquido por vez primera. Art 80 .2 1ª. Sin que puedan tenerse en cuenta antecedentes cancelados o concelebres o derivados de delito leve .

La resolución recurrida le reconoce la condición de primario y no se discute ello

b) rango de pena. Menos de dos años. Cumplida así la condición necesaria de otorgamiento de la suspensión ordinaria del art 80.1 CP

c) satisfacción de la responsabilidad civil ex delicto o compromiso de pago de la mismaen los términos del art 80.2.3 CP.

Lo consideramos cumplido dado que como hemos dicho en los antecedentes el penado ha manifestado su voluntad de hacer pago de la responsabilidad civil conformé a su capacidad que cifra en 100 euros mensuales por las condiciones económicas del mismo ya expuestas (75 años pensionista..etc)

Recordemos que para evitar situaciones de fraude en la concesión de la suspensión por la manifestación del compromiso de pago de acuerdo con la capacidad económica, el CP permite al amparo de lo previsto en art. 80.2 3º párrafo segundo ' in fine' CP que el juez o tribunal ,en atención al alcance de la responsabilidad civil ,del impacto social del delito , pueda solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

No es descartable que un otorgamiento precipitado de una suspensión sin verificación de los elementos que guarden relación con la admisión del compromiso de pago y o sus garantías, conforme al art 80.2.3º ' in fine' CP pueda conducir a escenarios en los que a posteriori sea complejo discernir dónde estamos.

En todo caso , en su caso la condición es , no tanto el pago del total de la responsabilidad civil ,sino la realización del compromiso esto es del esfuerzo para satisfacer la citada responsabilidad civil de acuerdo con su capacidad económica,en el plazo determinado , lo que no es lo mismo

Acaso lo procedente sea, previamente a resolver a propósito del otorgamiento o no de la suspensión ,máxime cuando la decisión va a girar en torno al requisito del pago de la responsabilidad civil ex delicto, determinar por el juzgado de manera formal si esa situación económico-financiera en relación con las responsabilidades pecuniarias - y en particular con la responsabilidad civil ex delicto impuesta en sentencia -se corresponde con una situación de ,técnicamente, insolvencia total o solvencia parcial del penado lo que parece que es un prius lógico necesario ordenado a resolver y determinar de manera previa a pronunciarse en los términos en que se produce esta resolución impugnada sobre la suspensión.

Máxime cuando en el momento de resolver sobre la misma , el juzgado dispone ya , o puede disponer , si hace falta mediante la consulta patrimonial, de todos los elementos necesarios para determinar si el penado es solvente ,solvente parcial o insolvente para el pago de las responsabilidades pecuniarias, lo que entendemos que no es baladí a los efectos del nuevo régimen de la suspensión de pena establecido a partir de la reforma del código penal por la ley orgánica 1/ 2015.

No consta en el testimonio recibido que se haya establecido de manera formal ,mediante el correspondiente auto, tras la averiguación patrimonial pertinente , con consulta al punto neutro judicial y usando los demás mecanismos que el juzgado puede emplear a tal fin, y dado previo traslado a las partes ,para que pudieran pronunciarse sobre el particular, acerca de la concurrencia de esa situación de solvencia o insolvencia. Volveremos sobre ello.

Siendo incorporada en el código de 1995, la satisfacción de las responsabilidades civiles como condición de la suspensión ,se venía señalando que sólo con una resolución judicial que estableciera la insolvencia total o parcial del penado podría excepcionarse la aplicación de esta condición- ahora necesaria- poniéndose de manifiesto la regulación a la que nos referimos que existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003.

El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3 ª se denie así:

'Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido.En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición tercera del art 80.2 CP. Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma:

'Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.'

Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.'

Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que

a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP. Volveremos sobre ello.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil 'ex delicto' , sin perjuicio del juego del art 125 CP, cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil 'ex delicto' ,y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias o lo es en relación al importe muy significativo de la responsabilidad civil es delicto).

Entendemos que estos supuestos son los que principalmente cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación 'precaria' y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de :

'Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,'

Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos:

'Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido.'

Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición tercera del art 80.2 CP los siguientes:

a) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica'.

b) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP:' declarada la firmeza. Se pronunciará...previa audiencia de las partes...' ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que, en su nombre, se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

c) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos, si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

d) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo ,si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado, como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda 'evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

e) Lo relevante será ,en todo caso , conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea si su capacidad económica se lo permite.

f) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya, algo, por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , -generalmente de futuro- que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

g) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago ,aún mínimo, a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición necesaria.

h) Pero sin capacidad económica residual ,y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

i) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creemos más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que:

'En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento del beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.'

Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es , cuándo ' sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine'.

Al respecto , el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo ' sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine', pero entendemos que :

a) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento 'ab initio' en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios de capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles 'ex delicto'.

b) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,)

c) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso .

d) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta.Efectivamente, hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ('el mismo será cumplido' dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. Supongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil 'ex delicto' impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo ' prudencial' . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición, pues está proscrita la prisión por deudas.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo 'prudenciales' , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

e) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, 'en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento', facultad de la que no se hecho uso en este caso.

f) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de 'precariedad' .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018:' Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.')

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose, en todo momento, una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Las razones por las que la indemnización no resulte, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP, en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime 'ab initio' al penado de la obligación de indemnizar ,y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, de acuerdo a su capacidad económica,si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta.

Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. El insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.'

CUARTO.-Pues bien todo cuanto hemos razonado hasta ahora lo entendemos perfectamente aplicable mutatis mutandi a lo previsto en el artículo 308 bis CP introducido por la ley orgánica 1/2015 pues a lo que atañe a la regulación por este de la exigencia del abono de la deuda tributaria o con la seguridad social o el reintegro de subvenciones o ayudas indebidamente recibidas utilizadas , exigencia impuesta como condición adicional para la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los casos de penas impuestas por alguno de los delitos regulados en el Título XIV de los' Delitos contra la Hacienda pública y Seguridad social ' , entendemos que no presenta ninguna diferencia estructural en cuanto a la interpretación que al mismo resulta aplicable en relación con la situación que acabamos de analizar.

Las diferencias o adiciones que tal precepto expresa de comunicación a la hacienda pública estatal, autonómica ,local ,o foral de la seguridad social ,o de la administración, procedente de la subvención o ayuda de la resolución de suspensión o a las facultades del juez de vigilancia penitenciaria para denegar la concesión de la libertad condicional en el caso de revocación de la suspensión de ordenación de la ejecución de la pena, además de los casos del artículo 86 cuando entrenadora de cumplimentar compromiso de pago mencionado ,no modifican la aplicación de lo dicho.

Como tampoco la modifica la exigencia específica de que ,,para el supuesto de activación del artículo 12 CP y con arreglo al artículo 308 bis. Segundo, el juez o tribunal , previamente a la representación procesal de la Hacienda estatal autonómica o local o la seguridad social o de la administración que ha concedido la subvención o ayuda para que se aporte un informe patrimonial del responsable del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones.

Es más ,la circunstancia de que se prevea ese incidente específico de generación del informe patrimonial ad hoc , y pueda darse lugar a la inclusión de una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad 'y con la normativa tributaria de seguridad social o de subvenciones' nada empece lo dicho, porque ,justamente, ello, ni se vincula propiamente a la suspensión sino al fraccionamiento de pago del artículo 125 CP, ni en relación con la primera se dispone que deba ser un trámite previo antecedente de carácter necesario en relación a la consideración del compromiso de pago manifestado y el otorgamiento de la suspensión.

QUINTO.- Dicho ello, dándose las condiciones necesarias de la suspensión ordinaria procede entrar en el fondo y llevar a cabo una valoración facultativa de su otorgamiento en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos', en relación con lo que el propio art 80.1 CP señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar d la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas'

En todo caso, insistimos, el requisito general subyacente es el carácter potestativo del otorgamiento de la suspensión. Este carácter potestativo plantea alguna cuestión cual es cuál será el criterio de decisión.

En general en el art 80.1 CP el criterio fundamental y único a que alude el CP es la peligrosidad del sujeto entendido como pronóstico de comportamiento que revela la peligrosidad de la comisión de nuevos delitos. Concepto este de raíz criminológica, que juega en todos los supuestos de suspensión de la pena privativa de libertad enfocado a la prevención especial , que precisa seleccionar a los candidatos idóneos a la suspensión y medida de control y seguimiento que refuercen la nota resocializadora más allá de la sola conminación con la revocación de la suspensión misma, y que se proyectaría de igual manera en las referencias contenidas en la anterior regulación de la sustitución a las naturaleza del hecho y la conducta del responsable, haciéndolo desaconsejable.

Estaríamos pues ante una discrecionalidad reglada y motivada, a la que antes nos hemos referido y no reiteraremos.

Y es esta ponderación facultativa del órgano ' a quo' la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende ,genéricamente, a los antecedentes expuestos ;y esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión. Y de ahí se concluye que no cabría , incluso de no concurrir el obstáculo de falta de primariedad , por dicho pronóstico la suspensión ordinaria del art 80.1 CP a la vista de los antecedentes y de que no concurren en el acusado ,ni circunstancias excepcionales, ni en la naturaleza de los hechos que así lo aconsejen'.

SEXTO.-La Sala pondera que , teniendo en cuenta los antecedentes computables, que amén de la condena de esta ejecutoria se reducen a otra condena por falsificación por hechos posteriores y ya lejanos en el tiempo, debe llamarse la atención sobre el hecho de que ,y es circunstancia relevante, le fue concedida una suspensión ordinaria de la pena y consta cumplida esta y no revocada y extinta la pena por remisión, siendo que el Juzgado no ha valorado estas circunstancias.

Es decir , dándose la condiciones necesarias para el otorgamiento de la suspensión ordinaria, y siendo esencial para adoptar en su caso la suspensión, atender a como criterio fundamental y único a que alude el CP es la peligrosidad del sujeto, entendido como pronóstico de comportamiento que revela la peligrosidad de la comisión de nuevos delitos, de forma que lo esencial es que sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' , y eso se derivará a nuestro juicio de ponderar estas circunstancias ya expresadas:

a) una sola condena computable amén de la de la ejecutoria,

b) hechos producidos hace ya años el de esta condena en 2009 y el 2013 es del otro antecedente,

c) heterogenidad delictiva,entre el uno ( falsedad) y el otro (delito Fiscal)

d) cumplimiento de la condición de la suspensión impuesta en la otra ejecutoria con remisión definitiva en plazo sin que conste quebrantada,

e) ausencia de ningún otro nuevo delito anotado como cometido en la hoja histórico penal desde 2014

f) y la edad septuagenaria del penado

Todo ello hace pensar a la Sala que lo razonable es concluir que el otorgamiento de la suspensión previa de otras condenas ,ya referidas ,y por ahora respetadas conforme a la hoja histórico penal del testimonio remitido, han frenado la reiteración delictiva que venía mostrandoel apelante, y que, por ello, cabe otorgar ahora la suspensión de esta pena, porque es ' razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' , dadas las circunstancias expuestas y dado que desde la previa suspensión se ha frenado la carrera delictiva del sujeto apelante sin que sea sino voluntarista concluir de otro modo afirmando con estos datos un riesgo de reiteración delictiva..

Y por ello la Sala toma en consideración estos elementos y la pena impuesta de 11 meses y determina que todo ello valorando esas circunstancias de sus antecedentes expuestos y su conducta posterior al hecho del otorgamiento de las suspensiones para revocar el auto apelado y otorgar la suspensión ordinaria de la pena por un plazo que deberá se establece en tres años desde este otorgamiento .

A ello no es óbice la reflexión del Juzgado que incorpora a la ponderación que le lleva a denegar la suspensión reflexiones acerca de la presunta capacidad económica del penado en base la informa de la AEAT.

Efectivamente el Juzgado señala , como un argumento más de denegación de la suspensión que ' No se considera un compromiso razonable acorde con la capacidad económica derivad del informe de la AEAT refiriendo del mismo las entradas y salidas de la cuenta titularidad del penado en ING Bank ,la no correspondencia con el volumen de rentas declarado, el hecho de figurar como autorizado en seis cuentas y el volumen de entradas y salidas en fechas recientes en el tiempo y con posterioridad a la comisión de estos hechos.'

Sin embargo esta mención es objetable , y no se corresponde exactamente con el informe de la AEAT , pero este informe no es taxativo porque por una lado dicho informe da por establecida una capacidad económica insuficiente,efectivamente apartado VIII señala que ' no pueden señalarse, a excepción de las pensiones que recibe, bienes o derechos de titularidad directa del penado para el pago de la responsabilidad civil'.Esto sí es una afirmación tajante. Lo siguiente ' podría tener a su disposición bienes o derechos propios de terceros en tanto que disponibles para él pudieran ser realizados u ofrecidos' es una hipótesis y el informe propone un trámite de requerimiento al afectado Apartado V IV de una relación completa y detallada de identificación de bienes en relación al 258 CP, `petición, que tendría que articularse a través de su representación.

Pero en todo caso, no podemos compartir que tal como señala el Juzgado , en este momento y con esa incertidumbre se considera irrazonable un compromiso de pago por no corresponderse a una hipótesis de volumen patrimonial. Y si está diciendo o queriendo decir que hay indicios de que el acusado oculta bienes y patrimonio a la ejecución que hacen que su patrimonio real sea en todos caso superior y bien distinto del que señala en su escrito de proposición de plan de pago , esto podría dar lugar a responsabilidades penales distintas a esta , si el Juzgado o las partes consideran indicios de ello. Pero ni se insta así y sí se insta , en los términos dichos, el informe o relación completa y detallada de bienes y activos.Y esto que decimos, a propósito de una de los motriz oro los que se deniega la suspensión, conecta igualmente con otro extremo

ULTIMO.-Resta el último motivo de impugnación referido al rechazo del plan de pagos

Ya hemos dicho antes que por un lado se rechaza en plan de pagos de 100 euros mensuales, por otro se refiere en la fundamentación que a la condición impuesta' , Parece haber una mezcla de dos tipos de resoluciones a adoptar que no necesariamente son idénticas , ni deben confundirse : la de otorgar o no la suspensión ordinaria e imponer plazo de la misma de dos a cinco años para las penas menos graves y la de aceptar o no un plan de fraccionamiento del pago de la responsabilidad ex art 125 CP

Ya hemos dicho antes que podrá ser valorado que, se manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda 'evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Pues bien en este caso se enfrentan los elementos expuestos por la defensa en su escrito de alegaciones , vinculados a su petición original

El Artículo 125. cP dispone que :

Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos.

El no hacerlo así puede comportar una indefensión de las partes. Dado pues que se oponen la información patrimonial dada por la defensa con la aportada por la Abogacía del estado, que al segundo hay que dar audiencia ex art 125 CP y a ambas partes audiencia conforme al art 82 CP , que no consta se haya llevado a cabo, donde podrán exponer ampliamente sus argumentos sobre la mayor validez de los indicadores económicos aportados por la defensa o los aportados por la Abogacía del Estado y el Juez requerir las explicaciones complementarias precisas, procede en este punto estimar parcialmente el recurso en el sentido no de hacerlo íntegramente lo que comportaría dar por bueno el plan de pagos de 200 euros mensuales ni tampoco desestimarlo por completo, lo que equivaldría a dar por bueno el auto dictado con los defectos expuestos al respecto del plan de pago que no admite al rechazarlo expresamente en el auto apelado, por más que se omite en la parte dispositiva ,y sobre ello en su caso pronunciarse sobre el fraccionamiento de los pagos de las responsabilidad civil instado previa audiencia de las partes y con libertad de criterio una vez producidas eta en los Žtérminos que preceden

Por todo ello vistos los receptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

La Sala ACUERDA: estimar parcialmente el recurso de apelación, presentado por la defensa y representación de Jose Ignacio contra el Auto de 19.4.2021 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto contra el previo Auto de 16.2.2021 que deniega la suspensión ordinaria del art 80.1 CP y extraordinaria del art 80.3 CP , recurso al que se opone el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado

a) revocando el auto dictado y acordando la suspensión ordinaria por tres años con el compromiso de pago en función de su capacidad económica

b) revocando el auto en cuanto no acepta el plan de pagos de la defensa para que el Juzgado se pronuncie sobre el fraccionamiento de los pagos de las responsabilidad civil instado, previa audiencia de las partes, y con libertad de criterio una vez producidas esta en los términos que preceden . Contra esta resolución no cabe interponer ante esta Sala recurso ordinario en los términos establecidos en la LECRIM.

Así se acuerda, manda y firma en la fecha, doy fe.