Auto Penal Nº 41/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2078/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 41/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2078/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: AMO/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2078/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 41/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1533/2017, dimanante del Procedimiento Sumario 3476/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a Nicolas , como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Palmira . a una distancia no inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 4 años y al pago de las costas de este juicio, debiendo indemnizar a la citada, en la persona de su madre Celestina ., en la suma de 3.000 euros por daños morales'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Nicolas , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos Delabat Fernández, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 28 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a todos los motivos ya que, pese a estar formalizados por diferentes cauces casacionales, todos ellos están fundados en semejantes razonamientos.

ÚNICO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en el acto de plenario no se practicó prueba de cargo bastante para fundar el fallo condenatorio ya que esta consistió en la declaración de la víctima menor de edad y, sin embargo, en tal declaración no concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

Asimismo, realiza una revaloración de carácter exculpatorio de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario.

En el motivo segundo de recurso denuncia la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 28 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que 'consecuencia de lo establecido en el anterior motivo de Casación, esta parte considera infringido el precepto penal recogido en el Artículo 183.1 el Código Penal en relación con el Artículo 28 del Código Penal '. Asimismo, reitera que en el acto del plenario no quedó probado la comisión por su parte del hecho por el que fue acusado.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia el error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que el informe pericial aportado en los autos (folios 84 y siguientes) no reúne los requisitos que a tal fin establece el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que deben contenerse en un informe pericial realizado a presuntos menores víctimas de abuso sexual infantil. A tal efecto, sostiene que en el referido informe (i) nada se dice de la experiencia profesional del perito actuante; (ii) no se hace constar ni el número de entrevistas realizadas, ni la duración de las mismas, ni si se realizó entrevista a su entorno (únicamente a la progenitora materna, sin que conste el contenido de la misma); (iii) no se hace constar la bibliografía que avala el método utilizado (CBCA); y (iv) no constan las conclusiones del dictamen sobre la base de los indicadores de credibilidad previamente identificados.

Finalmente, sostiene que el hecho de que en las conclusiones del informe se afirme que el testimonio era 'altamente creíble no quiere decir que sea cierto y haya sucedido'.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que el acusado Nicolas , sobre las 00:00 horas de la noche del día 8 de junio de 2012, se encontraba en su domicilio sito la ciudad de Madrid junto a su esposa, sus hijos y la menor Palmira . (de diez años de edad y que era amiga de la hija del acusado) quien se quedó esa noche a dormir en el referido domicilio.

A esa hora, Palmira . estaba sentada junto al acusado en un sofá del salón vistiendo un pijama con pantalón corto y bragas, viendo la televisión. En ese momento, el acusado colocó las piernas de Palmira . sobre las suyas y comenzó a hacerle un masaje en ellas, poniendo una manta encima, prosiguiendo hasta su zona pélvica, donde realizó tocamientos a la menor por la zona vaginal, metiendo la mano por debajo de sus bragas durante dos o tres minutos, hasta que llegó al salón la hija del acusado, momento en el que cesó en los tocamientos. Posteriormente la menor, cuando se fue a la cama, llamó a su madre por su teléfono móvil y le dijo que el padre de su amiga le había tocado, por lo que la citada le indicó que se vistiera y bajara al portal, donde la recogió con su vehículo.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la causa estuvo paralizada desde el 17 de junio de 2013, en que tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal número 1 de Madrid para su enjuiciamiento, hasta el 23 de noviembre de 2015, en que se dictó el auto resolviendo sobre las pruebas propuestas por las partes.

Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y debidamente admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, finalmente que fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en elfactumde la sentencia antes expuesto.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo.

La declaración prestada en el juicio oral por la menor Palmira ., en la que manifestó que padeció los hechos por los que fue acusado el recurrente en términos semejantes a los expuestos en elfactumde la sentencia.

El Tribunal de instancia valoró la referida declaración como plenamente creíble y verosímil al concurrir en ella los requisitos generalmente exigidos por la jurisprudencia para devenir como prueba de cargo bastante. A tal efecto, el Tribunal de instancia examinó de forma sistemática la concurrencia de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio de la menor.

Respecto del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó, de conformidad con la prueba practicada en el plenario, que la víctima y el acusado solo se habían visto de forma esporádica (en las ocasiones en que la menor pudo haberse quedado en el domicilio del acusado dado era amiga de la hija del recurrente), por lo que concluyó que no existía un móvil de resentimiento o enemistad de la menor hacia el acusado o la hija de este.

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo la misma versión de los hechos, en sus elementos nucleares, desde que llamó a su madre la misma noche de los hechos contándole lo sucedido, como posteriormente en fase de instrucción (ante el Juez de instrucción y la psicóloga que la examinó) y, finalmente, en el acto del plenario.

En este sentido, debe afirmarse que la existencia de ciertas contradicciones en sus diferentes declaraciones (en particular, en relación al hecho de que la menor declaró en el acto del plenario que el acusado llegó a introducir un dedo en su vagina, cosa que no dijo en sus declaraciones anteriores) no afectaba a los aspectos nucleares de los hechos padecidos por la menor, pues la incorporación de ese detalle al relato no es incompatible con la existencia de los tocamientos en la zona genital por los que fue condenado el recurrente.

Asimismo, debe destacarse que en beneficio del acusado el Ministerio Fiscal no tomó en consideración tal circunstancia en sus conclusiones definitivas, dado que la misma fue narrada por vez primera en el acto plenario.

Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunala quoexpresó en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de la concurrencia de distintos elementos corroboradores constatados en el plenario y, en particular, los siguientes:

- La declaración testifical de la madre de la menor, quien relató que el día de los hechos su hija la llamó por teléfono y le contó que el acusado le había realizado los tocamientos por los que fue condenado y que, por ello, le dijo que se vistiese y que iría a buscarla. Asimismo, afirmó que su hija, cuando salió del portal de la casa del acusado (quien la acompañaba), estaba nerviosa.

- El resultado del informe psicológico forense realizado por las psicólogas actuantes, quienes depusieron en el plenario y quienes, después de ratificarse en el contenido del referido informe, afirmaron que el testimonio de la menor era plenamente creíble sin que pudiesen advertirse motivos espurios en su narración. Al contrario, afirmaron que la denuncia de los hechos determinó que la víctima se hallase afectada por ello, al perder la amistad con la hija del acusado y haberse tenido que cambiar de colegio.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada, que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio, y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de la víctima), de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes actos sexuales cometidos por parte del recurrente sobre la víctima, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

D) Por último, daremos respuesta a la denuncia del recurrente relativa a la insuficiencia del dictamen pericial psicológico al no reunir los requisitos supuestamente exigidos por el Consejo General del Poder Judicial.

Las alegaciones deben inadmitirse, en primer lugar, por cuanto el recurrente sostiene que el informe pericial psicológico realizado sobre la víctima 'no reúne los requisitos que a tal fin establece el Consejo General del Poder Judicial' sin que, sin embargo, identifique la fuente de tal afirmación.

Hemos dicho de forma reiterada, que todo dictamen pericial 'es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria (el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia), sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .)' ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

Y, en segundo lugar, por cuanto el Tribunal de instancia valoró el referido informe pericial, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en los términos expuestos, en los párrafos precedentes de esta resolución), en aplicación de lo dispuesto en la jurisprudencia antes referida.

En todo caso, debe advertirse que el referido informe fue ratificado en el acto del plenario por las psicólogas actuantes, y quedó sometido al principio de contradicción.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.