Auto Penal Nº 403/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 250/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 250/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1144/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00403/2018
En Burgos, a ocho de Mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Letrada Doña Rosario Nieto Juarros en nombre de Luis Andrés se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 14 de Marzo de 2.018 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1144/17, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud varias denuncias interpuestas por Luis Andrés contra Coral , a saber: Con fecha 11 de Septiembre de 2017 Luis Andrés acude al Juzgado de Guardia de Burgos donde denuncia el incumplimiento de las vacaciones por parte de su ex pareja en relación a su hija menor, que a día de hoy no sabe nada. Que le dicen que está fuera de España sin su consentimiento, riéndose de él, haciéndole perder el día de presentación del colegio como el año pasado.

El 18 de Septiembre de 2017, Luis Andrés en el Juzgado de Guardia de Burgos en la que relata que su ex pareja, Coral , no ha traído a la niña el día 10 de Septiembre al colegio ni al día siguiente. Que la denunciada no hace caso al convenio y él se ve obligado a denunciar. Que le gustaría que su madre no se lleva más a los niños y que las vacaciones las pasase aquí en Burgos. Según la denunciada hace lo que le da la gana y se lo pasa por el forro, y la niña está sin escolarizar.

El 25 de Septiembre de 2017, Luis Andrés acude nuevamente al Juzgado de Guardia donde relata que es la tercera vez que denuncia a su ex pareja, que no ha traido a la niña para que vaya al colegio. Que su ex no hace caso aún sabiendo que es él el que tiene la custodia. Intenta hablar con la madre y no lo coge y le intenta mandar whatssapp y no se lo coge.

Ante lo cual, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos acordó incoar diligencias previas y tras la práctica de las diligencias que estimó necesarias para la comprobación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación dictó auto acordando el sobreseimiento libre de la causa, habiendo informado el Ministerio Fiscal en tal sentido.

Resolución con las que la parte recurrente muestra su disconformidad alegando que la juzgadora considera que los hechos no son constitutivos de un delito de sustracción de menores del artículo 225 del CP , sin embargo, entiende dicha parte que los hechos no sólo son constitutivos del citado delito sino además de un delito de abandono familiar ante el incumplimiento grave de la Sra. Coral de los deberes como madre impidiendo que la menor acudiera al colegio desde Septiembre de 20017.

Alega la recurrente que la Sra. Coral era plenamente conocedora de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos por la que el denunciante tiene atribuido el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de sus dos hijos Angustia y Aurelio y la denunciada tiene establecido un régimen de visitas y comunicación a favor de los mismos.

Sostiene el recurrente que en cumplimiento de la referida sentencia en el verano de 2017 la menor Angustia acudió al domicilio de la madre sito en la localidad de Tarragona ( DIRECCION000 ) a fin de disfrutar con ésta las vacaciones, y llegado el mes de Septiembre en vez de retornar a la menor al domicilio del padre hizo oídos sordos, negándose a devolverla a pesar del requerimiento realizado por los Servicios sociales de Burgos de la obligación de la misma de retornar a la menor.

Por todo ello, se solicita la revocación de la resolución recurrida a fin de que se dicte otra por la que se acuerde la tramitación de las presentes diligencias por los trámites de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . dispone: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1, de 7 de Abril 2015 (Ponente Andrés Palomo del Arco) se refiere a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, señalando que conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

El Auto de la AP de Madrid, sección 2ª, de 30 de Octubre de 2014 nos dice que ha de recordarse, a este respecto, como ha señalado un sector de la doctrina, de forma irreprochable desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, que existe una consolidada doctrina en relación con la admisión a trámite de querellas, fijada en sentencias del TC y del TS como dijera la STC 148/1987, de 28 de septiembre EDJ 1987/148, quien ejercita una querella 'no tiene... un derecho incondicionado a la apertura y sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos'.

Y es que, en relación a esta cuestión, todo justiciable sólo tiene un derecho a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada de acuerdo con las propias precisiones de la LECrim, ( AATC 191/89 y 849/97 ).

Dicho deber de motivación no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella ( ATC 246/2007, de 22 de mayo EDJ 2007/57776).

También, cabe recordar el auto del TS de 9/05/2000 , respecto de la inadmisión de una querella en la que 'no se ofrecen datos o elementos fácticos que indiciariamente pudieran aparecer como constitutivos de los numerosos delitos que se citan'.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional tiene declarado que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.



TERCERO.- En base a todo ello, debemos partir de las alegaciones contenidas en el recurso que considera que los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 225 del Código Penal y de un delito de abandono de familia.

De modo que estando al citado artículo 225 bis del Código Penal , que fue introducido por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, el cual establece ' 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas .' Es decir, en este tipo penal se castiga la sustracción de menores en cuanto a la efectuada por el propio progenitor bajo dos modalidades distintas: el 'traslado' del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del otro progenitor con quien conviva habitualmente o el de las personas o instituciones que tuvieren confiada su guarda y custodia, y la 'retención' del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Por lo que, en principio sujeto activo del delito, sólo puede ser aquel progenitor que no detente la custodia del menor, de hecho o de derecho, teniéndola confiada el otro progenitor o bien otra persona o institución, de cuyo presupuesto parte la situación que contempla la norma. Así, la propia Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, en su Exposición de Motivos indica que lo que se pretende con la introducción de este tipo penal es dar 'una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico', 'en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor'.

Y en cuanto a las dos modalidades comisivas que ofrece la definición legal del concepto penal de sustracción, la distinción es clara: cometerá el delito el progenitor que 'traslada ' al menor de su lugar de residencia, que se lo lleve, sin el consentimiento del otro progenitor que tiene confiada su custodia o de cualquier otra persona que la tenga atribuida (en cuyo caso el delito lo pueden cometer los dos progenitores); o aprovechando que lo tenía consigo, lo 'retiene', es decir, no lo devuelve o no lo entrega a la persona a cuya custodia se le ha confiado, incumpliendo de forma grave la resolución judicial o administrativa que le imponía esa obligación de entregarlo o devolverlo.

En cuanto a la postura mantenida respecto de este tipo delictivo por las Audiencias Provinciales, en la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 21 de octubre de 2015 viene a señalar :'La LO 9/2002, de 10 de diciembre, introduce el artícul0 225 bis en el CP precisamente para dar una respuesta penal a casos como el presente, frente a aquellas conductas parentales consistentes en imponer su voluntad a través de las vías de hecho. En su exposición de motivos justifica su redacción, pues 'resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro'.

Especialmente destacable resulta también la SAP de Barcelona de 15 de marzo de 2007 , según la cual 'dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra ' sustracción ', que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del artícul0 225 , bis del Código con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene mas a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas, lo que debe incardinarse en la falta del artículo 622 del mismo texto'. En este orden de cosas, debemos recordar que la LO 1/2015 deroga el apartado 2 del artículo 618 y el artículo 622 del Código Penal sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes.

En línea también parecida se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de marzo de 2.006 , estipulando que la aplicación e interpretación del precepto, y concretamente del apartado 2.1º, debe realizarse, como ya se ha hecho por Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de noviembre de 2.003, así como por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 20 de enero de 2.005 , exige que exista una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2, que se refiere a la retención, sino para el supuesto del núm. 1, que se refiere al traslado. El legislador, quizás de forma confusa, define lo que se entiende por sustracción, describiendo tanto el traslado, como la retención, y solo exige expresamente en este segundo apartado la existencia de una resolución judicial o administrativa, lo que parece excluir en el primero. Pero esta interpretación resulta excesivamente amplia, y no casa con las exigencias del derecho penal, y sobre, todo se contradice por la propia Exposición de Motivos, de cuyo tenor se deduce la necesidad de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia del menor.

Partiendo de la Jurisprudencia expuesta la pretensión del apelante no puede ser acogida.

En efecto, tal y como se señala en el auto recurrido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos (procedimiento modificación de medidas con relación a hijos 78/2016) por la que se atribuye el ejercicio total y exclusivo de la patria potestad sobre sus hijos menores Aurelio y Angustia a Luis Andrés es de fecha 21 de Diciembre de 2016, por lo tanto, anterior a los hechos que se denuncian. Sin embargo, consta en el testimonio remitido del Juzgado de Familia (acontecimiento 116) diligencia de ordenación por la que se acuerda emplazar a la parte demandada, Coral por medio de edictos, constando igualmente que la demandada fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 28/10/2016, notificándosele la sentencia mediante publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

Asimismo, consta informe tanto de la Gerencia Municipal de Servicios Sociales de Burgos como de los Servicios Sociales de DIRECCION001 . En el informe remitido por los Servicios Sociales de DIRECCION001 se relata como puestos en contacto con Coral el día 8 de Noviembre de 2017 ésta les informa que había ido al Juzgado de Reus para pedir la última sentencia de 2016 y que allí le han comunicado que debe hacer esta petición a los juzgados de Burgos. Igualmente, se nos dice que el día 20 de Noviembre el Sr. Luis Andrés se pone en contacto con dicho equipo y les dice que ya había hablado con la madre de Angustia y le había propuesto encontrarse en Zaragoza para coger a la niña, pero que la madre dice que ella no puede ir hasta allí porque no tiene dinero. En dicho informe se hace constar que el día 24 de Noviembre desde los servicios sociales se ponen en contacto con el padre para saber qué decisión ha tomado respecto a venir a buscar a su hija y el les dice que ha hablado con su abogada y ésta le ha aconsejado que no haga nada hasta que no se resuelva la denuncia que han interpuesto hacia su madre de incumplimiento de sentencia y cuando el juez dictamine sentencia se lo comunicará.

Por último, consta en el informe de la jefa del Area de Familia e Infancia del Ayuntamiento de Burgos que se ha podido constatar la situación de garantía para su bienestar que los menores viven en el domicilio paterno.

Por ello, tal y como se señala en la resolución recurrida, no constando la notificación a la aquí denunciada de la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Burgos en relación a la guarda y custodia del menor de una forma que permita garantizar su conocimiento no se entiende que puedan concurrir los elementos del artículo 225 bis del Código Penal ni tampoco los elementos del delito de abandono de familia pues aunque se pueda apreciar una falta de la diligencia debida en el cumplimiento de los deberes de asistencia de la progenitora, referidos a la educación de Angustia en cuanto a la fecha en que formaliza la matrícula de la menor en un colegio de la localidad donde aquella reside, resultan razonables y coherentes los razonamientos expuestos por la Juez de Instrucción en la resolución recurrida.

Considerando, por todo lo expuesto, acertada la resolución del Juzgado de Instrucción al decretar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO .- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Luis Andrés , se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Luis Andrés contra el Auto de fecha 14 de Marzo de 2.018 por el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1144/17, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.