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Última revisión
08/07/2021
Auto Penal Nº 388/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10095/2021 de 13 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Penal
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 388/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200843
Núm. Ecli: ES:TS:2021:6955A
Núm. Roj: ATS 6955:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 13/05/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10095/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10095/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 13 de mayo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
1. Al acusado Matías, como autor responsable de un delito de abuso sexual de los arts.181.2 y 4 CP (acceso carnal vía bucal), a la pena de 4 anños de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse de forma intencionada a la víctima Clara. a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y asimismo prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual, informático o telemático, por período ambas prohibiciones de 5 anños. Asimismo, se le impone la medida de seguridad de 5 anños de libertad vigilada además de la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con el otro acusado y en favor del víctima Clara., en la cantidad de 8.000 euros ('danños morales') y de 1.920 euros (lesiones), importes que por separado devengaran los intereses legales del art.576 LEC. Asimismo, deberá asumir la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento.
2. Al acusado Narciso, como autor responsable de un delito de abuso sexual de los arts.181.2 y 4 CP (acceso carnal vía anal y vaginal), a la pena de 4 anños de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse de forma intencionada a la víctima Clara. a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y asimismo prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual, informático o telemático, por período ambas prohibiciones de 5 anños. Asimismo se le impone la medida de seguridad de 5 anños de libertad vigilada, además de la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con el otro acusado y en favor del víctima Clara., en la cantidad de 8.000 euros ('danños morales') y de 1920 euros (lesiones), importes que por separado devengaran los intereses legales del art.576 lec. Asimismo deberá asumir la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento'.
- Se anula la declaración testifical de Ángela.
-
- 'Indebida aplicación, por infracción del artículo 24.2 de la CE, en relación con la vulneración del principio acusatorio, al existir una falta de correlación entre la actuación sostenida por el Ministerio Fiscal que materialmente no mantiene su acusación, con el fallo contenido en la sentencia, lo que genera indefensión' (sic).
- 'Indebida aplicación, por infracción del artículo 24 de la CE, en relación con los artículos 448, 730 y 777 de la Lecrim, al no existir imposibilidad alguna por Clara. de comparecer en el acto del juicio oral, no tratándose su declaración de una prueba 'irrepetible' pese a su residencia en el extranjero, habiendo podido practicarse la prueba por video conferencia, ante autoridad pública, a fin de garantizar el principio de inmediación, publicidad y contradicción' (sic).
- Error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
Los recurrentes alegan que se ha infringido el principio acusatorio dado que el Ministerio Fiscal no formuló acusación pues, en el trámite de informe, no interesó la condena, sino que interesó que se dictara la 'sentencia que consideren más ajustada a derecho'. Alega, asimismo, que el Ministerio Fiscal introdujo en su informe elementos de descargo a favor de los recurrentes lo que resulta contrario al mantenimiento de la acusación contra los recurrentes.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Matías y Narciso, alrededor de las 23.30 horas de la noche del 22 de junio de 2019, conocieron en el pub BAHAMAS, sito en la Avenida de Mallorca de Benidorm, a Clara. (de 19 anños de edad) y a su amiga Ángela, yéndose todos juntos posteriormente al pub Jockers, sito en la calle Filipinas de esa misma localidad.
Clara. y los acusados consumieron bebidas alcohólicas, en el caso de Clara. en cantidad importante que mezcló con 'anfetaminas' (que ella se administraba para tratar su TDAH) y 'sertralina' (que se administraba para tratar su depresión), siendo que los acusados, advirtiendo la seria merma en sus capacidades de Clara. y con ánimo de satisfacer sus deseos libinosos (los de ellos, los acusados), salieron con Clara. por su propio pie todos ellos y sin forzamiento del último establecimiento, desplazándose los tres hasta un callejón sin salida en la Avenida Ametlla del Mar de Benidorm, donde, una vez desnudos los tres, y aprovechando el estado de semiinconsciencia de Clara., que durante el acto sexual progresaba a peor por la mezcla de alcohol y medicamentos, el acusado Narciso tuvo acceso carnal con la víctima por vía vaginal y anal, mientras que el acusado Matías tuvo acceso carnal con la víctima por vía bucal (felación).
No ha resultado probado que empleasen fuerza física hacia ella para superar oposición o resistencia de esta.
Tras finalizar la práctica sexual, Clara. cayó al suelo, quedando en un estado de déficit de conciencia, sin saber dónde estaba y con apariencia de estar ida, muy afectada por la mezcla de las sustancias antes indicadas, siendo sorprendidos los acusados por una viandante cuando se subían los pantalones con Clara. en el suelo sin asistencia.
A la llegada de la Policía Local de Benidorm al lugar, la víctima ( Clara.) aparentaba estar fuera de sí, se hallaba desnuda, y uno de los acusados la agarraba de los brazos a la vez que insistía a la víctima que esta manifestase que eran amigos.
El
D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el principio acusatorio.
En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo, entre otras muchas).
Por otro lado, en la STS 631/2017, de 21 de septiembre, hemos resumido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio acusatorio. En efecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado ( SSTC 34/2009 del 9 febrero, 143/2009 de 15 junio) que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( SSTC 87/2001 de 2.4).
Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2; 299/2006 de 23.10; 347/2006 de 11.12).
Las alegaciones no pueden ser admitidas.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta alegación de los recurrentes al considerar que no se había infringido el principio acusatorio dado que aquéllos tuvieron conocimiento de los hechos que fundamentaban la acusación, su calificación jurídica y las penas interesadas.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto consta que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales por las que formulaba acusación contra los recurrentes por un delito de agresión sexual e interesó la condena de cada uno de ellos a la pena de 3 años de prisión como autores y de 7 años de prisión en calidad de cooperadores necesarios. No obstante, la Audiencia Provincial, tras la práctica de la prueba, consideró que no se había probado la existencia de violencia ni de intimidación y, en consecuencia, condenó a los recurrentes como autores cada uno de ellos de un delito de abuso sexual del artículo 181.2 y 4 del Código Penal al considerar que se trataba de figuras delictivas homogéneas y no se había afectado al núcleo del relato fáctico contenido en el escrito de calificación.
No se aprecia, por tanto, la vulneración del principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales y, en consecuencia, mantuvo la acusación contra los recurrentes. El hecho de que el Ministerio Fiscal introdujera en el trámite de informe oral otras opciones valorativas sobre las pruebas practicadas en el plenario en un sentido favorable a los recurrentes en nada afecta al contenido del principio acusatorio cuyas exigencias quedaron satisfechas desde el momento en que aquéllos conocieron completamente los hechos que fundamentaban la acusación, su calificación jurídica y las penas interesadas.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes consideran que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva dado que se les ha privado de la posibilidad de interrogar en juicio a la víctima. Alegan, en este sentido, que la víctima no compareció al acto de la vista pese a haber sido citada lo que motivó que el Tribunal acordara la reproducción de la prueba preconstituida practicada en fase sumarial.
Por otro lado, alegan que la prueba preconstituida de la víctima no tiene el carácter de irrepetible y, por tanto, debería haberse practicado en el plenario de forma presencial o por videoconferencia. Consideran que la reproducción de dicha prueba preconstituida les ha privado de la posibilidad de interrogar a la víctima sobre hechos relevantes que se descubrieron después de la declaración practicada en fase sumarial y que se derivan de los informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología sobre la presencia de tóxicos.
Finalmente, consideran que la prueba preconstituida no está concebida para el presente caso dado que no se trata de una menor, incapaz o persona que se encuentre en peligro inminente de fallecimiento. Sobre esta cuestión, alegan que la víctima no compareció al juicio oral a pesar de que podía hacerlo por el medio telemático Webex lo que 'va en perfecta consonancia con su falta de interés en el pleito, su falta de acusación, y su ausencia de reclamación por los derechos que pudieran corresponderle' (sic).
B) Hemos reiterado -entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre- que las pruebas a valorar son las practicadas en el juicio oral y que solo excepcionalmente pueden incorporarse las diligencias llevadas a cabo en la fase de instrucción. Concretamente en relación con las pruebas preconstituidas, hemos señalado que solo cuando es imposible o muy difícil su práctica en el plenario, puede acudirse al visionado o a la lectura de la declaración sumarial. De manera, que la regla general es que, siempre que sea posible, la prueba debe practicarse en el juicio oral y que debe concurrir justificación suficiente para sustituirla por el visionado o la lectura de la preconstituida.
En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto de juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial ( STC 40/1997). Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Sólo excepcionalmente la LECrim, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador. ( STS 225/2018, de 16 de mayo).
En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410LECr) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr. La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr, a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas ( STS 225/2018, de 16 de mayo). Además, hemos dicho que la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial ( STS 225/2018, de 16 de mayo; 392/2018, de 26 de julio).
C) Las alegaciones no pueden admitirse.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de los recurrentes al considerar que la prueba preconstituida se había practicado de acuerdo con las formalidades legales establecidas en los artículos 448 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, además, se había introducido válidamente su lectura en el juicio oral ante la incomparecencia de la víctima.
En efecto, la sentencia tuvo en cuenta los siguientes extremos: (i) el día 24 de junio de 2019 se recibió declaración en calidad de perjudicada a la víctima, de nacionalidad noruega, en presencia de la Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal, los recurrentes y la letrada defensora de ambos; y (ii) la Audiencia Provincial intentó la citación de la perjudicada para su asistencia a juicio oral, si bien los intentos fueron infructuosos de tal manera que, para evitar suspensiones, se acordó la reproducción de la prueba testifical preconstituida en el plenario.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento porque la prueba testifical practicada en fase sumarial al día siguiente de los hechos se hizo, precisamente, en previsión de que la perjudicada no pudiera acudir al plenario debido a que la aquélla, de nacionalidad noruega, se encontraba de forma circunstancial de vacaciones en Benidorm. En consecuencia, se cumplía la previsión establecida en los artículos 448.1 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues el órgano instructor valoró la posibilidad de que la víctima no pudiera ser localizada para citarla a las sesiones del juicio oral.
Dicha prueba preconstituida se practicó con todas las formalidades exigidas en la ley, es decir, en presencia judicial y del Ministerio Fiscal, con intervención de los recurrentes, asistidos por su letrada (folios 39, 54 y 56). De esta manera, se garantizó la debida contradicción a fin de que la defensa pudiera formular las preguntas que tuviera por conveniente y, por tanto, salvaguardar su derecho de defensa.
Asimismo, debe indicarse que la letrada de los recurrentes no formuló oposición alguna a la práctica como prueba preconstituida de la declaración de la víctima, precisamente, por la circunstancia de que aquélla residía en Noruega.
Finalmente, debe manifestarse que la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida se ajustó a la jurisprudencia de esta Sala por cuanto la Audiencia Provincial llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta citación de la perjudicada. En este sentido, consta una diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2020 en la que la Letrada de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial manifiesta que, tras ponerse en contacto telefónico con la víctima, ésta les comunica una dirección de email en la que poder comunicarse con ella habida cuenta de que solo constaba en actuaciones una dirección vacacional y no su domicilio en Noruega (folio 135). Posteriormente, se remitió un email a la perjudicada en el que se le adjuntaba cédula de citación para el juicio oral traducida al noruego (folios 164-168). La Audiencia Provincial, de nuevo, remitió un email a la perjudicada para confirmar que había recibido al anterior email que adjuntaba la cédula de citación (folio 202). Posteriormente, la víctima remitió un email a la Audiencia Provincial en el que le comunicaba su interés en el desarrollo del juicio, así como su interés por disponer de traducción al inglés o al noruego (folios 230-231).
A pesar de estas gestiones, la víctima finamente no compareció al acto de la vista lo que motivó que reprodujera la grabación de la prueba preconstituida practicada en sede sumarial.
En consecuencia, no se efectuó una aplicación automática del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el hecho de que la perjudicada tuviera su domicilio en Noruega, sino porque, intentada la citación a través de los medios disponibles, aquélla no compareció a la vista.
Asimismo, esta decisión de la Audiencia Provincial ponderó adecuadamente otra circunstancia de singular relevancia en este procedimiento, esto es, la situación de prisión provisional de los recurrentes. No se trataba, por tanto, de una aplicación arbitraria del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de una decisión que tuvo en cuenta, especialmente, la previsible demora que se iba a producir en el procedimiento en caso de que se tuvieran que suspender el juicio oral para efectuar una nueva citación a la víctima.
Finalmente, aunque la víctima no compareció en la vista, tal circunstancia no provoca, por sí misma, indefensión a la víctima por cuanto los recurrentes pudieron interrogar a los peritos autores de los dictámenes incorporados a las actuaciones acerca de los extremos que consideraran de interés para la defensa de sus planteamientos.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Los recurrentes, pese a formular un motivo por
En el desarrollo del motivo, los recurrentes consideran que su versión de los hechos ha sido persistente, congruente y sin contradicciones. Alegan que mantuvieron relaciones sexuales consentidas con la víctima y que ésta tuvo la iniciativa del encuentro sexual por cuanto salió del local 'por su voluntad y deseo, sin ser arrastrada ni obligada no forzada' (sic). Manifiestan, asimismo, que la víctima se quitó la ropa ella misma e inició el acto sexual con Matías al practicarle una felación lo que no parece compatible con el hecho de que Clara. se encontrara semiinconsciente.
Por otro lado, consideran que la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia no han valorado como prueba de descargo el hecho de que los recurrentes no huyeron del lugar de los hechos, sino que ayudaron a la víctima a incorporarse y a vestirla. Alegan que la reacción normal en caso de haber cometido la infracción penal por la que han sido condenados es que hubieran huido de dicho lugar y no esperar a que llegue la policía.
Asimismo, denuncian la falta de credibilidad de la víctima pues considera que 'o bien no recuerda realmente lo que ocurrió, o bien no le interesa recordarlo, porque se averguÂenza, se arrepiente o se oculta bajo un falso victimismo propio de la inmadurez o de la patología psiquiátrica que padece, ya que el TDHA puede manifestarse con comportamientos sexuales desinhibidos, con sexo poco responsable, con conductas impulsivas y poco meditadas' (sic).
Por otro lado, entienden que el testimonio de Graciela corrobora su versión de los hechos en la medida que no vio a los recurrentes entrar en el callejón y que una amiga suya le dijo que la víctima había entrado en dicho lugar en perfectas condiciones sin que existiera ningún hecho que le llamara la atención.
Asimismo, denuncian que la Audiencia Provincial haya valorado el testimonio de la Policía Local de Benidorm nº NUM000 como prueba de cargo cuando, en realidad, sus manifestaciones corroboran su versión de los hechos en cuanto a que estaban sujetando a la víctima y permanecieron junto a ella durante más de cuarenta minutos.
Finalmente, los recurrentes discuten la interpretación que la Audiencia Provincial y, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia, efectúan de los informes periciales al considerar que la víctima se encontraba activa y no semiinconsciente al tiempo de cometerse el delito de abuso sexual. Consideran que el estado de confusión o semiiconsciencia en el que se encontraba la víctima cuando llegó la policía pudo ser súbito y repentino derivado de la incorporación de la posición de rodillas en la que se practicó el acto sexual. Asimismo, sostienen que el estado de hiperactividad que presentaba la víctima unas horas después cuando fue examinada por la Médico Forense resulta incompatible con el estado de semiinconsciencia que sufría, al parecer, la víctima cuando ocurrieron los hechos.
B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).
El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En efecto, los dos recurrentes reconocieron haber mantenido relaciones sexuales con la víctima. Este extremo, además, resultó corroborado por el hallazgo de material de ADN de Narciso en la zona anal y vaginal de la víctima.
El Tribunal Superior de Justicia, ratificando la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, concluyó que los recurrentes se aprovecharon del estado de semiinconsciencia en el que se encontraba Clara. para llevar a cabo los actos de contenido sexual que se describen en el
- El informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona (folios 162-164) concluyó que, tras los análisis de orina y sangre a los que fue sometida Clara., se halló en su cuerpo un total de 0,61 g/l de alcohol etílico, 2,8 g/l de esa misma sustancia en orina, así como 0,08 mg/l de anfetamina y sertralina en sangre. En el citado informe se indicaba que los efectos que pueden presentarse después de la ingestión de cantidades de etanol que conduzcan a concentraciones en sangre de 0,9 g/l a 2,5 g/l son la pérdida del juicio crítico, alteraciones de la memoria y comprensión, decrecimiento de la respuesta sensorial, incremento del tiempo de reacción e incoordinación muscula. Asimismo, en el citado informe, se indicaba, en relación con la anfetamina, que se pueden producir efectos tóxicos en concentraciones en sangre entre 0,2 y 0,3 mg/l y fatales en concentraciones mayores de 0,5 mg/l; y, en el caso de la sertralina, las concentraciones terapéuticas oscilan entre 0,05 y 0,25 m g/l.
- La forense Sra. Marisa y el perito Ángel Daniel coincidieron en manifestar que la mezcla de medicamentos -como son los derivados de las anfetaminas que la víctima tomaba para el tratamiento del TDAH- con alcohol podía provocar somnolencia.
- La declaración testifical de la agente de Policía Local de Benidorm nº NUM000 quien manifestó en el plenario que la noche de los hechos se encontraba patrullando, se acercó una chica buscando a una amiga y también la testigo Graciela diciendo que los recurrentes estaban abusando sexualmente de una chica. La testigo se desplazó hasta el callejón y vio a los dos recurrentes y a una chica. La agente relató que uno de los recurrentes repetía 'somos amigos, somos amigos' mientras la sujetaba a la víctima. La agente de policía manifestó en el plenario que vio personalmente a la víctima, que se encontraba desnuda y como 'ida o drogada'. Finalmente, relató que Clara. le dijo que no era amiga de los recurrentes y que pensaba que le habían introducido algo en la bebida.
- La declaración testifical de Graciela quien manifestó en el juicio oral que, justo inmediatamente después del acto sexual, la víctima se encontraba desnuda y tirada en el suelo. Asimismo, la testigo sorprendió a los recurrentes poniéndose los pantalones mientras la víctima se encontraba tirada en el suelo, al lado de ellos.
No asiste la razón a los recurrentes por cuanto las pruebas practicadas en la instancia se han valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, entendió, de forma razonable, coherente y motivada, que el resultado del acervo probatorio mencionado
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento en atención a los siguientes extremos: (i) el resultado del dictamen pericial sobre análisis de sangre y de orina releva una concentración de alcohol y medicamentos que le podía provocar a la víctima una situación de semiinconsciencia, así como descoordinación y desorientación; (ii) esta situación fue percibida directamente por la testigo Graciela y por la agente de Policía Local de Benidorm cuando acudieron al callejón en el que se encontraba la víctima con los recurrentes; (iii) la testigo Graciela vio a los recurrentes subirse los pantalones mientras la víctima se encontraba en el suelo con apariencia de estar drogada; y (iv) la víctima manifestó que solo recordaba haber salido del local sin tener conocimiento de los momentos posteriores hasta que finalmente despertó en el hospital. Los anteriores elementos, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que, cuando los recurrentes iniciaron los actos de contenido sexual con la víctima en el callejón, aquélla no estaba en condiciones de prestar consentimiento por la afectación que le había producido la mezcla de alcohol y medicamentos.
Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual' ( STS 129/2021, de 12 de febrero).
Asimismo, la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que 'la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo' ( STS 129/2021, de 12 de febrero).
Tampoco pueden ser admitidas las alegaciones de los recurrentes sobre la actitud de la víctima durante la entrevista con la médica forense tras la llamada del hospital. En efecto, la médica forense manifestó en el plenario que el hecho de que la víctima presentara un cuadro de hiperactividad resultaba perfectamente posible sin que ello merme la eficacia incriminatoria de los dictámenes periciales, ratificados en el plenario, en los que se concluye, sin lugar a dudas, la afectación de las condiciones psicofísicas de la víctima por la mezcla de alcohol y medicamentos.
Por otro lado, también deben inadmitirse las manifestaciones de los recurrentes sobre la valoración de las pruebas periciales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).
Tampoco pueden tener acogida las alegaciones de los recurrentes sobre la credibilidad del testimonio de los recurrentes por haber mantenido la misma versión de los hechos desde el inicio del proceso. En efecto, el acervo probatorio practicado en la instancia -como hemos desarrollado anteriormente- permite inferior que los actos sexuales realizados por los recurrentes no fueron consentidos por la víctima. Frente a su versión de los hechos, se erige un material probatorio de signo incriminatorio que ha sido valorado de forma lógica, racional y de acuerdo con las máximas de la experiencia. De igual manera, el hecho de que no huyeran del lugar de los hechos tampoco puede considerarse una prueba de descargo, máxime cuando uno de los recurrentes insistió a la agente de Policía Local de Benidorm que eran 'amigos' de Clara. lo que fue negado por ésta en ese mismo momento. Tales manifestaciones, en realidad, podrían interpretarse en el sentido contrario al pretendido por los recurrentes, es decir, como una forma de justificar la acción que, momentos atrás, habían ejecutado sobre la víctima.
De igual manera, tampoco pueden admitirse las dudas apuntadas por los recurrentes sobre la credibilidad del testimonio de la víctima. La Audiencia Provincial ya manifestó que la víctima recordaba, en la declaración preconstituida prestada en sede sumarial, haber ingerido bebidas alcohólicas que había comprado los recurrentes y salir del local en compañía de ellos antes de que su amiga saliera del baño. No obstante, la víctima no recordaba ni cómo ni dónde fueron pues ya no rememoraba nada más hasta que se despertó en el hospital, si bien puntualizó que recordaba sangrar por el ano y por la vagina. En consecuencia, deben rechazarse las manifestaciones de los recurrentes pues, en modo alguno, pueden erigirse en criterios para dudar de la credibilidad de su testimonio.
No asiste tampoco la razón a los recurrentes en cuanto a la valoración de las pruebas testificales de Graciela y de la agente de Policía Local de Benidorm. La Audiencia Provincial manifestó que la testigo había incurrido en contradicciones acerca de si había visto a los recurrentes entrar en el callejón en compañía de la víctima. Sin embargo, otorgó credibilidad a la testigo sobre un elemento de singular relevancia, esto es, que vio a los recurrentes subirse los pantalones mientras Clara. se encontraba en el suelo con apariencia de una persona drogada. Tampoco puede admitirse que la declaración testifical de la agente de Policía Local se haya valorado de forma ilógica o irracional pues refirió encontrar a la víctima desnuda, como 'ida o drogada' y, además, aquélla le manifestó que pensaba que los recurrentes le habían introducido algo en la bebida. Por tanto, las citadas testificales corroboraron elementos periféricos que, puestos en relación con las pruebas periciales anteriormente comentadas, permiten inferir de forma razonable y coherente que la víctima, al tiempo de cometerse los hechos, no estaba en condiciones de prestar consentimiento sexual.
Finalmente, deben desestimarse las alegaciones de los recurrentes sobre la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. Como se ha expuesto anteriormente, el Tribunal de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de abuso sexual con penetración del artículo 181.2 y 4 del Código Penal.
No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio 'in dubio pro reo', cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.
Sin embargo, en la sentencia no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.