Auto Penal Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 287/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación instrucción núm. 287/2018
Previas núm. 2171/2016
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
A U T O NUM. 377/18
Ilmos. Sres.
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra auto de 16/05/2018, dictada en Previas número 2171/2016,
seguidas ante el Juzgado Instrucción 2 Lleida (ant.IN-6)
Son apelantes Laureano y Cia Mercantil J. Palau S.l., representados por la Procuradora Dª. PAULINA
ROURE VALLES y dirigidos por el Letrado D. LUIS ALBERTO MIR ARNER al que se ha adherido el
MINISTERIO FISCAL. Es apelado Bebidas Lleida S.L. representado por la Procuradora CARMEN GRACIA
LARROSA y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GARCIA.
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado se dictó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por las normas establecidas en el Capitulo IV, Titulo II, Libro Iv de la Lecrim, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.



SEGUNDO.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los investigados se alza frente a la resolución del Juzgado de Instrucción que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado; sostienen los recurrentes que la conducta que se les atribuye, concretamente rellenar con su producto y reutilizar los envases de sifón con el anagrama original de la marca 'Irosa', colocando encima de éste un pegatina con su marca 'La Flor de Vimbodí' para después distribuirlos en diferentes establecimientos, es atípica porque no supone una comercialización del producto con un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado, a lo que añade además que, desde la sentencia civil dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó a cesar en la práctica de rellenar las botellas de sifón de la marca 'Irosa', dejó de reutilizar dichos envases, indemnizando además a la empresa denunciante por los sifones que tenía en su poder y que fueron intervenidos por la Guardia Civil en el procedimiento penal previo, que fue sobreseído, de lo que deriva la ausencia de indicios de criminalidad con respecto al delito de frustración de la ejecución que tamabién le atribuye el auto recurrido; por todo ello, interesa el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito y, subsidiariamente, el sobreseimiento provisional.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación estimando que la conducta desplegada por los investigados no encaja en el artículo 274 del Código Penal, ya que no supone la utilización de la marca 'Irosa', ni en el artículo 257.2º, pues han cumplido los pronunciamientos de la aludida sentencia civil.

La Acusación Particular impugna el recurso de apelación e interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada aduciendo que los investigados ya fueron condenados como autores de un delito contra la propiedad industrial por usar otra marca suya, 'Mi Limón', y que pese a ser condenados civilmente por el uso de las botellas con el anagrama de la marca 'Irosa' no han devuelto los envases sino que los han seguido introduciendo en el mercado colocando una pegatina encima del citado anagrama y rellenándolos con su producto, confundiendo de este modo al consumidor ya que la citada pegatina se desprende con facilidad; y todo ello siendo perfectamente conocedores de los elementos integrantes del delito contra la propiedad industrial que se les atribuye, ya que fue sobreseído provisionalmente un procedimiento penal anterior por hechos similares precisamente por considerar que no existían indicios de que fueran plenamente conscientes de que podían incurrir en una conducta delictiva; igualmente considera que los investigados han podido incurrir en un delito de frustración de la ejecución porque en el procedimiento civil han negado estar en posesión de sifones de la marca 'Irosa' cuando no han dejado de distribuirlos.



SEGUNDO.- La resolución instructora contemplada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 836/2008, de 11 de diciembre, tiene un doble presupuesto: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y, b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 del mismo texto legal; a su vez, el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y, b) determinación de los hechos punibles.

De este modo, en la fase procedimental en que nos hallamos ubicados lo determinante es establecer por parte del Juez de Instrucción si de las diligencias practicadas existen indicios racionales suficientes para entender que nos encontramos ante unos hechos que poseen relevancia penal y pueden ser imputables a persona o personas determinadas. En suma, lo que el Juez ha de valorar es la seriedad de la pretensión punitiva, o, lo que es lo mismo, ha de realizar lo que la moderna doctrina procesalista denomina 'juicio de racionabilidad', en cuanto que supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en juicio; de este modo, al Juzgado de Instrucción compete declarar si, a su juicio y tras la práctica y valoración de las diligencias precedentes, existen indicios racionales suficientes para entender que se ha cometido un delito.

En el supuesto que ahora se somete a consideración, tras valorar el material indiciario que deriva de las actuaciones, estima la Sala que los hechos atribuidos a los investigados no son constitutivos de delito, tal como expone el recurrente, con la adhesión del Ministerio Fiscal.

El artículo 274 del Código Penal tipifica la conducta de quien, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro: a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

La SAP de Madrid, Sección 17ª, núm. 780/2017, de 4 de diciembre, con cita de la SAP Madrid, Sección 29ª, de 26 de febrero de 2009, recoge: 'Como afirman, entre otras, las SAP Barcelona (Sec. 5ª), de 20-6-2006, 8-4 y 9-5-2002, AP Baleares (Sec. 7ª), de 13-3-2000, AP Baleares (Sec. 2ª), 21-9-2001, AP Cantabria (Sec. 4ª) de 15-1-2002, AP Madrid (Sec. 17ª) de 7-5-2008 y AP Pontevedra (Sec. 4ª), de 23-4-2008, los delitos contra la propiedad industrial, y concretamente los referidos a la marca y signos distintivos, como es el que nos ocupa en este caso, mantienen una estrecha vinculación con las infracciones de carácter civil, que debe ser matizada atendiendo a los fines autónomos que se persigue en el Derecho Penal. Concluyendo todas las resoluciones citadas que el titular del derecho de propiedad industrial característico del signo distintivo tiene derecho al uso exclusivo de dicho signo y que, por tanto, se lesiona dicho derecho por parte de quien lo utiliza sin su consentimiento, pero 'ello no significa que se realice, automáticamente, el tipo penal, pues ello supondría otorgar idéntico contenido a las infracciones de naturaleza civil y penal. Dado que esta última exige un plus de antijuridicidad, dicho plus puede encontrarse en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio, pues solo así podrá afirmarse que éste adquiere un producto de una determinada marca en detrimento, por confusión, de otra, afectando, de esta forma, la cuota de mercado de esta última. Y es que una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad de identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia.

Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables in ictu oculi desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta. Entraría entonces el principio de intervención mínima del Derecho Penal sólo las más graves infracciones en esta materia habrían de ser sancionadas penalmente.' Por su parte, la SAP Barcelona (Sec. 5ª), de 30 de junio de 2006, también citada en la resolución señalada anteriormente, recoge que el artículo 274 del Código Penal trata de proteger 'los derechos inherentes a la marca y los signos distintivos, y con ello, de modo directo, los intereses de su titular, y no tanto consecuentemente los derechos de los consumidores (...)' y que 'en el mismo se recurre a la capacidad de confusión en el consumidor, o lo que es lo mismo, al riesgo potencial en la realización de los derechos derivados de la marca. Porque, en definitiva, aunque sea el consumidor el patrón de medición empleado, lo es a los exclusivos fines de contrastar la peligrosidad de la conducta para los derechos derivados del registro o utilización conforme a las disposiciones legales de la marca. Y, en esta lógica, no tiene cabida la subsunción en el precepto de productos simplemente falsificados cuando dicha falsificación, por las condiciones que rodean al producto sea incapaz de manifestar una vinculación entre éste y el signo distintivo o marca utilizado (así, la SAP de Barcelona, sección octava, de 18 Sep. 2000)'.

Ante todo conviene destacar que la conducta que aquí se atribuye a los investigados es el rellenado con su propio producto de botellas de sifón reutilizables que tienen una malla protectora en la que está serigrafiada la marca 'Irosa', para después comercializarlas colocando una pegatina con su propia marca sobre el anagrama serigrafiado; ciertamente, tal conducta no encaja en el citado artículo 274 del Código Penal, que requiere el ofrecimiento, distribución o comercialización al por mayor de productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con el que está registrado conforme a la legislación de marcas, pues aún en el supuesto de que se estimara acreditado que los investigados han continuado reutilizando las botellas de sifón de la marca 'Irosa' después de haber sido condenados civilmente por tales hechos, extremo que ellos niegan, tales envases no incorporan de manera visible un signo distintivo idéntico ni confundible con dicha marca, pues colocaban una pegatina con su propia marca encima del anagrama serigrafiado de la empresa denunciante, impidiendo así que el producto pudiera ser confundido por los consumidores; es decir, no es posible apreciar indiciariamente que concurra el elemento objetivo del delito, pues para poder comprobar la procedencia de la botella de sifón es preciso retirar la citada pegatina.

A ello debe añadirse que dicha conducta es sustancialmente distinta a la que se atribuía a los investigados en el anterior procedimiento penal entre las mismas partes, que fue sobreseído provisionalmente por resolución de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2009, y que versaba sobre la utilización sistemática de sifones de cristal propiedad de 'Bebidas Lleida, S.L.', retirando dichos envases vacíos de los establecimientos para rellenarlos y reintroducirlos en el mercado con el distintivo 'Irosa', sin la autorización del titular de la marca, es decir que este caso sí constaba visible la marca, concluyendo dicha resolución que, puesto que el investigado colocaba una caperuza de plástico distinta a la de los sifones 'Irosa', incluso a veces identificada con el nombre de la empresa que lo realizaba (La Flor de Vimbodí), indicando aquél que era fácil distinguir a quién pertenecía el producto, y que llevaban a cabo la conducta también en envases de otras procedencias y marcas, no era posible afirmar indiciariamente que concurriera dolo en la conducta.

Ciertamente, tras dicha resolución los investigados son conocedores de los elementos objetivos y subjetivos del delito contra la propiedad industrial, si bien como decimos, en este caso las botellas de sifón supuestamente comercializadas no tienen visible la marca 'Irosa', pues colocaban una pegatina encima con la marca 'La Flor de Vimbodí', de modo que si en aquél anterior procedimiento no se estimó concurrente a nivel indiciario el elemento subjetivo del dolo, menos aún en el supuesto que ahora nos ocupa, pues al tapar la marca 'Irosa' con una pegatina no puede apreciarse una voluntad de aprovecharse de la marca registrada ni de generar confusión sobre la procedencia del producto que el consumidor adquiere; tras el archivo del procedimiento penal, la empresa denunciante acudió a la jurisdicción civil, siendo condenada la empresa 'J. Palau, S.L.' por la Audiencia Provincial de Barcelona, que apreció una infracción del derecho de marca en la conducta consistente en rellenar las botellas con el distintivo 'Irosa' con sifón de otra procedencia y comercializarlas, condenándole a cesar en dicha práctica con prohibición de realizarla en el futuro; no obstante, la existencia de dicha condena no aporta datos relevantes para apreciar la concurrencia de los elementos típicos del delito contra la propiedad industrial por el que se sigue este procedimiento, pues la conducta que se atribuye ahora a los investigados es en esencia diferente, además de que se trata de un pronunciamiento de carácter civil sobre infracción del derecho de marca, precisamente por haberse estimado que la conducta carecía de relevancia penal.

Finalmente, y aunque ciertamente el investigado Laureano fue condenado como autor de un delito contra la propiedad industrial por sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, que fue confirmada por esta Sala en fecha 13 de octubre de 2016, constando como también Acusación Particular 'Bebidas Lleida, S.L.', que tenía cedido el uso de la marca 'Mi Limón', basta la lectura de los hechos declarados probados para comprobar que no estamos ante supuestos de hecho ni siquiera similares, pues se trataba en aquél procedimiento anterior de un uso no autorizado de la citada marca en la comercialización de bebidas gaseosas, después de que el acusado hubiera sido requerido notarialmente para que cesase en su conducta y de que hubiera recaído resolución firme denegando la inscripción por su parte de la marca 'Milimón' por su similitud con la marca cedida a la empresa denunciante; es decir, se trata de un procedimiento anterior entre las mismas partes pero por hechos sustancialmente diferentes a los que ahora nos ocupan.

Por todo ello, estima la Sala que los hechos atribuidos provisionalmente a los investigados deben quedar extramuros del derecho penal pues, por un lado, no han comercializado productos con signos distintivos idénticos o confundibles con la marca registrada, y por otro lado, no es posible apreciar una intencionalidad de aprovechamiento de la marca registrada o de confusión del consumidor, pudiendo acudir la empresa denunciante a la vía civil en la que deberá decidirse si la comercalización de productos colocando una pegatina de otra marca sobre otra registrada puede constituir una infracción de la legislación de marcas, pues, como ya dijimos en nuestra Sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, 'el problema surge a la hora de deslindar lo que constituye ilícito civil y penal puesto que la Ley no lo distingue expresamente, sin que ello pueda llevarnos a la conclusión de que todo aquéllo que esta amparado por la Ley de Marcas tiene trascendencia penal ya que resulta excesivamente amplia en su definición. El Tribunal Constitucional exige por ello que las normas penales en blanco tengan la suficiente concreción para que la conducta quede precisada en esa norma con posibilidad del conocimiento de la actuación penalmente condicionada; y junto a ello nos encontramos con que en el derecho penal, además del principio de legalidad, rigen los de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de modo que la interpretación debe realizarse de forma restrictiva cuando el precepto resulta impreciso, lo que comporta que sólo deban sancionarse como delito aquellas conductas dolosas y que supongan una grave vulneración del bien jurídico protegido, remitiendo a la jurisdicción civil las infracciones de menor entidad.', como en este caso ocurre.



TERCERO.- Y con respecto a los hechos supuestamente desplegados por los investigados para dificultar, dilatar o impedir la eficacia de un procedimiento ejecutivo, estima la Sala igualmente que no son incardinables en el delito de frustración de la ejecución que menciona el auto recurrido.

La empresa 'J. Palau, S.L.', administrada por Laureano , fue condenada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, a cesar en la práctica de rellenar las botellas de sifón que llevan la marca 'Irosa' con sifón de otra procedencia empresarial, con prohibición de realizarla en el futuro y entregando a la empresa aquí denunciante los envases y cajas con dicha denominación que obren en su poder; atribuye la denunciante a los investigados la conducta consistente en no cumplir voluntariamente dicha sentencia, obligándoles a interesar la ejecución, exponiendo que seguían utilizando los citados envases en el mercado, llegando incluso aquéllos a instar una oposición a la ejecución, que les fue desestimada.

En el seno de la ejecución civil recayó auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2015 en el que, ante el incumplimiento de la obligación de entregar cosa mueble cierta y determinada por la ejecutada, concretamente, las 459 botellas de sifón con la marca 'Irosa', se acordó su conversión en una indemnización, al amparo del artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue fijada por auto del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona en la cantidad de 3.865,97 euros más interés legal, cantidad que aún no constando la firmeza de la resolución figura consignada por la empresa ejecutada; en dicha resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona se decía además que si la ejecutante consideraba que la ejecutada no ha cumplido con la obligación de cesar en la práctica prohibida, debía instar la ejecución del pronunciamiento con una nueva demanda de ejecución.

Así las cosas, por más que la empresa aquí denunciante no se muestre conforme con el resultado de la ejecución de la sentencia civil, lo cierto es que el procedimiento civil establece sus propios mecanismos para solventar los posibles incumplimientos, habiéndose establecido una indemnización sustitutoria de la obligación de entrega de las botellas de sifón que fueron intervenidas por la policía en el anterior procedimiento penal, que ha sido abonada por la parte ejecutada, sin que aún conste que se haya instado la ejecución de la obligación de no hacer que también recogió la sentencia civil; pero es que además ni siquiera consta que los investigados se hayan alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ni que hayan realizado algún acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia del procedimiento ejecutivo, tal como requiere el artículo 257 del Código Penal.

Por tanto, si la empresa denunciante considera que los investigados no cumplen con la prohibición de rellenar las botellas de sifón con la marca 'Irosa', que les fue impuesta en la sentencia civil, deberán instar la ejecución de dicho pronunciamiento en el procedimiento de ejecución, sin que dicha conducta sea incardinable en un delito de frustración de la ejecución del artículo 257 del Código Penal.

Así pues, en este contexto circunstancial que deriva de las diligencias de investigación practicadas, la Sala entiende que las alegaciones efectuadas por los recurrentes, a las que se adhiere el Ministerio Fiscal, deben contar con favorable acogida, debido a que no concurren motivos para continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, procediendo decretar el sobreseimiento libre de las actuaciones de conformidad con el artículo 779.1.1ª, en relación con el artículo 637.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa no son constitutivos de delito.

Por todo ello, debe estimarse íntegramente el recurso de apelación en el sentido expuesto, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por aplicación de los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano y 'J.

PALAU, S.L.', contra el auto de fecha 16 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción núm.

2 de Lleida, en las Diligencias Previas núm. 2.171/2016, que REVOCAMOS íntegramente, acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones en los términos expresados, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia