Auto Penal Nº 41/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 170/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053840
NIG: 28.079.00.1-2017/0174940
Procedimiento Diligencias previas 170/2017
Materia: Prevaricación judicial
Querellante: D./Dña. Melchor y D./Dña. Maribel
PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDE SALAZAR
Querellado: D./Dña. Paulino
D./Dña. Paulino (JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM000 DIRECCION000 )
AUTO 41/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. Susana Polo García
Dn. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 29 de mayo de 2.018, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de noviembre de 2.017, tuvo entrada en esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, querella presentada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR en representación de D. Melchor Y DÑA. Maribel , contra D. Paulino , MAGISTRADO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM000 DIRECCION000 , por delito de prevaricación del artículo 446.3, o subsidiariamente por delito de prevaricación del artículo 447, y en cualquier caso por delito de retardo malicioso del art. 449.1, todos ellos del Código Penal. Por diligencia de ordenación del 20 de noviembre se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, sobre competencia de este órgano, y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO.- En virtud del escrito presentado el día 14 de diciembre de 2017, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que no concurre prueba objetiva de la comisión de los hechos imputados, más allá de las valoraciones del querellante y su disconformidad con las resoluciones judiciales.

Recibido el mismo, por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de diciembre, se acordó señalar el inicio de la deliberación de la causa el día 16 de enero de 2018, a las 10.00 horas.



TERCERO.- Mediante providencia de fecha 16 de enero, la Sala acuerda la suspensión de la deliberación y requerir al Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , con base al art. 410 de la LOPJ una copia del Juicio Verbal 1059/2015. Recibida la documentación por Diligencia de Ordenación de 3 de abril se acuerda poner la misma a disposición de la querellante, así como del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- El día 11 de abril la querellante presenta escrito haciendo las manifestaciones que tiene por conveniente, y el 3 de mayo el Ministerio Fiscal presenta nuevo informe, en el que reitera el anterior, interesando la inadmisión a trámite de la querella. Mediante Diligencia de Ordenación de 8 de mayo se acuerda nuevo señalamiento de la deliberación el día 29 de mayo de 2018 a las 10.00 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta, y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, los querellantes fundan la misma, atribuyendo al Magistrado querellado los siguientes hechos: 1º En el mes de julio del año 2015 D. Melchor , en su entonces condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM001 de Madrid, contando con la aprobación unánime de los comuneros, ejercitó contra la mercantil MERCADONA S.A. un interdicto de obra nueva en solicitud de suspensión de las obras que ésta estaba ejecutando en los sótanos de las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 y NUM001 de Madrid, planta baja y sótanos de los locales comerciales 2 y 3 de la CALLE000 n° NUM001 y edificio anexo sito en la CALLE001 n° NUM004 y sus sótanos 1 y 2.

Demanda admitida a trámite por Auto de 31 de julio de 2015 dictado por el Juez-Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 , Don Carlos Ceballos Norte, en autos de Juicio Verbal 1.059/2015, ordenando a MERCADONA S.A. la inmediata suspensión de las obras.

2º Mediante Auto de 10 de agosto de 2015, el Juez sustituto, D. José-Ramón Manzanares Codesal acuerda el levantamiento de la suspensión de las obras, fijando la caución en la suma de 100.000 euros, prestada mediante aval aportado por MERCADONA S.A.

3º Ya siendo titular el Juez-Magistrado D. Paulino , se celebró el Juicio en dos sesiones: la primera en fecha 11 de septiembre de 2015 y la segunda y última sesión, el siguiente día 18 de septiembre. Inicialmente, Su Señoría previó una tercera sesión para practicar la prueba de reconocimiento judicial interesada por la parte demandante en su demanda, reiterada posteriormente con su escrito de 9 de septiembre de 2015 y en el mismo acto del Juicio. Previamente, mediante sendos escritos registrados los días 3 y 4 de septiembre de 2015, la parte demandante aportó los informes periciales de los que quería valerse, interesando la comparecencia de los peritos al acto del Juicio, lo que se reiteró en el momento de la proposición de prueba en la primera de las sesiones del Juicio.

4º Admitidas las pruebas periciales propuestas por la actora, en la primera sesión del Juicio del día 11 de septiembre, Su Señoría acordó que depusiera en primer lugar D. Nazario y seguidamente D. Olegario en relación con el informe emitido conjuntamente. Cuando el Prof. Olegario se disponía a declarar el Magistrado trató de localizar dicho informe y al no encontrarlo decidió posponer la práctica de dicha declaración. Acto seguido se toma declaración al experto Ingeniero Industrial Superior D. Roque en relación con su informe pericial, y posteriormente deponen los peritos de la parte demandada, concluyendo la sesión de ese día 11 de septiembre y señalándose para la continuación del Juicio el día 18 de septiembre de 2015, conminando el señor Juez a las partes para que se ocupen de la comparecencia de los peritos y testigos que faltaban por declarar.

5º Sin embargo, el día 18 de septiembre de 2015, por una incomprensible decisión del Juez-Magistrado, no se procedió a la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte demandante y que había sido admitida, se dio por concluida la sesión y se concedió inusualmente a las partes un plazo de 10 días para presentar sus conclusiones por escrito. Ante ello la representación de la parte actora formuló recurso de reposición mediante escrito de 24 de septiembre de 2015 contra la resolución del Juzgador de no practicar dicha pericial, así como la denegación de la prueba de reconocimiento judicial de las obras. Dicho recurso no llegó a ser ni proveído ni resuelto.

6º Presentados los respectivos escritos de conclusiones por las partes, y pese a no haberse dado trámite al recurso de reposición formulado por la actora, el Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 dicta finalmente Auto de 26 de octubre de 2015, por el que se acuerda la suspensión de las actuaciones por causa de prejudicialidad civil, cuando ninguna de las partes la había invocado y cuando el procedimiento estaba prácticamente concluido, tras celebrarse la vista del Juicio y presentarse las conclusiones escritas por las partes - en base a que la entonces parte demandada informó al Tribunal que por la propietaria del local, CENSIDOS S.L., a la sazón arrendadora del mismo a MERCADONA S.A., se había presentado ese mismo día del Juicio demanda de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios, pero al no constar la suspensión del acuerdo, el Juez del interdicto continuó con el trámite de Juicio -.

Concluyendo el querellante afirmando que la conducta del Magistrado querellado es injusta, en tanto que contraria a lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo contenido y consecuencias no podía ni debía desconocer el Juzgador. Además dicha resolución recae en un procedimiento de carácter sumario, cual es el que deriva de la acción interdictal, que exige se adopte con la mayor celeridad un pronunciamiento definitivo sobre la suspensión de una obra antes de que ésta concluya. La actuación del Juez propició que las obras finalizaran y por lo tanto que el interdicto perdiera su finalidad. Prejudicialidad civil, o como se conoce jurisprudencialmente, por litispendencia impropia, debe mediar la petición de las partes o al menos de una de ellas, no pudiendo el Juzgador actuar de oficio. Más grave resulta esta decisión judicial si se tiene en cuenta que cuando fue adoptada ni siquiera se tenía constancia de la admisión a trámite de la demanda interpuesta por CENSIDOS S.L. contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios. De hecho, cuando S.S. acuerda la suspensión por prejudicialidad civil mediante Auto de 26 de octubre de 2015, todavía no había sido admitida la demanda que motiva la cuestión prejudicial, pues ésta fue admitida por Decreto de 19 de noviembre de 2015.

Continúa afirmando que la paralización del procedimiento, supone obviamente una ralentización del proceso, toda vez que, desde que se produjo el levantamiento de la suspensión de la obra por Auto de 10 de agosto de 2015 hasta que se resolvió por la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto de 26 de octubre de 2015 - Auto de 1 de junio de 2016- que acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, transcurrió casi un año, tiempo más que suficiente para que se terminaran las obras. Viéndose ambas partes en la necesidad de presentar un escrito conjunto solicitando la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto, lo que se acordó por Decreto de 28 de octubre de 2016.

Presentada querella contra el citado Magistrado la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta , así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal, dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo el querellada Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia n° NUM000 de DIRECCION000 , e imputándole los querellantes un delito de prevaricación dolosa del artículo 446 del Código Penal o subsidiariamente un delito de prevaricación culposa del artículo 447 del mismo texto legal, y en todo caso un delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia del art. 449.1 CP; cometidos en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que es titular, ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada-.

1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación.- Tal como estable, de forma reiterada, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia de 20 de diciembre de 2013, el carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Tal y como estable la STS. 101/2012 de 27.2 EDJ 2012/17095, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 EDJ 2007/159300, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo EDJ 2002/16913) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ 2002/1475). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable'.

De la citada jurisprudencia se desprenden los dos elementos que integran la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho, por lo que allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles, no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo en la prevaricación dolosa es plasmado en la expresión 'a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 EDJ 2006/282143).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 EDJ 2006/311711 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable, la primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

Tal y como indica el Auto TS de 17 de Junio de 2014, la esencia de la prevaricación es la arbitrariedad, resolución en la que se afirma que ' En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero , hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando que la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destacamos en la STS. 102/2009 de 3.2 , 'La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento'. En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad. Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.' En cuanto al delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, la STS 1243/2009, de 30 de octubre, señala que ' En el art. 449.1 CP el elemento objetivo del tipo radica en la demora de la obligada resolución judicial por una conducta, sea meramente omisiva o consista en el cumplimiento de trámites inútiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera incompatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva; véanse la sentencia del 20/1/2003, TS . Estado de Derecho proclamado en el art. 1.1 CE y recordado en relación con Jueces y Magistrados en el art. 117.1: han de actuar sometidos 'únicamente' al imperio de la Ley; es la Ley, lo que debe respetar el Juez, cualquiera sea la ideología jurídica o metajurídica de éste....

el bien jurídicamente protegido con el art. 449.1 CP guarda relación con la Administración de Justicia en la faceta del derecho al proceso público sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE ...'.

3.-Aplicación al presente caso.- Del detenido examen de las actuaciones, esta Sala considera sin justificación la querella presentada, ya que la resolución dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , Auto de 26 de octubre de 2015, no es incardinable dentro de los preceptos penales invocados - artículos 446, 447 y 449 del Código Penal-, pues el Magistrado querellado, razona con una interpretación razonable, o al menos aunque se distinta a la que mantiene el querellante, y a la sostenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 1 de junio de 2016 - estimando el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid y acordando seguir el procedimiento por sus trámites-, no podemos afirmar, como entienden los querellantes, que el querellado ha aplicado el derecho desconociendo los medios y métodos de interpretación, de un forma aceptable en un Estado de Derecho.

Afirmación que tiene su base en el contenido del razonamiento que hace el querellado en el auto de fecha 26 de octubre, en concreto en el Razonamiento Jurídico Segundo, hace constar en cuanto a su decisión acordada de suspender los autos por prejudicialidad civil que 'Dándose la circunstancia de que en otro Juzgado de Primera Instancia de Madrid se siguen actuaciones de juicio ordinario en las que se dilucida dicha cuestión al plantearse demanda de impugnación de dicho .acuerdo por el propietario del local y que ambos procedimientos no son susceptibles de ser objeto de acumulación, por tratarse de procedimientos de distinta naturaleza, no hay otra solución en el presente caso que el planteamiento de la prejudicialidad civil por el juzgador, aún de oficio, puesto que en el caso presente se están enjuiciando cuestiones, como las relativas a la capacidad procesal de las partes~ que son de orden público y por tanto pueden suscitarse de oficio. En conclusión, hasta tanto se resuelva si el acuerdo adoptado en la junta es válido no podrá dilucidarse en el presente procedimiento si el Presidente de la Comunidad ostentaba capacidad procesal para plantear la demanda y el acuerdo de iniciar actuaciones judiciales era un acuerdo válido.'.

Lo primero que procede analizar es si la citada argumentación del querellado es contraria a derecho o no, y si es o no sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Tal y como indica el Auto del Tribunal Supremo de 15/02/2017, de 15 de febrero '...en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), que «lógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno. Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo ».

Por otro lado, la práctica jurisprudencial habitual y claramente mayoritaria, referida al ámbito jurisdiccional propiamente dicho, aun condicionando a la instancia de parte la solicitud de suspensión, entiende ésta obligada si se aprecia la prejudicialidad y no es posible la acumulación de autos (v.gr., expressis verbis, la precitada STS 628/2010, de 13 de octubre, FJ 3, y el FJ 4 in fine SAP Málaga, 4ª, de 606/2014, de 22 de diciembre, roj SAP MA 2510/2014). Es incluso proceder habitual de la Sala Primera convocar de oficio a las partes a una comparecencia para que se pronuncien sobre la suspensión de la causa ante la posible existencia de prejudicialidad civil (así, expresamente, por todos, los AATS de 1 de junio de 2016 y 26 de enero de 2015, ambos en su FJ 5, roj ATS 5004/2016 y 690/2015, respectivamente).

Y, en cuanto al momento que se origina la litispendencia, según la doctrina, y también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas la de 25 de abril de 1983- con la presentación de la demanda se somete a la consideración judicial un objeto perfectamente determinado y ella es el punto de arranque de los principales efectos material y procesales que la Ley hace depender de la litispendencia, siendo el origen de la litispendencia el momento de presentación de la demanda -siempre que posteriormente resulte admitida-, y en este caso en el momento en el que el querellado dicta la resolución que se tacha de prevaricadora el 26 de octubre de 2015, ya había sido presentada la demanda por CENSIDOS SL contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid - la misma lleva fecha de 10 de septiembre de 2015-, la cual fue admitida a trámite por Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 el 19 de noviembre de 2015 (PO 1343/2015).

Del examen de las actuaciones, puesto en relación con las anteriores consideraciones esta Sala entiende que no procede admitir a trámite la querella, puesto que para ello se requiere tanto que el hecho contenido en el relato fáctico sea susceptible de ser subsumido en algún precepto penal, como que se ofrezca en la querella algún elemento o principio de prueba razonable sobre su realidad ( Autos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 y de 11 de julio de 2016, entre otros muchos).

En base a lo anterior no ha quedado acreditado, que la conducta del querellado sea susceptible de ser subsumida en precepto penal alguno, ya que si bien el precepto citado por los querellantes, art. 43 de la LEC exige la petición de al menos una de las partes el Magistrado querellado tenía conocimiento de ello, el querellado justifica su decisión en que se 'están enjuiciando cuestiones, como las relativas a la capacidad procesal de las partes~ que son de orden público y por tanto pueden suscitarse de oficio', sin que el hecho de que tal opción haya sido incorrecta en la revisión por vía de recurso, tal y como indica la Jurisprudencia que hemos citado, convierta la resolución citada en prevaricadora, además, hay que tener en cuenta que las partes fueron escuchadas al efecto, puesto que la demandada fue la que en la vista puso de relieve que CENSIDOS SL había interpuesto una demanda contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , n° NUM001 de Madrid, y las partes pudieron alegar al respecto, siendo el momento de presentación de la demanda la que origina la litispendencia, aunque es necesario que esta tenga lugar, como ocurrió en el supuesto analizado.

Tampoco podemos hablar de ignorancia inexcusable, o de error provocado por la propia falta de conocimiento o información del Magistrado querellado cuyos conocimientos jurídicos, incluso, son puestos de relieve por el recurrente.

Además, y lo que es más importante, en cuanto a la prevaricación dolosa, no se aporta principio de prueba alguna por parte de los querellantes en cuanto al elemento subjetivo, sobre la conciencia del carácter injusto de la resolución por parte de su autor, ni se desprende indiciariamente de la documental obrante en el procedimiento interdictal, en relación a las decisiones e incluso omisiones puestas de relieve por el recurrente, basadas, según se puede deducir, de la decisión del Magistrado de suspender el proceso.

4.- Conclusión.- Por todo lo anterior, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 12 de Mayo de 2015, Recurso 34/15, de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros muchos, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009, con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya.

En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos, en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, como ocurre en el presente caso.

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de los querellantes de reclamar, en su caso, la responsabilidad patrimonial por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, ante un posible error judicial o juicio equivocado, con aplicación de las normas de hecho o de derecho desacertadas o equivocadas, que se traduce en una resolución errada que afecta esencialmente al objeto del proceso, y que ha podido producir determinados perjuicios a los querellantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por la representación procesal de D. Melchor y Dña. Maribel , contra D. Paulino , Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , por delito de prevaricación judicial.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la Procuradora querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,