Auto Penal Nº 414/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 503/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0000503/2019

NIG: 3501741220180003672

Resolución:Auto 000414/2019

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000565/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario

Apelado: Maribel; Abogado: Eduardo Morales Fagalde

Apelante: Mateo; Abogado: Ildefonso Trallero Maso; Procurador: Maria Ascension Alvarez Jimenez

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de junio de 2019.

Dada cuenta;

Antecedentes

PRIMERO.- Por S.Sª, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario, y mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2018, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones por considerar que no han quedado debidamente justificados los hechos denunciados.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2018, por la representación procesal del querellante D. Mateo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero por auto de fecha 24 de abril de 2019.

TERCERO.- Admitido a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos, impugnado por la defensa de la investigada Dña. Maribel, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 17 de mayo de 2019, teniendo entrada en la misma el día 24, asignándose en reparto a la presente sección el día 27, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta sección en virtud de diligencia del mismo día, y en virtud de providencia del día 4 de junio se fija el 13 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado.

Por otra parte, los reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 de la LECRIM han de equipararse en cuanto a sus efectos a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, lo que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Por lo demás, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio; ATC 308/1997, de 24 de septiembre), 'el ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985 [ RTC 198511], 148/1987 [ RTC 1987148], 33/1989 [ RTC 198933], 203/1989 [ RTC 1989203], 191/1992 [ RTC 1992191], 37/1993 [ RTC 199337], 217/1994 [ RTC 1994217])' ( STC 111/1995 [ RTC 1995111], fundamento jurídico 3.º). A este respecto, debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo de aquellos otros en que sí lo excluya. En el primer caso, existe un ius ut procedatur, conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejercen el denunciante y el querellante «no conlleva el de apertura de una instrucción» ( STC 111/1995, fundamento jurídico 4.º; en igual sentido la STC 148/1987, fundamento jurídico 2.º). Ello supone como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando se aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, deba realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

Añadamos, que la instrucción de una causa, y consecutivamente el resultado de las diligencias de investigación acordadas, no puede dar lugar a una decisión en un sentido -sobreseimiento- u otro - incoación de procedimiento abreviado o juicio por delito leve-, en función de una mera suma aritmética de declaraciones, no pudiendo imponerse del Juez Instructor la prosecución de la causa, aún en valoración de diligencias de marcado carácter personal que hayan arrojado un resultado contradictorio, por la simple constatación de que parte de tales declaraciones apoyen la pretensión del recurrente. Tan acertada es la prosecución de la causa si objetivamente cabe considerar que, aún en el contexto, esencialmente, de diligencias de declaración las mismas arrojan un juicio provisorio razonable y razonado de responsabilidad penal aunque consten otras que favorezcan al imputado, como la de sobreseer la causa si la carga incriminatoria de esas diligencias de marcado carácter personal son objetivamente endebles.

Ni debe anticiparse el Juez instructor a lo que deba ser una argumentación propia de un Tribunal sentenciador una vez que se practique prueba en un juicio oral, ni es descartable que dicho Instructor - esencialmente objetivo e imparcial y con los deberes que le imponen el art. 2 de la LECRIM-, en el ámbito de las competencias que legalmente se le atribuyen conforme al art. 779.1 de la LECRIM, acuerde el sobreseimiento que proceda valorando declaraciones cuando efectivamente deba considerarse innecesario someter al imputado a la pena de banquillo, si la prueba con la que vaya a contar la acusación sea, ex antes, objetivamente endeble para posibilitar la condena.

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que solo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Con todo y en suma, de lo que se trata ahora, dada las competencias de revisión que a esta Sala corresponden, es determinar si la decisión de sobreseimiento acordada por el Instructor en este caso es efectivamente razonable y razonada. Se trata de determinar si es posible, con el resultado de lo actuado, descartar la probabilidad del delito, pues si existe ésta el Juez de Instrucción no puede arrogarse facultades que no le corresponden, máxime en cuanto esa probabilidad se va a seguir manteniendo equidistante de la certeza que se exigirá al Tribunal que juzgue para poder condenar, tras un juicio contradictorio en el que se habrá de practicar prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, hasta cuyo momento seguirá ésta en vigor. Desde esta perspectiva, debe cuidarse siempre quién instruya la causa de efectuar valoraciones que aun bajo el paraguas de un formal sobreseimiento provisional, en realidad encubran una decisión de atipicidad que sin embargo no le corresponde en cuanto los hechos objeto de investigación presenten caracteres de infracción penal, dado que una decisión de sobreseimiento libre solo podrá sostenerse en este momento partiendo de unos hechos aparentemente delimitados sin discusión y respecto de los cuáles no quepa considerar, bajo ningún razonamiento admisible en derecho que encajen en un tipo penal, debiendo recordarse que en esta fase procesal no rige el principio in dubio por reo en el sentido de que las dudas de tipicidad deban resolverse a favor del investigado, pues tal premisa solo es asumible de la sentencia a dictar tras un juicio contradictorio en el que se deba debatir con toda la amplitud posible no solo la realidad de los hechos objeto de juicio, sino su relevancia jurídico penal.

SEGUNDO.- Efectuadas estas consideraciones previas, en el supuesto sometido al examen de esta Sala se interesa la continuación de la causa con incoación de procedimiento abreviado por delitos de calumnias e injurias, pretensión que debe tener positiva acogida.

La cuestión más discutida a la hora de efectuar el necesario juicio de tipicidad en relación a conductas que se invocan como lesivas para el honor, la constituye el ejercicio de otros derechos fundamentales, en cuya pretendida tutela se tratan de enmarcar tales expresiones, esencialmente las libertades de información y expresión contempladas en el art. 20.1 de la CE, lo cuál centra el debate en la colisión de derechos fundamentales y los límites que marcan el ejercicio de unos y otros.

Al efecto señala la STC 232/2002, de 9 de diciembre, que «este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina en relación a los derechos regulados en el art. 20.1 CE (respecto de la que cabe citar desde la contenida en la STC 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104], hasta la recogida en la STC 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149], F. 6) distinguiendo entre los que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables.

Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de 'pensamientos, ideas y opiniones' [ art. 20.1 a) CE], sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, hemos dicho que dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( SSTC 107/1988, de 8 de junio [RTC 1988107], 105/1990, de 6 de junio [RTC 1990105], 171/1990 [RTC 1990171] y 172/1990 [RTC 1990172], ambas de 12 de noviembre, 85/1992, de 8 de junio [RTC 199285], 134/1999, de 15 de julio [RTC 1999134], 192/1999, de 25 de octubre [RTC 1999192] y ATC 271/1995, de 4 de octubre [RTC 1995271 AUTO]) que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición... Por el contrario, cuando se suministra mera información sobre hechos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz [ art. 20.1 d) CE]. Requisito de veracidad que no puede, obviamente, exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas, sin perjuicio de que, como acaba de decirse, de venir aquella información acompañada de juicios de valor u opiniones, como sucede en el caso de autos, estas últimas deban someterse, además de a las exigencias de veracidad, al canon propio de la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE], esto es, a la comprobación de si, en el contexto en que se emplean, poseen o no carácter deshonroso o vejatorio» ( STC 297/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000297], F. 6).

Más adelante nos recuerda el Tribunal Constitucional, que la libertad de expresión (al igual que la de información) presenta una dimensión especial en nuestro Ordenamiento «en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático ( SSTC 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104] y 78/1995, de 22 de mayo [RTC 199578], entre otras muchas)» (76/2002, de 8 de abril [RTC 200276], F. 3).

En todo caso, la cuestión de los límites debe enlazarse a su vez, con la cualidad o no de personaje público del sujeto agraviado, y de si su relevancia pública es libre y voluntariamente asumida, tal y como acontece a título de ejemplo con los políticos, o si por el contrario viene impuesta por el desempeño de una función con indudable trascendencia social (cuál puede ser la de los funcionarios policiales o los jueces), que los lleve en ocasiones a ser objeto de crítica, situación a la que escapan el común de los ciudadanos, que por obviedad han de gozar de una protección especialmente reforzada. Sobre este particular, nos indica la antes citada STC que «las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un Estado democrático. Pero como ha declarado este Tribunal, ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992 [RTC 1992190], F. 5, y 105/1990 [RTC 1990105], F. 8)» [ STC 336/1993, de 15 de noviembre (RTC 1993336), F. 5 a)]. También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH [RCL 19792421 y ApNDL 3627], SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [ TEDH 19868], §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 199922], §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos «constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar» ( SSTC 297/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000297], F. 7, 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149], F. 5, y 76/2002, de 8 de abril [RTC 200276], F. 2).

En efecto, desde la STC 104/1986, de 17 de julio (RTC 1986104), hemos establecido que, si bien «el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE] dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio [RTC 1990105], F. 4, y 112/2000, de 5 de mayo [RTC 2000112], F. 6), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio [RTC 1988107]; 1/1998, de 12 de enero [RTC 19981]; 200/1998, de 14 de octubre [RTC 1998200]; 180/1999, de 11 de octubre [RTC 1999180]; 192/1999, de 25 de octubre [RTC 1999192]; 6/2000, de 17 de enero [RTC 20006]; 110/2000, de 5 de mayo [RTC 2000110]; y 49/2001, de 26 de febrero [RTC 200149])» ( STC 204/2001, de 15 de octubre [RTC 2001204], F. 4).

En esta línea señala la STS 202/2018, de 25 de abril, que 'La jurisprudencia del TC se introduce en el ámbito penal concretando los perímetros de lo punible en los delitos de injuria y calumnia, a través de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20.7ª CP ) según el entendimiento más común.

Un reportaje periodístico, como es el caso, no merecerá reproche penal si la información ofensiva deshonrosa o calumniosa encuentra amparo en el art. 20 CE . No existirá injuria o calumnia por no ser antijurídica la conducta al concurrir la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho constitucional: el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o, en este caso, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

En la jurisprudencia se ha hecho habitual este planteamiento: examen de la posible causa de justificación y absolución por virtud de ella si se comprueba que la conducta está resguardada por esos derechos; o condena si se han producido excesos reprochables desde la perspectiva penal (v. gr. STS de 27 de noviembre de 1989 , ó STC 2/2001, de 15 de enero ).

Desde 1995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta).

Por eso en esta materia -así sucede aquí- la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica.

Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras, y contenido, cómo deben interpretarse sus límites -que aparecen ya enunciados en la propia Constitución-; y en qué condiciones han de ejercitarse para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del TC ( art. 5.1 LOPJ ).

En sus líneas maestras esa doctrina constitucional viene a exigir tres requisitos para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el art. 20 CE . Habría de superar un triple test: el test de veracidad; el test de necesidad; y el test de proporcionalidad.

a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). En ese terreno nos movemos aquí de manera principal, más allá de alguna opinión vertida en el conjunto del reportaje de forma expresa, (alusión a la confianza) que no es significativa por sí misma, y sin perjuicio de la opinión implícita que irradia de la forma de presentar la noticia: sobre esto volveremos.

La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia. ( SSTC 144/1998, de 30 de junio ; y 200/1998, de 14 de octubre ó 134/1999 ). No interesa tanto -que también- la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el Tribunal Supremo Americano la exigencia de veracidad -ha señalado nuestro TC-, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la Constitución protege es la que trasmita información 'veraz', pero de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso.

'Cuando la Constitución requiere que la información sea `veraz` -explica la muy citada STC 6/1988, de 21 de enero - no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como `hechos` haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse `la verdad` como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio'.

Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: 'El derecho a comunicar `información veraz`, aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la `información` que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso' . Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las SSTC 15/1993, de 18 de enero , 123/1993, de 19 de abril , 28/1996, de 26 de febrero o la 52/1996, de 26 de marzo .

Se desplaza así el debate desde la verificación de la realidad de la información, al grado de diligencia aplicada por el informador: lo relevante no es la realidad incontrovertible de los hechos, sino la exigencia de 'una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque el nivel de diligencia que garantiza la veracidad se ha situado por este Tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno, en el otro' ( S TC 200/1998, de 14 de octubre , que a su vez cita la S 139/1995 ).

El TEDH utiliza parámetros parecidos. Así, la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia, y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 20 de mayo de 1999 asunto Bladet Tromso y Stensaas v Noruega ó de 2 junio de 2015, asunto Erla Hlynsdóttir v. Islandia ).

Aquí el núcleo de la información -otra cosa es la forma de presentarla- es veraz. Se recoge de una fuente oficial que se difunde por la red, presumiblemente por exigencias de transparencia. Además se acudió a un encargado de comunicación de la entidad afectada antes de su publicación. Prima facie no existe negligencia o quiebra de los mínimos deberes de un informador en este punto.

Hay que matizar, insistiendo en algo ya mencionado, que cuestión diferente es la manera que luego se elige para transmitir esa información de forma no neutra, con un indisimulado tono peyorativo y, sin duda, un tanto sesgada aunque sin llegar a falsearla. Eso enlaza ya más bien con la libertad de opinión.

El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud ( STEDH de 12 de julio de 2016, asunto Reichman ). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

Esta apreciación puede proyectarse también en relación a la discutible valoración que se hace en el articulo en cuanto a la aducida y más que cuestionable ilegalidad de prácticas semejantes en nuestro país y a la confianza del mercado español al que debería atender la entidad querellada.

b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas ( STC 154/1999, de 14 de septiembre ). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo 'noticiable', y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del art. 20 CE . La lesión al honor solo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre, y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos 'noticiables' -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional ( STC 6/1988, de 21 de enero antes citada)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información. ( STC 154/1999 de 14 de septiembre ).

No hay duda de que nos enfrentamos aquí a una información de interés general, al menos para un sector de la opinión pública. Es difundida a través de un periódico especializado. La querellante es una de las empresas punteras en su campo. La información encaja dentro del marco del debate público ( STEDH de 4 de mayo de 2017, asunto Transtasoncontra Islandia ).

c) El tercero de los tests se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante ( STC 41/2011, de 11 de abril ). Son las denominadas injurias formales.Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas ( SSTC 165/1987 o 107/1988 ). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990, de 15 de febrero ). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE ( SS TC 105/1990, de 6 de junio , 42/1995, de 13 de febrero , 76/1995, de 22 de mayo ó 200/1998, de 14 de octubre ). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del art. 207. Los tajantes términos del art. 208.3 CP parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.'

TERCERO.- Hemos de recordar que el honor como derecho fundamental así reconocido en el art. 18.1 de la C.E., ha sido objeto por parte del legislador de una especial protección al otorgarle tutela penal, configurando en los arts. 205 y siguientes del CP una serie de conductas que por atentar al mismo se hacen merecedoras del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, habiendo ya quedado despenalizada por la LO 1/2015, de 30 de marzo las injurias leves constitutivas de falta, salvo el delito leve del 173.4 entre determinados parientes. Ahora bien, no cabe obviar que la protección de este derecho fundamental se contempla en nuestro ordenamiento jurídico de una forma más amplia, configurándose en la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, una tutela civil específica que se ha traducido en reglas procesales especiales de simplificación y protección reforzada.

En la órbita del derecho penal, se recuerda - STS 1023/2012, de 12 de diciembre- cuál son los elementos configuradores del delito de calumnias:

1º.- En primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo.

2º.- En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio).

3º.- Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero).

De dicha doctrina cabría pues excluir la naturaleza delictiva de las expresiones coloquiales que aún semánticamente definidoras de un delito, no dejen de ser reflejo de una atribución genérica de conductas delictivas sin especificación de tipo alguno en relación a comportamientos concretos que admitan esa adecuación jurídica, si bien habrá que estar siempre al contexto en el que se llevan a cabo tales imputaciones a fin de definir claramente que estemos ante un delito de injurias según la descripción típica contenida en el art. 208 del CP.

Además, la citada STS 1023/2012, de 12 de diciembre recuerda que 'Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP ('es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero).

En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación-o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-,agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.'

CUARTO.- En el caso presente, y debiendo limitarnos en el objeto de nuestro análisis al examen de lo actuado, hemos de concluir como efectivamente los hechos objeto de querella, y que desde el plano meramente objetivo de la literalidad de las expresiones empleadas por la querellada han sido por ella admitidos en términos prácticamente absolutos en su declaración de fecha 17 de diciembre de 2018 -folios 675 a 678-, son provisoriamente constitutivos de un delito de calumnias, e incluso alternativamente de injurias.

La sutil línea entre el derecho a la información respecto de un personaje público queda en entredicho en el presente supuesto en la medida en que el querellante no es ya en la actualidad una persona que ostente un cargo público de representación, por más que lo ostentase en el pasado, si bien los hechos en los que se sustenta la querella se refieren a conductas de la querellada muy posteriores a la cesación del querellante en esa cualidad de miembro electo de una determinada corporación.

Además, la propia querellada admite que existe un problema personal de fondo entre ella y el querellante, derivado de la anulación de unas licencias urbanísticas que le ha ocasionado un perjuicio patrimonial, luego queda aún más en entredicho el ejercicio del legítimo derecho a la crítica incluso ácida en el juego del debate puramente político, en función de la opción de esta naturaleza que sigan ambas partes y en defensa de un relevante interés público y social, del mero carácter instrumental de esa diferente posición ideológica que pueda tener la querellada respecto del querellante para verter una campaña de desprestigio personal por motivaciones en realidad meramente privadas.

Además, no queda acreditado no solo que la querellada actúe bajo el paraguas de la profesión periodística, en que el amparo de la libertad de información reviste perfiles mucho más amplios de protección constitucional cuando se trate de indagar sobre noticias que tengan que ver con una actuación pública relacionada con la gestión de los recursos de esta naturaleza, sino que todo apunta a que la querellada se vale de determinados dominios privados de internet para, sin ejercer ninguna labor relacionada con el periodismo, reflejar toda una serie de atribuciones de conductas, que por más que no se nominen expresamente como delictivas sí que parecen tener un reflejo claramente determinable en concretas figuras del CP, atribuyendo al querellante una especie de connivencia con determinados representantes políticos para que éstos hagan dejación de sus deberes de impedir ilegalidades en beneficio directo de aquél, todo lo cuál queda reflejado con amplitud en la querella, en que incluso se emplean por la querellada expresiones que por su solo sentido gramatical constituyen un menoscabo de la dignidad ajena, sin necesidad de entrar en disquisiciones de tipo subjetivo acerca de la autoestima.

Añadamos a ello, que el sobreseimiento de la causa en razón a la granja caprina y respecto del querellante, es de fecha muy anterior a muchas de las conductas atribuidas a la querellada, debiendo al respecto señalarse que la calumnia admite el dolo eventual bajo el paraguas del elemento normativo del temerario desprecio hacia la verdad.

Con todo, discrepando de la tesis del Juez de Instrucción, consideramos que de lo actuado sí que se derivan indicios suficientes para proseguir la causa contra la querellada con incoación de procedimiento abreviado por delitos de calumnias e injurias en atención a los hechos a los que se contrae la querella, y los que se hayan puesto de manifiesto por el querellante con anterioridad a la declaración de la querellada como investigada, lo que implica que esté justificada la incoación de procedimiento abreviado.

QUINTO.- Por lo expuesto resulta procedente la estimación del recurso del querellante, debiendo dictarse auto de procedimiento abreviado en que se consignen como hechos punibles los que se infieren de las actuaciones en esos términos que se acaban de exponer, debiendo propiciarse la apertura de la fase de enjuiciamiento que se abre con el dictado de dicha resolución, quedando en todo caso incólume el derecho a la presunción de inocencia de la imputada, así como su derecho de defensa, debiendo ser el juicio oral, de mediar pretensión acusatoria, donde deberá determinarse con sometimiento a la prueba practicada en el mismo con contradicción, inmediación y oralidad la realidad de los hechos objeto de querella, así como su trascendencia jurídico penal según los términos del debate planteado por las partes.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación esta Sala acuerda la siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del querellante D. Mateo contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario, que acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, acordando en su lugar la prosecución de la causa en los términos indicados en el razonamiento jurídico quinto de la presente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.