Auto Penal Nº 4/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2017 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIAZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO BARROETA
ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Rollo de sala / Salako erroilua 4/2017
NIG PV / IZO EAE: 00.01.1-17/000632 NIG CGPJ / IZO BJKN: XXXXX.31.2-2017/0000632
Procurador / Prokuradorea: ALONSO MARTINEZ, NATALIA Abogado / Abokatua: Representado /
Ordezkatua: MERCANTIL ORERETA TELEKOM S.L.
A U T O Nº 4/2017
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:D.
ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZD. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.01.17, se presenta escrito de querella por la Procuradora Dª Natalia Alonso Martinez en nombre y representación de la MERCANTIL ORERETA TELEKOM S.L. , contra los Ilmos. Sres.

Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2017, se dispuso registrar, numerar, incoar rollo de sala, acusar recibo, librar parte de incoación al Ministerio Fiscal, designar Magistrado-Ponente a quien por turno correspondiese y pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informase sobre competencia.



TERCERO.- Evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal, por el mismo se informó en el sentido de que la competencia para el conocimiento y fallo de la presente causa corresponde a este Tribunal Superior, como Sala de lo Penal, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interesando de conformidad con el art. 313 de la L.E.cr., la inadmisión a trámite de la querella y que no se incoe procedimiento penal, por entender que los hechos no son constitutivos de delito.



CUARTO.- Ha sido ponente el ILMO. SR. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Natalia Alonso Martínez, en representación de la Sociedad Limitada, Orereta Telekom, escrito de querella contra las Ilmas. Sras.

Magistradas, Dña. Fidela y Dña. Rosana y contra el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Joaquín , todos ellos integrantes de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , por la comisión de un delito de prevaricación, previsto en el artículo 446.3 y, subsidiariamente, previsto en el artículo 447, ambos del Código penal con motivo de la sentencia por ellos dictada en el rollo de apelación, nº 3405/2011, en 14 de marzo de 2012.

Refiere la parte querellante en su relación circunstanciada de los hechos que presentó escrito de demanda, en 22 de septiembre de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia, interesando, en lo que interesa, que: 'se tenga..., por interpuesta demanda de Juicio Ordinario y, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda: a) Acuerde el pago a mi mandante de la cantidad provisional de 179.388,56 euros, incrementados en los intereses legales, por las comisiones dejadas de pagar por la demandada; b) así como la resolución del Contrato de Agencia suscrito con la demandada por los incumplimientos contractuales de 'Vodafone España, S.A.'; y, consecuentemente, c) condene a la demandada a abonar a mi mandante la correspondiente indemnización de clientela por importe provisional de 1.634.256,20 euros, sin perjuicio de ulterior tasación por perito experto, y los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento de Vodafone, con expresa imposición de las costas que se produzcan a la demandada' (SUPLICO del escrito de demanda). El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, dictó sentencia, en 2 de mayo de 2011, parcialmente estimatoria de la demanda, condenando a Vodafone España a que abonara a la demandante la cantidad de 73.963,66 euros, en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, más los intereses legales correspondientes, declarando la resolución del contrato de agencia suscrito con la demandada por los incumplimientos contractuales de Vodafone España, S.A. y, consecuentemente, condenando a la demandada al abono de la correspondiente indemnización de clientela por importe de 734.581,548 euros. Ambas partes, demandada (Vodafone, S.A.) y demandante (Sociedad Limitada, Orereta Telekom) interpusieron recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que dictó sentencia estimatoria del recurso de Vodafone, S.A. y revocó la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia, nº 8, de Donostia. Frente a esta última sentencia Orereta Telekom, S.L. interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, siendo todos ellos inadmitidos.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que en el presente caso no se aprecian los requisitos mínimos para entender, siquiera sea de manera indiciaria, la existencia de un delito de prevaricación, y solicitó la desestimación de la querella.



SEGUNDO.- Tal como se establece en el artículo 73.3.b) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, corresponde a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo, de lo que resulta que la competencia para el conocimiento de las presentes actuaciones, tal como expresa el informe del Ministerio Fiscal, viene atribuida a esta Sala.



TERCERO.- El artículo 446 del Código penal tipifica como delito la conducta del Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta contra el reo en causa criminal por delito o por falta, o cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.

Se requiere, por tanto, que se dicte una resolución; sin que pueda integrarse en el elemento objetivo del tipo delictivo la omisión del dictado de una resolución o la falta de actividad, elementos propios de las figuras delictivas contempladas en los artículos 448 y 449 CP. Con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio. Las resoluciones, pueden ser verbales, pues esta forma no está prohibida por el ordenamiento jurídico (STS, S. de lo Penal, de 24 de junio de 1998). Asimismo, del examen del artículo 446 CP cabe entender que incluye tanto las sentencias como los autos y las providencias.

Conforme a la doctrina jurisprudencial establecida en relación con los elementos que han de integrar el tipo penal de prevaricación -por todas sentencias del T.S., de 11 de diciembre de 2001, y de 26 de febrero de 2002- el delito de prevaricación judicial dolosa descrito en el art. 446.3 del Código Penal se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta, y otro subjetivo, integrado por el elementos subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión 'a sabiendas' que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa.

Más recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª, sentencia núm. 101/2012, de 27 febrero), en relación con el delito de prevaricación judicial del art.

446 del Código penal ha declarado (F.J. SÉPTIMO) que la jurisprudencia es clara y constante en la interpretación de su contenido típico, que los elementos constitutivos de esta infracción penal son: 1º. Sujeto activo, que ha de ser un juez o magistrado. Se trata, por lo tanto de un delito especial propio, al referir como autor del delito a un sujeto especialmente calificado. 2º. Que el medio de comisión consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. Tal injusticia puede derivar de razones de fondo y también existirá cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento. 3º. Que el elemento subjetivo de este delito viene recogido en la expresión 'a sabiendas' que ha de referirse a la injusticia de la propia resolución, es decir, requiere que el funcionario judicial conozca, bien que hay una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con el conocimiento pleno de la realidad de esa injusticia ( STS 308/2009, de 23 de marzo).

En la interpretación de la injusticia de la resolución el Tribunal Supremo ( STS 755/2007, de 25 de septiembre) ha acudido a una formulación objetiva, pudiendo decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. La particularidad de la prevaricación judicial, de una parte, es la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse 'sic et simpliciter' los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho ( SSTS, de 8 de junio de 2006 y de 3 de febrero de 2009).

La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no son lo mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada. Aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre que esté razonada.

Como ya se dijo, también, por esta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Auto, de 14 de febrero de 2011, Rollo de sala, nº 3/11: '..., la injusticia constitutiva del delito de prevaricación judicial no consiste en la mera ilegalidad. No se trata de una aplicación errónea, equivocada o incorrecta del Derecho, que tantas veces se da en el mundo jurídico y que el ordenamiento contempla como posible, pero susceptible de depuración por las vías de recurso e impugnación procedentes, sino que para que la resolución merezca el calificativo de injusta tiene que serlo de modo objetivo y evidente, sin dar lugar a posibles dudas o interpretaciones, muchas veces propiciadas por la ambigüedad o vaguedad de que adolecen los enunciados legales, por su textura abierta o por la simple utilización de conceptos valorativos de naturaleza normativa o social, es decir, que la injusticia de la resolución, que es algo más que su mera ilegalidad, tan sólo podrá apreciarse cuando se aparte de todas las opciones jurídicamente defendibles, de manera que la aplicación del Derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación jurídica, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad'.

Conforme con la doctrina que se ha dejado expresada, la conducta judicial objeto de la presente querella, tal como la describe la parte querellante, no encuentra encaje ni en el elemento objetivo, ni en el subjetivo del tipo delictivo que propone la parte querellante, como seguidamente se razonará.



CUARTO.- La parte querellante considera que la sentencia dictada por los magistrados de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en 14 de marzo de 2012, es injusta, a su juicio, por dos motivos: Primero, porque, de acuerdo con el razonamiento que se contiene en su página 14, según el cual todas las cantidades devengadas por la actora desde el mes de junio de 2006, por razón de los diferentes contratos de agencia celebrados y pretendidamente adeudados por Vodafone han de proclamarse prescritas, y, seguidamente, que, aun cuando resultase probado que Vodafone adeuda alguna de las cantidades reclamadas por la actora, únicamente podría ser condenada al pago de las generadas desde el mes de junio de 2006, pues se reitera que todas las supuestamente adeudadas con anterioridad a dicha fecha han prescrito, carece de base jurídica y de razonamiento lógico y vienen a aplicar (en contra del criterio de primera instancia) el plazo de prescripción trienal del artículo 1967 del Código civil y añade que la demanda se presentó el 22 de septiembre de 2009. Y, segundo, porque, pese a que los magistrados querellados acogen favorablemente el informe pericial que acreditó que Vodafone adeudaba comisiones a Orereta Telekom, S.L., sin embargo revocan totalmente la sentencia de primera instancia. Y considera que siendo entendible que quizás no sea motivo de resolución del contrato el importe total adeudado, debió condenarse a Vodafone, al menos, al pago de las comisiones adeudadas comprobadas por el perito judicial y cuyo informe acogió favorablemente la Audiencia Provincial.

Del examen de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el rollo de apelación, nº 3405/2011, en 14 de marzo de 2012, resulta que en la misma se realiza un examen de los contratos de agencia suscritos por las partes demandante y demandada, en 1 de abril de los años 2003, 2006 y 2009, así como las obligaciones y las remuneraciones pactadas en ellos; examina el marco normativo, que concreta en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, particularmente, sus artículos 23 y 24; y concluye que se trata de contratos de agencia que se han extinguido por el transcurso del tiempo estipulado (tres años). Declara (F.J.

CUARTO) que el ámbito contractual vigente en el momento de la presentación de la demanda sería el contrato de 2009. Seguidamente, analiza la prescripción desde la perspectiva del artículo 1967 del Código civil y la jurisprudencia producida en relación con las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente como consecuencia del contrato de agencia, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, fijando el plazo prescriptivo de tres años, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria. Señala que la única reclamación efectuada por la actora con anterioridad a la presentación de la demanda, válida a los efectos de interrumpir la prescripción, es de 3 de junio de 2009, y que Vodafone únicamente podría ser condenado al pago de las (cantidades reclamadas) generadas desde el mes de junio de 2006, pues todas las supuestamente adeudadas con anterioridad a dicha fecha han prescrito (F.J.

CUARTO, pág.14). En su fundamento de derecho quinto precisa que lo anteriormente expuesto ha de relacionarse con la concreta acción ejercitada, esto es la resolución contractual del artículo 1124 del Código civil, que seguidamente analiza, para terminar examinando las pruebas periciales en orden a determinar los impagos reclamados. Concluye la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa que resulta de especial complejidad determinar qué incumplimientos pueden imputarse al contrato de agencia vigente, que es necesario que el incumplimiento del deudor tenga cierta entidad; y que, en el caso concreto, atendiendo a los informes periciales no puede entenderse que concurra tal incumplimiento en los términos referidos para sustentar la prosperabilidad de la acción resolutoria instada, por lo que ha de acogerse el recurso del demandado apelante.

De lo expuesto se sigue que no cabe apreciar la contradicción en la sentencia que parece denunciar la parte querellante, sino tan solo una posible errata o error en la expresión de uno de los párrafos que identifica, que no impide, sin embargo, su correcta lectura y lógica comprensión contextual, esto es, que las cantidades devengadas por la actora hasta el mes de junio de 2006, por razón de los diferentes contratos de agencia celebrados y pretendidamente adeudados por Vodafone han de proclamarse prescritas y que, por tanto, únicamente podría ser condenada al pago de las generadas desde el mes de junio de 2006. Ni el hecho de que la sentencia acogiera favorablemente el informe pericial, que acreditó que Vodafone adeudaba comisiones a Orereta Telekom, comporta necesariamente que dichas cantidades hayan de ser reconocidas al ahora querellante extramuros de la acción ejercitada al amparo del artículo 1124 del Código civil, pues la propia sentencia, con independencia de su acierto, integra en dicha acción la consecuencia indemnizatoria de su estimación en la que incluye todas las cantidades reclamadas por el demandante tanto en concepto de comisiones dejadas de pagar, como la indemnización por clientela y los posibles daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de agencia.

No se dan, en consecuencia, los elementos que el Tribunal Supremo atribuye a la injusticia de la resolución, que constituye el elemento objetivo del tipo penal de la prevaricación judicial, en cuanto que no puede predicarse de la resolución, que en el aspecto en que pudiera manifiestarse su contradicción con el derecho, no fuera sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm.

1497/2002, de 23 septiembre), o que falte una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o que la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulte cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos. Al no apreciarse el elemento objetivo del injusto no es preciso examinar el elemento subjetivo del mismo, por ser aquél presupuesto necesario de éste ni, por la misma razón, el tipo penal previsto en el artículo 447 del Código penal, que exige que la resolución injusta lo sea de manera manifiesta.



QUINTO.- En atención a lo expuesto y razonado, procede la desestimación de la querella, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 313 dela ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Fallo

Se desestima la querella presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Natalia Alonso Martínez, en representación de la Sociedad Limitada, Orereta Telekom, contra las Ilmas. Sras. Magistradas, Dña. Fidela y Dña. Rosana y contra el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Joaquín , todos ellos integrantes de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 . Sin especial pronunciamiento sobre costas procesales.

MODO IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE SÚPLICA ( artículo 236 de la LECr) por medio de escrito, con firma de letrado, presentado en este Tribunal en el plazo de TRES DÍAS hábiles a contar desde el día siguiente a su última notificación ( artículo 238 de la LECr).

Lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.