Auto Penal Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 282/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 282/2019.
Causa: Diligencias Previas núm. 1161/2016 del
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadix.
Ponente: Sra. González Niño.
A U T O NÚM. 420/19
Ilmos Sres. Magistrados:
D. José Requena Paredes -Presidente-
Dª Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
En la ciudad de Granada, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia
Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de apelación a que
ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadix, en las Diligencias Previas de referencia seguidas por supuesto delito de alzamiento de bienes/frustración de la ejecución en virtud de querella deducida por la mercantil BRUMUZA SL contra el investigado D. Darío , tras la práctica de las ordenadas, con fecha 14 de febrero de 2018 dictó auto decretando el sobreseimiento libre y archivo de la Causa por prescripción del delito investigado.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la querellante interpuso recurso de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que la Sala dejara sin efecto el auto recurrido y en su lugar ordenara la prosecución del proceso con el dictado del auto de transformación y traslado a esa parte para formular escrito de acusación.

Admitido a trámite el recurso de apelación en ambos efectos, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del investigado lo impugnaron, postulando su desestimación con confirmación del auto apelado.



TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Leídos con atención los hechos de la querella cuya tardía presentación, según criterio del Juzgado instructor, habría provocado la prescripción del delito o delitos de alzamiento de bienes/ frustración de la ejecución de que la mercantil querellante Brumuza SL se siente víctima del querellado investigado Sr. Darío , observamos por así decirlo dos bloques secuenciales diferenciados en el comportamiento fraudulento global que se le imputa para con su acreedora Brumuza, que derivaría de dos deudas distintas: La primera, la que contrajo el Sr. Darío al incumplir la obligación de entregar a Brumuza unas fincas determinadas de forma subsidiaria en permuta (aunque el contrato se titulaba de compraventa) o a cambio de ciertas máquinas expendedoras de bebidas y alimentos y la cartera de clientes creada con su explotación que Brumuza le entregó, deuda reclamada y finalmente declarada en sentencia dictada el 14 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Orotava (Tenerife) en el Juicio Ordinario núm. 860/2011 por la que se condenó al Sr. Darío a segregar 500 m2 de una de las fincas para entregárselos a su acreedora, cuyo incumplimiento dio lugar a los autos de ejecución de título judicial núm. 153/2015 del mismo Juzgado.

Y la segunda, la contraída por el Sr. Darío por el impago de ciertos efectos de comercio por importe de 11.302,31 euros, cuya reclamación judicial por Brumuza al Sr. Darío fructificó en el Juicio Cambiario núm. 736/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granadilla de Abona (Tenerife) que ordenó despachar ejecución contra el deudor por dicho principal (más otros conceptos), derivando a su vez, al no atender el deudor al pago, al procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 847/2012 de dicho Juzgado.

De acuerdo con la querella, el resultado de las dos ejecuciones judiciales paralelas ha sido el mismo: que la acreedora no ha podido satisfacer sus dos créditos contra el Sr. Darío por los actos de disposición y/o ocultación de bienes que ha ido realizando a lo largo del tiempo, impidiendo la eficacia de cuantos embargos se pudieran decretar.

Pero a la hora de concretar los actos de ocultación o de disposición fraudulenta de bienes, la querellante, con el apoyo de las certificaciones registrales y demás documentación aportada con la querella, ha podido determinar los siguientes: En el proceso ejecutivo núm. 153/2015, resultó imposible la ejecución de la obligación de entrega de aquella porción de la finca a la que el Sr. Darío fue condenado, al margen de otras dificultades inherentes a la viabilidad misma de esa concreta obligación, porque coincidiendo en el tiempo con la inminencia de la demanda declarativa de Brumuza, el Sr. Darío ya se había desprendido formalmente de su parte alícuota en la propiedad de esa finca permutándola junto con la otra copropietaria (al parecer su esposa o pareja) a un sociedad llamada 'Sierra de Baza SL' cuya sede social coincidía sospechosamente con el domicilio del Sr. Darío , a cambio de otras dos fincas en el término de Gor (Granada), por escritura pública otorgada el 3 de noviembre de 2011. Y esas dos fincas obtenidas con la permuta, se habían transmitido a su vez por el Sr. Darío por escritura de la misma fecha, 3 de noviembre de 2011, a otra sociedad bajo su control denominada 'Hotel Rural Tres Sierras SL', de la que él es el único socio y al parecer administrador desde 2013 tras cesar en el cargo la otra copropietaria según el documento 15 de la querella.

Constatado así el impedimento formal a la ejecución de la obligación de dar por ese acto dispositivo, a nuestro entender claramente indicativo del fraude de acreedores que se propugna, la ejecutante solicitó y obtuvo del Juzgado ejecutor la sustitución de aquella obligación por su equivalente pecuniario, que se cifró por Decreto en 72.102, 74 euros. Pero para la ejecución, sólo se pidió y ordenó, que conste, el embargo de las cuentas bancarias del deudor así como una investigación patrimonial que no dió resultado positivo, fuera de la percepción por el deudor de una prestación del INSS inembargable por su pequeña cuantía.

Y en el proceso ejecutivo núm. 847/2012, partiendo desde luego de la imposibilidad de embargar ninguna de las fincas ya indicadas por pertenecer a otras personas, consta que se embargó por decreto de 15 de abril de 2015 el salario que pensaba la acreedora podía estar cobrando el Sr. Darío como director gerente del restaurante que explota su sociedad Hotel Rural Tres Sierras establecido, suponemos, en las fincas permutadas, según la información que proporcionaba la página web de la Oficina de Turismo de Baza donde se anunciaba este restaurante (a fecha de 2012, por cierto) cuya impresión ha aportado la querellante con su recurso, para cuya eficacia se ordenó el 21 de junio de 2016 librar oficio de retención de haberes, de cuyo resultado ya nada más se sabe salvo que según la querellante ha sido sencillamente ignorado.

Hasta aquí llegan los hechos de la querella que ha podido justificar la querellante con los documentos un tanto incompletos que adjuntó a la misma.

Y con esos datos es con los que se debe abordar la revisión de la resolución del Juzgado instructor declarando prescrito el delito de frustración a la ejecución objeto de persecución en este proceso penal, bien entendido que las breves diligencias de investigación practicadas, consistentes en tomar declaración al representante legal de la querellante, que se limitó a ratificar su querella, y al querellado como investigado que simplemente negó los hechos, se negó a contestar al Letrado de la Acusación Particular y a preguntas del suyo sólo indicó que todo se debía a un malentendido y creía que todo se iba a arreglar antes de noventa días (¿?), no aportan nada nuevo ni de interés al esclarecimiento de los hechos.



SEGUNDO.- La conducta más inequívocamente genuina del fraude de acreedores que se propugna y sobre la cual hace más hincapié la querella es la disposición por el querellado de la finca de la que se había comprometido a entregar a Brumuza 500 m2 en permuta de las maquinas expendedoras que recibió a cambio, mediante permuta a su vez a una sociedad al parecer vinculada con el mismo de otras dos fincas que continuación enajenó (se ignora el título, probablemente mediante aportación de capital) a esa otra sociedad de la que consta es o era socio único y también administrador a partir de un momento dado, lo que disipó anticipadamente en la acreedora cualquier expectativa de recibir la finca objeto de la permuta y ejecutar sobre ella su derecho a pesar del resultado favorable del pleito civil y del proceso de ejecución judicial subsiguiente.

Incluso se esfumó para la acreedora la posibilidad de hacer exacción por la vía de apremio de su derecho, una vez transformada la obligación de entrega en su equivalente pecuniario durante el proceso de ejecución, sobre otros dos inmuebles de similar valor que obtuvo el deudor con la enajenación del inmueble en cuestión.

Pero la fecha de esas enajenaciones consecutivas por sendas escrituras de 3 de noviembre de 2011, fecha de consumación de los supuestos actos defraudatorios y con ello del delito de frustración de la ejecución, marcaba el inicio del dies a quo a partir del cual comenzaba a correr el plazo de cinco años de la prescripción del delito que señalaba entonces y sigue señalando el art. 131-1 del Código Penal, debido a la extensión de la pena de prisión entre uno y cuatro años previsto para ese delito por el art. 257 del Código Penal, venciendo por tanto el 3 de noviembre de 2016. Sólo la incoación del proceso penal en persecución de ese delito contra el presunto culpable Sr. Darío tenía eficacia interruptiva de la prescripción, y buena muestra de que la querellante conocía la fecha límite es que presentó su primera querella al parecer con idéntico contenido en esa fecha, 3 de noviembre de 2016, aunque ante un Juzgado de Instrucción equivocado, el núm. 1 Granadilla de Abona (Tenerife), por carecer de competencia territorial para conocer del asunto al haberse cometido el hecho presuntamente delictivo en la ciudad de Guadix (Granada) donde se otorgaron las escrituras, cual revela la querellante por primera vez en su recurso de apelación adjuntando los documentos justificativos: copia de la primera página de esta querella, justificante de la presentación de la misma vía lex net y auto del Juzgado de Granadilla de Abona núm. 1 inadmitiendo a trámite la querella por falta de competencia (requisito de admisibilidad conforme al art. 272 de la L.E.Crim., y causa legal de desestimación conforme al art. 313).

Pero acatado ese auto por la querellante, la presentación el 12 de diciembre de 2016 de una nueva querella ante el Juzgado competente, el núm. 1 de Guadix a quien correspondió el asunto por turno de reparto e instructor del presente proceso, una vez vencido aunque por poco el plazo de la prescripción, no puede tener los efectos rehabilitadores que se pretenden en el recurso para atribuir a la primera querella en el tiempo efectos interruptivos de la prescripción, por una razón elemental: porque sólo interrumpe la prescripción la dirección del proceso penal contra la persona supuestamente responsable del delito mediante el dictado de resolución motivada que así lo acuerde, sea al incoar la causa o con posterioridad, como así lo ha venido estableciendo siempre el art. 132 del Código Penal no obstante sus sucesivas reformas, la más importante la operada por la LO 5/2010 que, tratando superar la fuerte polémica entre la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, ideó un novedoso sistema intermedio por el que vino a reconocer a la presentación de la querella y la denuncia ante un órgano judicial cierta eficacia sobre la interrupción de la prescripción condicionada al dictado de la resolución judicial ordenando la dirección del proceso contra el querellado o el denunciado en el plazo máximo de seis meses desde la presentación de la querella o la denuncia, en cuanto ésta 'suspende' en tal caso el cómputo del plazo, y la resolución positiva interrumpe la prescripción con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la denuncia o querella.

Y es evidente en el caso que la primera querella, por los defectos de admisibilidad que presentaba, fue inidónea o ineficaz para promover a tiempo la apertura del proceso penal contra el Sr. Darío , puesto que le fue denegada por el Juzgado de Granadilla de Abona mediante resolución firme de inadmisión de la querella, con la inevitable consecuencia que señala el art. 132-2-2ª del CP en su último párrafo: la suspensión del plazo de la prescripción provocada por la presentación de aquella querella quedó sin efecto y se reanudó el cómputo de la prescripción precisamente desde la fecha en que se suspendió, el 3 de noviembre de 2016, justo el día que vencía el plazo. De esta suerte, el auto que admitió a trámite la nueva querella presentada más de un mes después, el 12 de diciembre de 2016, ante el Juzgado de Guadix ahora sí reuniendo los requisitos de admisibilidad exigibles al menos en cuanto a la competencia del órgano judicial, no pudo operar la interrupción del plazo de la prescripción porque ésta ya había tenido lugar el día 3 de noviembre de 2016, dando lugar así a la incoación de un proceso penal extemporáneo y nacido ya sin objeto por no existir responsabilidades penales que perseguir derivadas del posible delito de frustración de la ejecución imputado al querellado, al encontrarse prescrito.



TERCERO.- En su denodada voluntad de perseguir penalmente al querellado y someterle a acusación y juicio, la querellante suscita en su recurso otra cuestión a la Sala para impugnar el criterio de la Juez instructora, que se asienta en no haber reparado ésta en que la enajenación en 2011 de los inmuebles en cuestión por el investigado Sr. Darío no fue el único acto de ocultación o disposición de bienes en fraude de su acreedora, puesto que ha seguido en la misma actitud de no pagarle lo que le debe una vez declarados judicialmente los dos créditos de Brumuza y ya durante los procesos civiles de ejecución, mediante actos o maniobras de ocutación, como no aparecerle cuentas con saldo en la base de datos consultada por los dos Juzgados ejecutores cuyo embargo se decretó, ni otros ingresos que la exigua pensión del INSS que tiene reconocida, a pesar del salario que según la parte debe tener como director gerente del restaurante, cuyo embargo se decretó por uno de los Juzgados ejecutores sin respuesta del administrador, o como titular de las participaciones de la sociedad limitada que explota ese negocio y el de hotel rural cuyo embargo también se ha decretado recientemente por el Juzgado de La Orotava el 16 de diciembre de 2017, según dice el recurso, sin más respuesta por su parte que no presentar el libro-registro de socios para hacer la anotación y aportar una nueva escritura de 17 de octubre de 2016 sobre declaración de obra y reordenación de la propiedad horizontal del hotel que explota su sociedad.

Y todo ello bajo la idea latente de que el delito de frustración a la ejecución no estaría prescrito en cuanto quedaría integrado por todos esos actos de ocultación del patrimonio descritos desde la enajenación del inmueble en 2011 hasta la fecha de hoy, porque el plazo de la prescripción comenzaría a computarse a partir del último acto.

Siendo cierto que la Juez instructora ninguna mención o consideración hace en el auto apelado a esos otros actos de supuesta ocultación de bienes u obstaculización a la acción ejecutiva de su acreedora, debemos rechazar los argumentos de la apelante haciendo las siguientes reflexiones: Primero, que la propia apelante acepta y reconoce suficientes las diligencias de instrucción practicadas en el proceso para dar por concluida la fase de investigación y avanzar hasta la intermedia del procedimiento abreviado como propugna; y ello se complementa en todo caso con la imposibilidad legal de proseguir la fase instructora o de diligencias previas con otras nuevas que no hubieran sido ya ordenadas en aplicación del art.

324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues incoada la Causa por auto de 14 de diciembre de 2016, el plazo de la instrucción concluyó el 14 junio de 2017 al no haber habido declaración judicial de complejidad de la Causa ni resolución ampliatoria del plazo, tampoco interesada por la querellante.

Esta constatación impediría toda posibilidad de investigar en este proceso esa poco definida y no justificada documentalmente conducta de obstrucción a la ejecución que la querellante denuncia ex novo en su recurso de apelación imputando al Sr. Darío un nuevo acto obstructivo al embargo de sus participaciones en la sociedad que explota el hotel Las Tres Sierras de Gor debido al otorgamiento de cierta escritura pública relativa al inmueble donde el hotel radica. Ni el recurso es un medio adecuado para poner en conocimiento del Juez un hecho delictivo, esté o no relacionado con el que se persigue en el proceso, ni sería viable en este estadio procesal, concluida y caducada la fase de instrucción, una ampliación de la querella por estos nuevos hechos presuntamente delictivos ni la práctica de nuevas diligencias entre las que sería ineludible oír al querellado en calidad de investigado; a salvo, claro está, del derecho de Brumuza a promover nuevo proceso penal independiente de éste mediante denuncia o querella dando cuenta de esta novedosa conducta, no descrita ni imputada al Sr. Darío en la querella impulsora del presente.

Segundo, que en esta misma línea se sitúan los escasos datos que ofrece la querella y documentación adjunta sobre la supuesta ignorancia por el Sr. Darío del oficio librado por el Juzgado de Granadilla de Abona el 21 de junio de 2016 a no se sabe bien quién (puesto que no hay siquiera copia del oficio entre la documentación, sino una diligencia de ordenación acordando su libramiento), para retención del supuesto salario que creía la ejecutante que percibiría como gerente del restaurante del hotel sobre la base de una información turística que se remontaba a 2012, cuatro años antes. Se ignora, pues, si a junio de 2016 existía o no el restaurante, si seguía siendo el Sr. Darío gerente del mismo, si cobraba algún salario susceptible de embargo, si el oficio ordenando la retención para la efectividad del embargo llegó a su destinatario, en teoría el empresario pagador de los haberes a retener, y si éste era persona distinta al propio deudor para proceder en su caso contra él por faltar al deber de colaboración a las actuaciones de ejecución judicial que establece el art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y tercero y último, que amén de todo cuanto se ha valorado sobre los concretos actos fraudulentos que la querellante imputa al Sr. Darío , el hecho de no haber encontrado hasta el momento bienes en el patrimonio del ejecutado sobre los que hacer exacción judicial ejecutiva de las dos deudas que mantiene con Brumuza no es suficiente para cubrir los requisitos de tipicidad del delito de alzamiento de bienes o de frustración a la ejecución que la recurrente pretende si no hay constancia de la existencia de bienes ocultos o de la realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones que interfieran en la eficacia del procedimiento ejecutivo en que el delito del art. 257-1 del CP consiste; de hecho, ni siquiera consta que alguno de los Juzgados ejecutores haya requerido al Sr. Darío la manifestación relacionada de bienes y derechos del ejecutado que contempla el art. 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que su omisión o la presentación de una relación incompleta o mendaz pueda ser constitutiva del delito de desobediencia grave tal como contempla ese precepto, o del delito de frustración a la ejecución en la nueva modalidad introducida en el art. 258 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015.

Todo ésto, en fin, desmonta la tesis que plantea el recurso de que nos encontramos en presencia de una especie de delito continuado o permanente de frustración de la ejecución que habría comenzado en 2011 con el otorgamiento de las escrituras de permuta de inmuebles y persistiría al día de hoy con la ocultación de bienes por el querellado en los dos procesos ejecutivos, para propugnar que el cómputo del dies a quo o de inicio de la prescripción ni siquiera había comenzado a correr al tiempo de la incoación del presente proceso en esa interpretación extensiva y poco rigurosa del art. 132-1 del CP que intenta ofrecer la parte, pues como hemos dicho, el único acto reconocible de ilícita ocultación o disposición de bienes en fraude de acreedores del que se han aportado indicios razonables durante la fase de investigación de la Causa es el otorgamiento de las escrituras el 3 de noviembre de 2011, y la prescripción ya había operado a la fecha de la incoación del presente proceso tal como la Juez instructora declara en el auto apelado que por todo ello se habrá de confirmar, con desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Bureo Ceres, en nombre y representación de la querellante BRUMUZA SL, contra el auto de fecha 14 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadix a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento libre de la Causa por prescripción del delito, resolución que queda confirmada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.