Auto Penal Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 12407/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo, 2
Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024
NIG: 4109143P20150025343
RECURSO: Apelación Penal 12407/2017
ASUNTO: 101925/2017
Proc. Origen: Diligencias Previas 1820/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE SEVILLA
Negociado: M
Apelante:. Luis Manuel
Abogado:. FERNANDO LUNA FERNANDEZ
Procurador:. MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA
Apelado: Estibaliz
Abogado: JESUS MARIA PUENTE CRESPO
Procurador: GABRIELA DUARTE DOMINGUEZ
A U T O Nº 400 / 2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DÑA. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
DÑA. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto
el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en las diligencias referenciadas acordando el
sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, cuyo recurso fue interpuesto por Luis Manuel ,
representado por la Procuradora Dª María de los Ángeles Rodríguez Piazza. Es parte recurrida Estibaliz ,
representada por la Procuradora Dª Gabriela Duarte Domínguez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla dictó el día 31 de octubre de 2017 auto en cuya parte dispositiva se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Luis Manuel , y admitido a trámite se dio traslado a la representación de la investigada y al Ministerio Fiscal que han interesando su desestimación. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Luis Manuel interesando se deje sin efecto el archivo por considerar que existen indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida y otro de revelación de secretos, interesando continúen las actuaciones con la práctica de diligencias.

Fundamenta el Instructor la resolución impugnada en que no consta que el ordenador, del que la propia investigada reconoce que obtuvo los datos que aportó a su demanda de divorcio, fuese de uso exclusivo del denunciante y no de uso familiar y colectivo, y que estos datos, especialmente los de contenido sexual, no han tenido incidencia en la resolución del proceso de divorcio seguido con el numero 243/2015 en el Juzgado de Primera Instancia número 17 de esta Ciudad al que finalmente no se incorporaron, en cuanto lo fueron al procedimiento número 338/2015, seguido por el mismo Juzgado que fue sobreseído por litispendencia, todo ello sin perjuicio que la documentación económica y patrimonial se expone en el contexto de un proceso de divorcio entre las partes, y por tanto sin riesgo de divulgación a terceros, existiendo una obligación genérica de los cónyuges de facilitar la información patrimonial, e incluso de poder ser objeto de prueba acordada de oficio por el Juzgado, en aras de la salvaguarda de los derechos alimenticios de los hijos, planteando también la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con relación al delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- En el Rollo 1825/2016 ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre los requisitos del tipo del delito del descubrimiento y revelación de secretos a la vista de lo establecido en la STS 532/2015, de 23 de septiembre , en el sentido de que '... es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido como recuerda la STS núm.

1328/2009, de 30 de diciembre que a su vez advierte, en relación al ámbito de los datos personales: a) En principio, todos los datos personales automatizados, son 'sensibles' porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29 de octubre, no distingue a la hora de ofrecerles protección (vd. art. 2. 1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197 .2 CP .

b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13 de diciembre, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

c) No es posible, a su vez, interpretar que 'los datos reservados' son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el 'núcleo duro de la privacidad', (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP , ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) 'a sensu contrario' los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o 'no reservados') en la terminología de la Ley.

d) En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos 'objetivamente' relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos 'inocuos' cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida (vd. STS. 725/2004 de 11 de junio ). Es decir, el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal. Ahora bien, sí debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS.

358/2007 de 30 de abril , recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

e) Hay que distinguir entre la irrelevancia 'objetiva' del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre 'secreto' y 'reservados' a efectos de la intimidad personal y familiar.

En efecto, de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término 'reservados' que utiliza el Código hay que entenderlo como 'secretos' o 'no públicos', parificándose de este modo el concepto con el art. 197 .1 CP . Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

Ya en relación con la alegación del recurrente, la jurisprudencia, al contemplar las diversas conductas tipificadas en el artículo 197.2, en las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , destaca que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

Ya la STS. 234/1999 de 18 de febrero , precisa que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado 'sensible' por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.

De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos 'sensibles' y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos 'sensibles', suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ('núcleo duro de la privacidad'): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado....'.

Teniendo en cuenta lo expuesto estimamos en ese momento prematura la clausura de la investigación de los hechos denunciados por considerar de interés la acreditación de las posibles manifestaciones de la denunciada en las Diligencias Urgentes nº 33/2015, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, en las que ha podido llegar a reconocer que '... se metió en un ordenador de uso del denunciado, sorprendiéndose de que él tenía grabados videos pornográficos de prostitutas desde hace cuatro años. Que en la demanda ha aportado estas fotografías. Que a él le ha sentado mal que ella haya accedido a esta información y ella la haya hecho pública en la demanda de divorcio.... Que no recogió el ordenador personal, donde están grabados los videos, porque ella se lo entregó a su abogado como prueba...que la declarante cambió la cerradura cuando ya estaban con la separación...' (Folio 18), poniendo asimismo de manifiesto que podía resultar significativo el contenido del mensaje atribuido a la misma (Folio 15), así como el examen de las actuaciones seguidas en los procedimientos 243/201 y 338/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 17 de esta Ciudad para determinar la posible relevancia penal, tanto de la apropiación denunciada, aclarando la situación matrimonial del recurrente y la denunciada en el momento en que pudo llevarse a efecto, como de los concretos contenidos y su posible utilización por parte de esta.

Estas diligencias se han practicado con la incorporación a las actuaciones de los testimonios interesados de los que, en principio, existen indicios de la aportación de documentos, tanto con información patrimonial como relativa a prácticas sexuales del recurrente, habiéndose también recibido declaración a la investigada en la que refiere que '... cogió el ordenador de la familia para comprobar las finanzas que tenía contabilizadas su ex esposo... que el ordenador era utilizado tanto por su marido, como por la declarante y sus hijos ...

el ordenador estuvo en el despacho del Letrado... lo reintegro al domicilio familiar... no tenía ninguna clave o contraseña de acceso dado que era utilizado por toda la familia... que cuando estuvo comprobando los archivos y el contenido económico del ordenador, pudo comprobar que Luis Manuel guardaba videos en los que él aparecía manteniendo relaciones sexuales con distintas mujeres de naturaleza pornográfica... que los datos económicos que comprobó en el ordenador los puso de manifiesto en el proceso de divorcio así como el hallazgo de los vídeos pornográficos a fin de que fuesen valorados por el Juez de Familia. Que en modo alguno ha divulgado al margen del proceso de divorcio los datos y los archivos que comprobó en el ordenador familiar... que su hijo de 16 años tenía dos ordenadores uno de mesa y otro portátil en su habitación y otro ordenador más de mesa que había en el ático...que a pesar de que en su declaración ante el Juzgado de Violencia nº 4 de Sevilla dijese '...ella se metió en un ordenador de uso del denunciado, aclara aquí que el ordenador era de uso familiar.... Que no reconoce haber enviado el mensaje que aparece aportado y obrante al folio 5... si bien reconoce que es su número de teléfono... ' (Folio 89), pudiendo en principio tomarse como fecha de referencia de la ruptura de la convivencia el mes de febrero de 2014 (Folios 146 y 292).



TERCERO.- Teniendo en cuenta el resultado de las diligencias practicadas, de conformidad con lo establecido en la STS 362/2017 de 19 de mayo , debe partirse de que no hay duda que, en principio, '...los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida' ( STC nº 233/99, de 16 de diciembre ), aunque puedan darse grados de intensidad en la inclusión de determinados aspectos en ese ámbito reservado y especialmente protegido...'.

Respecto a estos grados de intensidad, en orden a matizar la incidencia que pueda tener su aportación a un procedimiento de familia y si pudieran llegar a integrar los requisitos del tipo, se han referido algunas resoluciones, como la Sentencia 204/2018, de 5 de marzo, dictada por la AP de Madrid, sección 4 ª , en la que se respecto a la aportación de tales documentos a un procedimiento civil de medidas se llega a la conclusión de que '... en tal jurisdicción, es cierto que afectan a la intimidad del recurrente, pero no puede considerarse que tal aportación suponga una publicación o difusión, pues en este tipo de procedimientos rige el principio de reserva y exclusión de la publicidad, incluso puede solicitarse de conformidad con lo prevenido en el art.

754 LEC : 'En los procesos a que se refiere este Título podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley '. En definitiva, en su mayoría, lo que es objeto de debate en un procedimiento de familia forma parte de la intimidad personal y familiar, pues en este tipo de procesos se adoptan acuerdos sobre la guarda y custodia de los hijos, sobre el importe de las pensiones de alimentos y el régimen de visitas, para lo que es preciso conocer hechos que forman parte de la intimidad, los ingresos de la familia, el tiempo de que disponen, los problemas de convivencia etc. En definitiva no cabría descartar un acceso lícito a tal conocimiento y una comunicación restringida lo que justificaría el sobreseimiento respecto de la toma y aportación de fotografías....', pronunciándose en el mismo sentido el Auto 755/2017, de 29 de noviembre, dictado por la AP de Zaragoza Sección 2 ª al referir que para la '... existencia del delito es necesaria la presencia de un elemento tendencial o final que suponga la intención de descubrir secretos o vulnerar la intimidad del otro y en el presente no constatamos que la querellada cuando utiliza las cartas en el proceso contencioso de divorcio lo hiciera con la evidente intención de descubrir secretos del Sr...., si no su finalidad era la de que fueran conocidos dichos documentos por el Juez de Instancia...no nos encontramos con documentos secretos del querellante, si no de carácter privado, por lo que no aprecia este Tribunal conducta dolosa en la querellada en cuanto al delito que se imputa al no darse el ánimo tendencial de entrometerse en la intimidad de su ex-pareja, ya que al entregar a su Letrado la documentación que luego éste presentó al Juzgado de Familia, tan solo quería aportar datos económicos del querellante que permanecerían sólo al dominio de las partes, del Juez y del Letrado del Juzgado...'.

Respecto a la necesidad de la concurrencia de este elemento intencional de descubrir secretos o vulnerar la intimidad del otro y querer causar un perjuicio relevante, también se han pronunciado sentencias posteriores a la referida STS 532/2015, de 23 de septiembre antes mencionada, como la STS 961/2016, de 20 de diciembre '...De entrada, este precepto hace uso de los verbos apoderarse, utilizar, modificar y alterar, sugestivos del mantenimiento de una relación instrumental de cierta intensidad, incluso manipuladora, con los datos registrados, esto es, de algo o bastante más que una mera toma superficial de conocimiento, sin ulterior proyección práctica. Por otro lado, se requiere que la acción se produzca en perjuicio de tercero. Para lo que se recurre a una de las acepciones de la preposición en que tiene la función consistente en introducir un complemento que expresa finalidad, como, por ejemplo, cuando se dice que alguien actúa 'en beneficio de la comunidad', esto es, persiguiendo reflexivamente ese beneficio. Y el legislador lo hace, no por casualidad, sino para subrayar que existen formas de intervención sobre los datos de referencia que, no obstante ser legalmente inadmisibles no son perjudiciales en el sentido por el que él se decanta. De este modo, no es cierto que baste el mero obrar en el sentido indicado, sino que se requiere que la acción aparezca dotada de una cierta clara orientación, presidida por un determinado propósito, aquí, finalizada a causar un daño, que no se agota ni se confunde con la acción básica del mero acceder al archivo...'.

Pues bien, aun teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que en las presentes actuaciones concurren unas circunstancias que deben de ser valoradas y resueltas en el eventual juicio con la práctica conjunta y contradictoria de la prueba que se proponga, como la que también interesa el recurrente y siempre que no haya sido obtenida vulnerando los derechos de la investigada que ahora alega.

Así deberá determinarse la fecha efectiva de la ruptura de la relación de convivencia para determinar la procedencia del ejercicio de la acción penal por la conducta de apropiación denunciada una vez conste también la titularidad exclusiva del ordenador en cuanto destinado en principio a una actividad empresarial del recurrente. Dato también relevante es el relativo al uso individual o compartido del ordenador, pues al argumento del excesivo tiempo transcurrido para interesar su entrega se puede contraponer el de la existencia de más ordenadores en el domicilio familiar para uso personal de los hijos, no pareciendo muy razonable el almacenamiento en un ordenador de uso familiar, y además sin ninguna clave de acceso, de videos referidos a prácticas sexuales llevadas a efecto por el recurrente, junto con documentos referidos a otra relación sentimental. Y sin duda el dato más importante, como lo es el determinar si la finalidad exclusiva era la de aportar información al procedimiento matrimonial, y por tanto en un ámbito en principio reservado, o además se utilizó esa información, sobre todo la relativa a los comportamientos sexuales, para poder llegar causar un perjuicio al recurrente, resultando en este sentido significativo que al ser preguntada la investigada '... si los videos pornográficos de su marido fueron visionados también por la pareja del declarante manifiesta que no desea contestar a dicha pregunta...' ' (Folio 89), así como el contenido de algunos de los mensajes en principio atribuidos a la investigada '... o en una semana te vas con todas tus cosas de Punta o pongo una orden de desahucio. He visto unos videos tuyos muy interesantes tu sabrás donde quieres llevar esto...' (Folio 15), '... eres escoria. Para mí estas muerto y ha sido una liberación. Tenía el demonio en mi cama y no lo sabía.... Es mejor que por las buenas te vayas de Punta si no vas a ser famoso en Sevilla,..' (Folio 208).

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser estimado dictándose la correspondiente resolución para la continuación del procedimiento.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Luis Manuel contra el auto de 21 de diciembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en el sentido de dejarlo sin efecto y se resuelva en los términos antes indicados.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.