Auto Penal Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 666/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO

AUTO Nº: 421/2019

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAG

Modelo: 662000

N.I.G.: 33004 41 2 2018 0002619

RT APELACION AUTOS 0000666 /2018

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000155 /2018

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Piedad

Procurador/a: D/Dª RAQUEL PABLOS LOPEZ

Abogado/a: D/Dª DANIEL MARCHENA MESA

Recurrido: AXA AUORA IBERICA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS AXA., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PALOMA TELENTI ALVAREZ,

Abogado/a: D/Dª GASPAR CAMPOS SUAREZ,

AUTO Nº 421/19

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintitrés de septiembre dos mil diecinueve.

Antecedentes

1.Por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, con fecha 27 de abril de 2018, en sus Diligencias Previas nº 155/18, se dictó Auto desestimando reforma contra otro de fecha 26 de marzo de 2018 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones.

2.Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Piedad.Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, que interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

3.Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Apelación nº 666/18, pasando para resolver al Ponente, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación procesal de Piedad contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 27 de abril de 2018 que desestimó la reforma del Auto de 26 de marzo de 2018 por el que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias ha de ser desestimado, salvo en lo relativo al tipo de sobreseimiento que procede, que ha de ser el provisional del artículo 641.1 LECrim, pues como quiera que el sobreseimiento libre tiene el valor de una sentencia definitiva con efectos de cosa juzgada - SsTS 22 de enero de 2008, 16 de julio de 2009 y 13 de junio de 2012, entre otras- solo puede dictarlo el órgano competente para el posible enjuiciamiento del delito denunciado, siendo así que las presentes diligencias previas versan sobre la posible comisión de un delito de lesiones imprudentes cuyo enjuiciamiento, de haberse alcanzado dicho trámite, correspondería al Juzgado de lo Penal.

En lo demás el recurso ha de desestimarse y, en orden a razonar esta conclusión es oportuno empezar recordando la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional -por todas STC 5 de junio de 2006- según la cual 'el ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.Ante la presencia de una querella o denuncia no existe la obligación imperiosa de practicar diligencias, pues como señala el artículo 269 de la LECrim, aplicable a toda clase de procedimientos, formalizada que sea la denuncia se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado 'salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa, en cuyo caso se abstendrán de todo procedimiento'(en parecidos términos se expresa el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para cuando existe querella). Por su parte el artículo 779.1.1ª LECrim citado en la resolución impugnada ordena cancelar el proceso si el Juez Instructor 'estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración'resultando ilustrativo, en orden a determinar cuándo estamos ante esa 'justificación suficiente'que demanda el transcrito precepto, el Auto del TS 31 de julio de 2013 que exhorta a cancelar el proceso ' cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios'.

En el presente caso la Magistrada 'a quo' contó para fundamentar su pronunciamiento con el atestado rector de las actuaciones, en el que se documentó la investigación que practicó la Policía Local de DIRECCION000 para el esclarecimiento de los hechos. A su vista decretó el sobreseimiento por entender que estos no son constitutivos de infracción penal, con cita de lo dispuesto en los artículos 637.2 y 779.1.1ª inciso primero de la LECrim, remitiéndose en el Auto desestimatorio del recurso de reforma a lo que se exponía en el atestado acerca de la dinámica del atropello, haciendo propio además el informe del Ministerio Fiscal que postuló la atipicidad de la conducta. Pronunciamiento frente al que se alza la apelante - que en el recurso de reforma señaló que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 ó 152 del CP- solicitando la continuación de las actuaciones mediante la práctica de las diligencias de investigación que relaciona en el suplico.

Así las cosas, la versión de los hechos ofrecida por la conductora según aparece recogida en el atestado policial es que se detuvo a la altura del paso de peatones para dejar cruzar a una chica de corta edad y que una vez que reinició la marcha sintió un impacto sobre el frontal del vehículo debido a que la apelante irrumpió en la calzada por el lateral derecho, considerando que cruzó por un punto distinto al paso de peatones dado que ella ya lo había rebasado al momento del atropello. Frente a esa versión de la conductora tenemos la que ofrece la apelante en el recurso donde, además de señalar que la conductora no se detuvo para dejar pasar a la menor por cuanto esta ya había cruzado cuando el vehículo se aproximó al paso, asegura que el atropello se produjo cuando ella cruzaba correctamente por dicho paso de peatones. Y completando el elenco de relatos acerca de cómo habrían sucedido los hechos, constan en el atestado las declaraciones tomadas por los agentes actuantes a dos testigos presenciales del suceso que viajaban en un vehículo que circulaba a continuación del que causó el atropello, quienes de manera coincidente señalan que la peatón atropellada irrumpió en la calzada de derecha a izquierda, considerando que lo hizo unos metros más allá del paso de peatones, reiterando lineas más abajo en dichas declaraciones que observaron que cruzaba unos metros más allá del paso y no de forma transversal al eje de la calzada, negando asimismo los testigos que el vehículo que la atropelló circulara a una velocidad inapropiada, pues detuvo su marcha inmediatamente tras el impacto.

Siendo estas las versiones enfrentadas de las partes, como quiera que no se localizaron vestigios en el pavimento o cualesquiera otro dato objetivo que permitiera ubicar el punto del atropello, no resulta posible establecer -en los términos indiciarios propios de esta fase procesal pero con la solidez que reclama la jurisprudencia antes transcrita- que este tuvo lugar sobre el paso de peatones, tal y como sostiene la apelante, sin que las diligencias de investigación cuya práctica se solicita en el recurso sirvan para proporcionar esa consistencia a dicha versión de los hechos, no atisbando tampoco la Sala qué otras diligencias -aun no pedidas en el recurso- podrían practicarse a tal fin. Ante tal tesitura, el principio in dubio pro reo obliga a decantarse por la versión ofrecida por la conductora del vehículo. Y con arreglo a dicha versión, los hechos no serían constitutivos de infracción penal, de ahí el acierto de la resolución impugnada ordenando la clausura de la presente causa sin perjuicio de que en la vía civil la apelante pueda ejercitar las acciones que considere oportunas.

SEGUNDO.- Razonando estas apreciaciones, no se alcanza a ver qué diligencias podrían proporcionar a la versión de la apelante el refrendo probatorio que se requeriría para sustentar una imputación que tenga visos de prosperar. Como se ha indicado, dicha versión de los hechos no solo se enfrenta a la declaración de la conductora que refirió a los agentes policiales que aquélla tuvo que cruzar la calzada por fuera del paso de peatones, sino a las que los agentes policiales tomaron a dos testigos del suceso que avalan esta versión.

Los argumentos del recurso cuestionando esos testimonios no son asumibles pues, desde luego, el que se hayan plasmado en el atestado términos literalmente coincidentes no empece a lo que es verdaderamente relevante, esto es, que los testigos se presentaron ante los agentes policiales manifestando que observaron que la peatón cruzó unos metros más adelante del paso y de manera no transversal a la calzada, reflejándolo así los agentes en sendas declaraciones firmadas por tales dos testigos, no existiendo causa o razón alguna de la que inferir que los agentes policiales, investidos de la imparcialidad propia de la función que desempeñan, han podido falsear el atestado haciendo constar que ambos testigos refirieron que la peatón cruzó por fuera del paso de peatones sin que así lo hubieran manifestado. Véase además que en dichas declaraciones, después de que los testigos señalaran que la peatón cruzó de derecha a izquierda 'considerando' que cruzaba unos metros más adelante del paso, los agentes volvieron a preguntarles si la peatón cruzaba por el paso existente en la vía, a lo que sus respuestas fueron 'que observó que lo hacía unos metros más adelante, no de forma transversal al eje de la calzada, hacia el paso de peatones'.

Otras críticas que el recurso efectúa a la labor policial o a la fiabilidad de las declaraciones de los testigos tampoco son aceptables. Así, se censura que no se hiciera la prueba de alcoholemia a la conductora, pero es que los agentes - profesionalmente habituados a valorar situaciones de esta clase- entendieron que no presentaba signos externos que hicieran pensar en un posible estado de afectación etílica, consignándolo así en el atestado. En cuanto a los testigos, se pone en duda que circulando en el vehículo que seguía en la marcha al que atropelló a la apelante pudieran advertir si esta cruzaba o no por el paso, pero lo cierto es que si se percataron del atropello perfectamente podrían determinar si este tuvo lugar dentro del paso o ya rebasado el mismo, máxime cuando en sus declaraciones decían que ocurrió varios metros después del paso.

En cualquier caso, incluso si obviáramos las declaraciones de esos testigos la versión de la apelante, enfrentada a la versión exculpatoria de la acusada, no contaría con apoyaturas posibles que le dotaran de la solidez necesaria para sustentar una imputación, sin que ante la ausencia de datos objetivos para ubicar el punto del atropello (como pudieran ser huellas o vestigios sobre el pavimento) las diligencias que se interesan en el recurso reúnan esa aptitud. Se propone así la declaración de la menor Ángela como testigo presencial, pero aun en el caso de que respaldara la versión de la apelante, en la medida en que según se alega es su nieta -no siendo pues una testigo imparcial- no serviría para proporcionar a dicha versión aquélla solidez indiciaria en demérito de la ofrecida por la conductora y los testigos que refrendan que cruzó por fuera. Se alega que la menor ya refirió a los agentes actuantes que la apelante había cruzado por el paso de peatones, pero aparte de que ello no consta en el atestado, incluso si así hubiera sido las reservas derivadas de su interés en el asunto seguirían estando presentes. Y se censura que no se le tomara declaración en el atestado, pero siendo una niña de catorce años cuyo único familiar allí presente era la apelante que había quedado malherida, nada puede reprocharse a los agentes por haber priorizado que la menor estuviera debidamente atendida.

En cuanto al resto de diligencias que se proponen en el recurso, la versión de la apelante -que contestando a lo que se alega en el recurso es lógico que no se recabara por los agentes con ocasión de los hechos por cuanto lo prioritario era evacuarla para que recibiera asistencia médica- consta al detalle en el recurso interpuesto por su representación. La versión de la conductora ya figura en el atestado donde los agentes le tomaron una declaración detallada, sin que la circunstancia de que según se alega en el recurso las primeras palabras de la conductora al apearse del vehículo fueran 'no te vi' sirvan para esclarecer si el hecho fue o no dentro del paso (la propia conductora al describir el atropello en su declaración comienza diciendo que 'sentí un impacto en la parte frontal....' lo que se compadece con que fuera al momento mismo del atropello cuando se dio cuenta de la presencia de la peatón). Y en cuanto a las testificales de los agentes policiales, todos los datos y declaraciones que obtuvieron en el lugar de los hechos aparecen reflejados en el atestado, sin que se individualice qué otros datos podrían proporcionar oyéndoles en declaración que aprovecharan a la versión de la apelante.

En atención a lo expuesto en este razonamiento jurídico, si no existen diligencias susceptibles de proporcionar a la versión de la apelante la solidez que reclama la doctrina jurisprudencial expuesta al comienzo, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' obliga a estar a la hipótesis fáctica que los agentes reflejaron en el atestado -fotografías a folios 20 y 21 de la causa- con fundamento en las declaraciones prestadas por la conductora y los testigos a que se ha hecho mención, y que supone que la apelante irrumpió en la calzada por fuera del paso de peatones, de derecha a izquierda, y de manera no transversal al eje de la calzada. Vemos además que en el atestado se hace constar que con ocasión del atropello, justo a continuación del paso de peatones, había estacionado un vehículo en cordón, cuya posición se reseña sobre tales fotografías con una flecha, indicándose en la diligencia de informe del atestado -folio 11- que la peatón habría cruzado tras este vehículo. Aun cuando este último extremo -la presencia de ese coche estacionado- no aparezca reflejado en las declaraciones de la conductora y de los testigos, no hay por qué dudar de que así se les refirió a los agentes en el curso de la intervención y, en cualquier caso, yéndonos a lo que consta en dichas declaraciones, si los testigos referían que la peatón cruzó 'unos metros' más allá del paso y si los agentes al llegar al lugar tras producirse el atropello constataron la presencia de ese vehículo en la posición que indicaron sobre las fotografías, inmediatamente a continuación del paso de peatones, deducir de todo ello que cruzó tras dicho vehículo es de una lógica elemental.

TERCERO.- Una vez enunciada la hipótesis fáctica de la que debemos partir, es claro que tal hecho con su resultado queda extramuros de la esfera penal.

A este respecto, visto que el recurso de reforma señalaba que los hechos podrían constituir un delito del artículo 147 ó del 152 CP es claro que la subsunción en el primero de tales preceptos ha de descartarse de plano, pues en él se contempla el delito de lesiones dolosas, esto es, causadas intencionadamente, con 'animus laededi', no existiendo indicio alguno del que inferir que la conductora atropelló intencionadamente a la apelante, esto es, porque en su voluntad estaba arrollarla con el vehículo.

El debate ha de situarse pues en el ámbito de la posible existencia de un delito de lesiones causadas por imprudencia ( artículo 152 CP). En orden a abordar esta cuestión, hay que empezar recordando que la tradicional clasificación de las imprudencias en dos categorías -imprudencia grave o temeraria constitutiva de delito e imprudencia simple o leve constitutiva de falta- se vio afectada por la importante reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 en vigor desde el 1 de julio de 2015, que supuso la despenalización de todas las imprudencias leves, y la introducción de una nueva categoría denominada imprudencia menos grave, si bien circunscrita a los supuestos de imprudencia con resultado de muerte y de lesiones de los artículos 149 y 150 CP. Tras dicha reforma, en aquéllos casos en que como consecuencia de la acción imprudente se producen lesiones a una persona la respuesta penal solo se activará cuando la imprudencia merezca el calificativo de grave o de menos grave, siempre en este último caso que las lesiones resultantes sean de las previstas en los artículos 149 ó 150 del CP, quedando fuera de la órbita penal los restantes supuestos de imprudencia menos grave y todas las imprudencias leves, que hasta entonces venían sancionándose como falta. Y desde luego, siguen estando fuera de la reprensión penal los hechos en los que la intensidad de la acción imprudente no alcance ni siquiera la que es propia de la antigua falta de imprudencia leve y se quede en el ámbito de la culpa civil regulada en el artículo 1902 Cc, la cual, conviene recordarlo, tiene un amplísimo campo de acción, como así se deduce de la propia redacción del precepto al decir 'interviniendo culpa o negligencia', expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia por nimia o mínima que sea, llegando en ocasiones a integrar la culpa civil, 'el acto de contravenir la norma'.

Siendo estas las modalidades de infracciones imprudentes que existen en nuestro ordenamiento, en orden a diferenciarlas entre sí el Tribunal Supremo viene manteniendo con uniformidad y reiteración que ha estarse a la intensidad y relevancia de la previsión y diligencia dejadas de observar. Explica a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2012 que ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mesuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente. La 'previsibilidad' como antecedente lógico y psicológico de la evitabilidad del resultado contrario a derecho y no querido, y 'la medida de diligencia exigible' son conceptos capitales a estos efectos.

Con estas premisas, en lo que respecta a la imprudencia grave y la imprudencia simple que como se indicó eran las dos modalidades que existían hasta la reforma de 2015, se cuenta con conceptos suficientemente consolidados en la praxis jurisprudencial y así lo expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de julio de 2017 que señala que 'Hasta ahora, por imprudencia grave se venía entendiendo los supuestos en los que el sujeto omite todas las precauciones o medidas de cuidado más elementales o la dejación de los más elementales deberes de cuidado, mientras que la leve suponía la infracción de normas no tan elementales o complejas. Por tanto, lo que se sometía a valoración judicial era la entidad del descuido. Y, para ello, la jurisprudencia atendía: 1º) A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2º) A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado; y 3º) a la mayor o menor intensidad de la infración del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve)'.Sobre esta base, sigue diciendo esa sentencia, la Sala 2ª del Tribunal Supremo definía la imprudencia grave como 'la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado o aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles'mientras que en la imprudencia leve 'se acusa la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto o la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental'.En parecido sentido la AP Madrid en sentencia de 1 de febrero de 2018 con cita de la STS 8 de mayo de 2001 señala que la diferenciación entre estas dos categorías tradicionales estaba 'en consideraciones cunatitativas, mayor previsibilidad de la probabilidad dañosa y más inexcusable omisión de las precauciones más elementales que aun a la persona menos cuidadosa deben exigírsele'.

En lo que respecta a la denominada imprudencia menos grave, de antemano ha de advertirse que aun cuando en virtud de la LO 2/2019 que entró en vigor en fecha 3 de marzo de 2019 se produjo una nueva reforma del artículo 152 CP para añadir que se considerará en todo caso imprudencia grave aquélla en la que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 CP y que se entenderá como imprudencia menos grave, cuando no se califique de grave, aquélla en la que concurra una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial así apreciada por el Tribunal, es claro que, en la medida en que estos añadidos pudieran entenderse como una ampliación de lo que venía calificándose como imprudencia grave o menos grave para incluir supuestos que hasta entonces quedaban extramuros de dichas modalidades, la reforma no podrá aplicarse al presente caso, sucedido antes de su entrada en vigor, por obvias exigencias del principio de la irretroactividad de las disposiciones no favorables. Yéndonos pues a lo que se ha venido entendiendo como imprudencia menos grave en la praxis jurisprudencial derivada de la reforma de 2015, es oportuno volver a la sentencia del TSJ Extremadura a que se ha hecho mención, que nos recuerda que 'la demarcación de esta nueva categoría de imprudencia menos grave, un nuevo concepto jurídico indeterminado, y su relación con la grave, no es tarea fácil. Unos identifican la imprudencia menos grave como un tipo de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se desgajaría de esta última, nutriéndose de sus supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. Para otros, la nueva imprudencia menos grave se desgajaría de la grave, alimentándose de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el Derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa ( art. 2.2 CP y dispos ición transitoria 1ª LO 1/2015 y la revisión consecutiva de condenas dictadas conforme a los artículos 142.1 y 152.1 CP (disposiciones transitorias 2ª y 3ª). Otros construyen la imprudencia menos grave como punto de intersección entre la grave y leve previas, de forma que comprendería los casos de mayor gravedad de la segunda y los más leves de la primera. Una última tesis tiende a identificar la nueva categoría con la imprudencia simple antirreglamentaria anterior al CP de 1995'. Por su parte, la Sentencia AP Valencia de 13 de diciembre de 2017 con cita de SsTS de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000 recuerda que ' los criterios para la distinción entre imprudencias graves, menos graves y leves, que serían: a) la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado y c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes'concluyendo con una definición de las distintas categorías de imprudencia en los siguientes términos: 'imprudencia grave: ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención. Es la que comete quien desatiende las cautelas o precauciones que observaría incluso el menos diligente o cuidadoso; imprudencia menos grave: ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona medianamente diligente; e imprudencia leve: ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona extremadamente cuidadosa'. Y para concluir con esta apretada síntesis jurisprudencial, la sentencia AP Badajoz de 16 de mayo de 2017 ofrece argumentos de interés para conceptuar la imprudencia menos grave, y así tras recordar que su concepto está siendo controvertido, señala que 'En general se rechaza que pueda equiparse a la antigua imprudencia leve que ha sido objeto de despenalización. Como dice la Fiscalía General del Estado, no es un mero cambio de etiquetas. Entre otras cosas porque los nuevos delitos leves por imprudencia menos grave tienen más castigo. No puede pensarse que una mayor respuesta punitiva no vaya unida a un mayor desvalor de la acción',añadiendo que 'Se considera que la imprudencia menos grave está más cerca de la grave que de la leve'.

Por nuestra parte nos aproximamos a esta última línea interpretativa, entendiendo que estamos ante una subcategoría desgajada de la imprudencia grave, comprensiva de los casos menos graves de la misma. Tenemos en cuenta para esta hermenéutica en primer lugar un criterio literal, pues la expresión 'menos grave' enuncia una imprudencia que dentro del abanico de conductas subsumibles en el concepto de imprudencia grave sea de menor entidad; en segundo lugar, que con carácter general en derecho penal ha de optarse por una interpretación restrictiva de los tipos penales, lo que a su vez se relaciona con el carácter fragmentario de esta rama del ordenamiento, señalando en tal sentido la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artícu los 1902 y siguientes del Código Civil'; en tercer lugar, que el campo de conductas imprudentes que se sitúan por debajo de la imprudencia menos grave es amplísimo, como ya antes dijimos, pues incluye no solo aquéllas que hasta la reforma eran constitutivas de falta de imprudencia simple o de carácter leve, sino las que se han venido residenciando en la culpa civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil, habiendo señalado la jurisprudencia civil ( SSTS 7.12.1987, 12.7.1989 etc) que dicha responsabilidad extracontractual aflorará no solo ante la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la elemental experiencia sino en todo actuar no ajustado a la diligencia exigible -por mínima que sea- según las circunstancias del caso concreto; y en cuarto lugar, que si bien como antes se apuntó la última reforma llevada a cabo por la LO 2/2019 no es aplicable al presente caso en lo que pueda ser perjudicial para el reo, la definición que en ella se recoge en el sentido de considerar como 'imprudencia menos grave' aquélla que comporte una infracción 'grave' de las normas viarias así apreciada por el Tribunal, va en la línea de la hermenéutica que defendemos.

Trasladando estas consideraciones al caso presente es claro que los hechos, en la hipótesis fáctica de la que debemos partir según ha quedado enunciada, no integran una imprudencia grave o temeraria, pues no revelan una imprevisión fácilmente asequible, una 'desatención grosera' de los deberes objetivos de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria. Ciertamente, de lo actuado en las diligencias cabe deducir indiciariamente que la conductora no se habría percatado de la presencia de la peatón hasta el mismo momento del impacto, pues no consta que realizara alguna maniobra evasiva o que activara el freno, no habiéndose detectado huellas sobre el pavimento (ella misma parecía admitir en su declaración que no vio a la peatón antes del atropello, pues para expresar cómo se dio cuenta de lo ocurrido comenzó aludiendo al impacto que sintió sobre el vehículo). Y cierto es también que en principio, cuando un conductor circula en las proximidades de un paso de peatones, parece necesaria la adopción de cierta prevención, al igual que debe hacerse ante la proximidad de niños, parques, colegios etc. Con estas premisas, cabría plantearse que si la conductora no vio a la apelante antes de atropellarla pudo ser porque no fuera del todo pendiente de las circunstancias que rodeaban la conducción. No obstante, la cuestión estribaría en graduar la entidad y relevancia de dicha desatención. Y a ese respecto, aparte de que si como se indicó en el atestado la peatón irrumpió en la calzada por detrás del vehículo estacionado en cordón dicho vehículo habría dificultado -si no impedido- que la conductora visualizara a la peatón antes de que esta irrumpiera en la calzada, aun obviando ese aspecto ha de notarse que el atropello se habría producido cuando la peatón irrumpe en la calzada por fuera del paso de peatones y de derecha a izquierda, esto es, accediendo a la calzada por el mismo carril por el que iba circulando el vehículo, lo que supondría que desde que irrumpió a la calzada hasta que fue impactada por el vehículo pasaran apenas unos instantes. En tal orden de cosas, si como antes se indicó la diferenciación entre las distintas modalidades de imprudencia está en función de la intensidad y relevancia de la previsión y diligencia dejadas de observar, hemos de admitir que el hecho de que un peatón pueda entrar en la calzada en esas circunstancias -por fuera de un paso de peatones, irrumpiendo en la vía en el mismo carril por el que viene circulando un vehículo, haciéndolo instantes antes de que ese vehículo llegue a su altura y, además, en lugar de esperar a que el vehículo pase, interponiéndose en su trayectoria- no es algo que quien vaya al volante del vehículo deba prever como altamente probable, sino todo lo contrario. Uno de los principios que se utilizan para deslindar responsabilidades en el ámbito de la circulación viaria es el denominado principio de 'confianza', que supone que todo conductor o peatón actúa en la expectativa -en la 'confianza'- de que los demás usuarios van a comportarse conforme a la señalización y con respeto a las normas viarias, lo que proyectado a este caso supondría que la conductora habría de confiar en que ningún peatón se adentraría en la vía en esas circunstancias interponiéndose en su trayectoria o, dicho en otros términos, que si un peatón quisiera cruzar por fuera del paso podría advertir a tiempo su presencia y esperar a que ella pasara, en lugar de irrumpir repentinamente en la vía por el mismo carril por el que ella venía y cruzarse por delante del coche. Es por ello que aunque la conductora antes de alcanzar a la peatón no la hubiera visto, no cabría entenderla incursa en una imprudencia grave por el hecho de no ir pendiente de la presencia de algún peatón en la acera por si pudiera aventurarse a una actuación tan escasamente previsible como esa. Recuérdese que la imprudencia grave es aquélla que supone 'la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible', 'el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado', una 'desatención grosera' de los deberes objetivos de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, la 'vulneración de las reglas más elementales de cautela o diligencia exigibles en la conducción' o, como indicaba la STS 537/2005 una imprudencia en la que se 'han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos.... un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'.

Descartada la existencia de una imprudencia grave nada más habría que decir para concluir que el atropello ha de quedar extramuros de la reprensión penal, sin perjuicio de las acciones civiles que la peatón pueda ejercitar contra la conductora (y contra la entidad aseguradora como responsable civil directa). Y es que incluso si se entendiera que de parte de la conductora concurrió una imprudencia menos grave, el hecho no sería constitutivo de delito, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 CP cuando concurre imprudencia menos grave solo hay delito si el resultado lesivo es alguno de los previstos en los artículos 149 ó 150 del CP, el primero de los cuales alude a 'la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica' y el segundo a la 'pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad', no alegándose en el recurso que las lesiones con que resultó la apelante -que según la documentación médica obrante en autos habrían consistido en fractura de cadera- fueran subsumibles en alguno de los mencionados preceptos. De hecho, recuérdese que en el recurso de reforma se invocaba la posible subsunción de los hechos en el artículo 147 CP que contempla las lesiones dolosas -consideración como dolosas que ya dijimos que carece de toda base- pero no en los artículos 149 ó 150 como sería lo lógico si se entendiera que se ocasionó -dolosamente- alguno de los resultados lesivos previstos en tales preceptos.

A todo evento, cabe añadir a efectos dialécticos que incluso si el resultado lesivo fuera alguno de los previstos en los artículos 149 y 150 el hecho seguiría sin ser constitutivo de infracción penal, pues no podría individualizarse en la actuación de la conductora una infracción de la norma de cuidado de la entidad que es propia de la imprudencia menos grave, según antes quedó definida. Las circunstancias concurrentes en la hipótesis fáctica de la que hemos de partir y que, según hemos argumentado, excluyen abiertamente la existencia de una imprudencia grave, también devienen en incompatibles con la apreciación de una imprudencia menos grave. Lo escasamente previsible que resulta que un peatón irrumpa de esa guisa en la calzada no permitiría individualizar en la conductora encartada el cupo de imprevisión y desatención que es propio de dicha categoría de imprudencia. No se puede imponer una conducción defensiva de tal naturaleza que obligue a todo conductor a prever la posible infracción a las normas circulatorias de otro usuario de la vía pública, por poco previsible que sea tal infracción, a riesgo de verse sancionado penalmente (cuestión distinta será la respuesta que merezca en otros órdenes jurisdiccionales). No cabe olvidar, en fin, que el Reglamento de Circulación también impone obligaciones a los peatones, entre ellas en el art. 124.2 a cuyo tenor 'para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido'.

Por lo expuesto, rigiéndose el derecho penal por los principios de legalidad y tipicidad, no siendo los hechos que resultan de las diligencias subsumibles en alguno de los preceptos que tipifican penalmente la imprudencia, lo procedente es poner fin a la presente causa penal. Y ello sin perjuicio de que en el correspondiente procedimiento civil, sin vinculación alguna con lo aquí resuelto, y con sujeción a la prueba que allí se practique, pueda dilucidarse bajo los principios que rigen en dicha jurisdicción si de parte de la conductora concurrió una imprudencia leve -la que hasta la reforma se subsumía en la falta de lesiones imprudentes y que ahora ha quedado extramuros de la jurisdicción penal- o cuando menos una culpa extracontractual del artículo 1902 CP, cuestiones sobre las que no nos compete pronunciarnos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio por cuanto aparte de que aun manteniendo el sobreseimiento de las diligencias hemos modificado lo resuelto en la instancia en lo relativo al estado en que queda la causa, que será de sobreseimiento provisional por las razones que se dijeron al comienzo, no se aprecia temeridad ni mala fe en la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Piedad contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 27 de abril de 2018 dictado en las diligencias previas 155/2018 que desestimó el recurso de reforma que había formulado contra el Auto de 26 de marzo de 2018 por el que se decretó el sobreseimiento de las actuaciones, salvo en lo relativo al estado en que quedará la causa, que será de sobreseimiento provisional, no sobreseimiento libre como se dispuso en la instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese testimonio al Rollo de Sala y remítase certificación al Juzgado de origen, junto con los autos originales.

Así por este Auto, que no es susceptible de recurso, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.