Auto Penal Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 404/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO: OTROS RECURSOS nº 404/2020

Ejecutoria 473/2019

Juzgado Penal nº 3 de Terrassa

AUTO Nº 421/2020

Magistrados/as:

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

En la Ciudad de Barcelona, a 10 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de febrero de 2020, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa dictó auto en la ejecutoria 473/2019 en el que se dispone 'no ha lugar a la suspensión de la ejecución de la pena de un año de prisión impuesta a Jesus Miguel, en virtud de Sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa que adquirió firmeza en virtud de Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2019, debiendo cumplir dicha pena en prisión, y, en consecuencia, firme que sea la presente resolución procédase al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, liquidándose en su caso previamente la condena, y remitiéndose los oficios que correspondan a tal fin'.

Notificada la resolución, la representación procesal del penado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite y conferido el traslado procesalmente previsto, el Abogado del Estado se opone al mismo e interesa la confirmación del Auto impugnado, y el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 12 de marzo de 2020, interesa la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Designados los correspondientes particulares, los autos fueron elevados a la Audiencia.

TERCERO.-Recibidos en la Sala, se designó como magistrada ponente doña Carmen Sucías Rodríguez, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El art. 80 del Código Penal dispone lo siguiente:

'1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.'

SEGUNDO.-En el presente caso, el Auto impugnado deniega el beneficio de la suspensión de la pena impuesta al apelante argumentando que 'recabada la hoja histórico penal se advierte que a la fecha de comisión de los presentes hechos era reo primario. No obstante, dado que no se han satisfecho las responsabilidades civiles, ni consta que el penado haya asumido el compromiso de satisfacerlas de acuerdo con su capacidad económica, y, por tanto, no se cumple una de las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, es por lo que debe denegarse dicha suspensión'.Razona en este sentido el auto que, el penado fue condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, de fecha 6 de abril de 2018, como autor criminalmente responsable de un delito contra la hacienda pública, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la multa consistente en 211.665, 51 euros, y costas debiendo indemnizar a la Hacienda en la cantidad de 211.665,51 euros, con más los intereses de demora del artículo 58 de la LGT, desde la fecha del devengo del tributo eludido, así como en el interés previsto en el artículo 576 de la LEC, desde el dictado de la sentencia con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad LACADOS CURTEM, SL, y, como sostiene, el penado no ha satisfecho las responsabilidades civiles a las que fue condenado, ni consta q ue haya asumido el compromiso de satisfacerlas de acuerdo con su capacidad económica.

Aduce el penado, en su escrito de recurso que:

Primero, la Sentencia dictada, lo fue de conformidad, y lo hizo en base al acuerdo previamente alcanzado con Fiscalía y Abogacía del Estado, y fue posible porque el penado, es propietario del 50% de una finca, la cual está a la venta, con el fin de que cuando se produjera la compra, dispusiera de dinero suficiente para hacer frente a las condenas dinerarias pactadas, y se le dio un plazo de dos años a contar de la firmeza de la sentencia como plazo para que pudiera vender la casa y hacer frente a las responsabilidades pecuniarias, plazo en el cual no se instaría la ejecución de la sentencia.

Segundo, el penado no tiene capacidad económica, no percibe prestación alguna, y el único bien que tiene realizable es el inmueble que tiene a la venta, puesto a disposición del procedimiento ya antes de la celebración de la vista oral.

Aceptar la denegación de la suspensión, sería reinstaurar la prisión por deudas, cuando, además, la única dificultad del penado es la de poder vender su vivienda, pero no le falta el compromiso de hacer frente a su responsabilidad.

Tercero, el fiscal no se opone a la suspensión de la pena privativa de libertad, y solicita que se establezca como condición un plan de pagos que el Juzgado siquiera se ha planteado, entendiendo de todo punto inexacto la valoración del Juzgado de que el penado no ha asumido el compromiso de pago de las responsabilidades civiles a las que fue condenado, pues las tiene aseguradas con el único bien que posee. Nadie le ha requerido para que entregue el bien, ni para preguntarle si su fortuna ha cambiado, para poder cambiar de criterio y determinar la no suspensión de la pena privativa de libertad.

Por todo ello, solicita la revocación del Auto impugnado, y la suspensión de la pena de prisión.

Como se dejó sentado, la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso con confirmación del Auto impugnado en atención a sus propios fundamentos, y el Ministerio Fiscal, por el contrario, interesa la estimación del recurso según es de ver en su informe de fecha 12 de marzo de 2020.

TERCERO.-Sentado el contexto del recurso, la Sala constata en el testimonio remitido que:

Primero, en fecha 6 de abril de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa dicta sentencia, que no nos consta lo fuese de conformidad, cuyo fallo condena, entre otros, a Jesus Miguel, como autor de un delito contra la hacienda pública tipificado en el artículo 305 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la multa del tanto, consistente en 211.665, 51 euros, más las costas, sin incluir las de la Abogacía del Estado, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Hacienda en la cantidad de 211.665,51 euros, con más los intereses de demora del artículo 58 de la LGT, desde la fecha del devengo del tributo eludido, así como en el interés previsto en el artículo 576 de la LEC, desde el dictado de la sentencia con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad LACADOS CURTEM, SL.

Segundo, recurrida en apelación la sentencia por la Abogacía del Estado, únicamente en lo atinente a condena en costas, esta Sección por sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, revoca parcialmente aquel fallo en tal extremo, disponiendo la inclusión de las costas causadas por la acusación particular, en este caso, la Abogacía del Estado en representación de la AEAT.

Tercero, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa dicta auto de incoación de ejecutoria en fecha 17 de diciembre de 2019, confiriéndose traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal a fin de que informasen sobre la suspensión de la pena de prisión, y respecto de las responsabilidades pecuniarias (multa y responsabilidad civil), se dispone a deducir testimonio de la Sentencia a fin de que por parte de la Administración correspondiente se proceda a su exacción por la vía de apremio.

Cuarto, no consta en el testimonio remitido, averiguación patrimonial del penado, ni, en su caso, declaración de insolvencia, pero tampoco requerimiento alguno al penado a fin de que proceda a abonar la responsabilidad civil (en definitiva las responsabilidades pecuniarias a las que fue condenado), asumiendo, en su caso, compromiso de pago, o, en su caso, proponer un plan de pagos por plazos, o, en su caso, aportase la documentación oportuna a fin de acreditar cuanto sostiene en relación a las gestiones tendentes a la venta de la finca de la que es propietario en un 50%, siendo que el informe acompañado de la Agencia Tributaria viene referido a fechas anteriores al dictado de la presente resolución, y por lo tanto, se desconoce la actual capacidad económica del penado, en tanto que, como decimos, no consta averiguación patrimonial a la fecha de la incoación de la presente ejecutoria. El reseñado informe ofrece la siguiente información patrimonial:

1. El penado no ha percibido ninguna cantidad abonada de ningún pagador desde el ejercicio 2011.

2. La última declaración sobre la renta de las Personas Físicas presentada es la correspondiente al ejercicio 2011.

3. Imputaciones de gastos realizados por terceros durante los ejercicios 2015, 2017, 2018 y 2019.

4. Se desconoce el saldo actual de las cinco cuentas bancarias de las que es titular. Por lo tanto, no consta averiguación actual, al tiempo de la incoación de la ejecutoria, sobre aquellas.

5. Constaba como autorizado en ocho cuentas bancarias en el ejercicio 2018.

6. No constan actos de imposición o disposición de fondos en los últimos años.

7. Tampoco consta en los últimos años la realización de operaciones con cheque.

8. Se desconoce a la fecha actual la titularidad de acciones.

9. No constan vehículos cuya titularidad correspondan al penado.

10. Consta como representante de la entidad LACADOS CURTEM, SL.

11. Poseedor del 50% de la finca, junto con su esposa, que tiene a la venta, cuyo valor de mercado actual no nos consta.

CUARTO.-Así resulta que el problema se sitúa para el juzgado en la no concurrencia de una condición necesaria para dejar en suspenso la ejecución de la pena, es decir la condición del art. 80.2.3ª CP, condición que -como sabemos- es que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, entendiéndose cumplido este requisito cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo su capacidad económica ....y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal en atención al alcance de la responsabilidad civil el impacto social del delito en podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento, precepto en que sustituye con otra relación a lo antes previsto en el art. 81. 3 ª , y que ciertamente está generando en la praxis numerosos problemas de aplicación.

Es por ello que ,previamente a resolver sobre el fondo ,y siendo conscientes de que sea caso quizás demasiado pronto desde la promulgación de la reforma para establecer como definitivas conclusiones a propósito de la doctrina con la que debemos aplicar dicha 'condición necesaria' para ,siquiera poder entrar a ponderar la oportunidad de otorgar o no la suspensión, debemos fijar cual es la doctrina de la Sala a la hora de entender si concurre o no concurre esta condición necesaria, para pronunciarse sobre la suspensión de la pena privativa de libertad.

QUINTO.-Siendo incorporada en el código de 1995, la satisfacción de las responsabilidades civiles como condición de la suspensión ,se venía señalando que sólo con una resolución judicial que estableciera la insolvencia total o parcial del penado podría excepcionarse la aplicación de esta condición- ahora necesaria- poniéndose de manifiesto la regulación a la que nos referimos que existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003.

El sistema, como recuerda la reciente resolución del Tribunal constitucional ATC 3/2018 AUTO 3/2018, de 23 de enero (BOE núm. 46, de 21 de febrero de 2018) ECLI:ES:TC:2018:3A

'Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial.

Dicho ello este mismo ATC 3/2018 nos ofrece elementos muy valiosos para interpretar el sentido y alcance de esta condición tercera del art 80.2 CP.

Así el TC remite en primer lugar la Preámbulo de la reforma:

'Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.'

Ello nos da ya una primera pista acerca de la oportunidad y corrección de llevar a cabo una investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, que no sea meramente formularia , por ejemplo basándose solamente en la manifestación del penado, sin, cuanto menos ,una consulta debida al punto neutro judicial evitando en lo posible declaraciones de insolvencia estandarizadas sin una mínima actividad previa de determinación de la misma que, desde un primer momento y al margen de la evolución posterior de los eventos eximan de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.'

Esto nos lleva a reflexionar sobre cuál deba ser la situación patrimonial manifestada en el momento de exteriorizar el compromiso de pago, o dicho de otra forma, qué interacción hay ,o puede haber, entre las diferentes situaciones posibles. Y pudiera convenirse que

a) En supuestos de insolvencia total ya declarada, el compromiso podrá manifestarse en todo caso, si bien en estos supuestos entendemos y luego lo explicaremos, que no cabe actuar la determinación de plazo prudencial de cumplimiento para entender razonable el compromiso a que alude el 80.2.3ª CP. Volveremos sobre ello.

b) En supuestos de solvencia parcial en la que no es posible asumir de golpe el pago de la responsabilidad civil 'ex delicto' , sin perjuicio del juego del art 125 CP, cabrá el juego pleno y eficacia del compromiso, de la fijación de plazo razonable, de la ponderación en relación a ello de la razonabilidad del mismos y en su caso la actuación facultativa de garantías como desarrollaremos luego.

c) Los supuestos más problemáticos y más frecuentes pueden ser los intermedios ,en los que no hay una insolvencia total ,pero sí una insolvencia o solvencia parcial con una capacidad económica residual que aleja la expectativa de un cumplimiento íntegro o siquiera parcialmente relevante, de la responsabilidad civil 'ex delicto' y menos en plazos prudenciales.( tiene algo de capacidad económica por encima de la insolvencia, pero reducida o escasa o muy comprometida por otras actuaciones o exigencias).

Entiendo que estos supuestos son los que cabría englobar en la categoría, empleando términos del ATC 3/2018 de situación 'precaria' y a los que cabría atribuir la reflexión del propio ATC 3/3018 en el sentido de :

' Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido,'

Dicho ello, y en relación al régimen anterior, el ATC señala en sentido general de la nueva regulación en estos términos:

'Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido.'

Creemos que de esta referencia podemos extraer como parámetros válidos para entender cumplida antes del otorgamiento de la suspensión, esta condición tercera del art 80.2 CP los siguientes:

d) Debe haberse manifestado un compromiso del penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica'.

a) Este compromiso debiera manifestarse normalmente directamente por el propio penado, sea en el momento del plenario, sea en audiencia posterior en incidente de ejecución ( ex art 82 CP:' declarada la firmeza..se pronunciará...previa audiencia de las partes...' ), si bien podrá también tenerse por tal aquél que se manifieste en los escritos de su defensa, en los que en su nombre,se inste la suspensión o recurra su denegación y se manifieste ese compromiso ( sin perjuicio de citar al penado para que lo ratifique personalmente si no suscribe el escrito y se considera necesario ), pues lo relevante es que no pueda dudarse de que consta ese compromiso.

b) Este compromiso puede no precisar que se acompañe de un plan de pagos si en el momento en que lo exterioriza ya se haya declarado la insolvencia total o se manifieste esta.

c) Podrá ser valorado que, en otro caso, manifieste o exponga un plan de pagos siquiera de mínimos, en atención a sus concretas circunstancias en el momento de formularlo si bien puede entenderse que ello será más relevante ,en los términos del ATC citado como un elemento que puede darse posteriormente a la manifestación del compromiso y a la concesión del beneficio, como un elemento que, en caso de posible impago pueda 'evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

d) Lo relevante será en todo caso conforme a lo manifestado por ATC que el penado asuma mediante la exteriorización de ese compromiso , que como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta mediante su suspensión, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea .

e) Esta expresión no entendemos que quiera decir que debe pagar ya algo por poco que sea, y que si no lo hace no se entiende cumplida la condición, y mucho menos constante la declaración de insolvencia, sino que se refiere al compromiso , generalmente de futuro que deberá materializarse en cuanto su situación económica lo permita , más allá de la insolvencia total, a realizar un esfuerzo en ese escenario de mejora de la capacidad económica por encima de la insolvencia total, por mínimo que sea, en el margen de su capacidad económica residual.

f) Ciertamente si en un contexto de capacidad económica residual, no ha sido declarado insolvente total, efectúa algún pago aún mínimo a la par que manifiesta el compromiso referido, no cabrá dudar del cumplimiento de la condición.

g) Pero sin capacidad económica residual y en el contexto de una declaración de insolvencia vigente, bastará el compromiso manifestado como queda dicho.

h) Efectivamente y a modo de resumen de este apartado, lo que creo más relevante de la doctrina del ATC 3/2018 es la confirmación de que:

'En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica.

Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño.

Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.'

Se plantea entonces , cuándo debe entenderse cumplida la segunda parte de la condición ,efectuado que haya sido el compromiso a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es , cuándo 'sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine'.

Al respecto el ATC no nos proporciona elemento directamente vinculado a interpretar cuándo 'sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine', pero entendemos que :

i) Con carácter general será razonable, si no hay indicios de que ese compromiso sea fraudulento 'ab initio' en el sentido, por ejemplo, de que no haya indicios de capacidad económica oculta para hacer frente a las responsabilidades civiles 'ex delicto'.

a) Pero más allá de esa obvia consideración, si está vigente una declaración de insolvencia total, no parece razonable referir a ese escenario la razonabilidad de cumplimiento del compromiso en un plazo que el Juez o Tribunal determine, pues no parece que tenga sentido que quepa poner plazo a la insolvencia ,que puede venir determinada por razones fuera del control del penado ( imposibilidad de acceder al mercado de trabajo, situación económica general, previos procesos judiciales materializados en previos embargos ,etc,etc,)

b) Fuera de la situación de insolvencia, en caso de una solvencia parcial y un compromiso de satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', cabe entonces apreciar esa razonabilidad y acordar en relación a ella el plazo prudencial del cumplimiento del compromiso.

c) Decimos plazo para el cumplimiento del compromiso, y no para el cumplimiento de la responsabilidad civil impuesta. Efectivamente, hay que llamar la atención acerca de que el plazo prudencial es para el cumplimiento del compromiso ('el mismo será cumplido' dice el precepto) , no para el total cumplimiento de la responsabilidad civil. Supongamos que el penado manifiesta su compromiso de pagar a un determinado ritmo o en función de una capacidad económica residual por encima de la situación de insolvencia , que dado lo elevado en proporción a ello de la responsabilidad civil 'ex delicto' impuesta, llevará a un pago del total en muchos años o en un plazo enorme. No habría posibilidad de hablar de un plazo ' prudencial' . La consecuencia no puede ser que, dado que no puede haber por esas condiciones plazo prudencial, no cabe entender cumplida la condición.

Efectivamente ,sin perjuicio de activar el 125 CP , no trata el art 80.2 CP condición tercera de señalar un plazo para la íntegra satisfacción, que será de hecho imposible objetivamente en muchos casos en plazo 'prudenciales' , sino que parece más razonable referirlo a supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos acordado entre partes u ofrecido al órgano judicial, como concreción de ese compromiso en situaciones, insistimos, por encima de la insolvencia.

d) Es en este marco en el que creemos debe ubicarse la facultad prevista en el art 80.2.3ª CP de poder, el Juez o Tribunal, 'en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito solicitar las garantías que considere conveniente para asegurar el cumplimiento'.

e) Obsérvese ,en todo caso, que puede configurarse, a modo de resumen, un panorama de tres escenarios

f.1) Insolvencia total. No ha lugar a aplicar este plazo prudencial.

f.2) Solvencia parcial en supuestos en los que se manifieste el compromiso de pago en atención a una capacidad residual económica o mejor próxima o esperable por el penado ( por tener expectativas, por ejemplo, de mejora cercana de su situación por realización de créditos a su favor o por obtención de una financiación al efecto, etc,etc) que permita una satisfacción siquiera parcial o mínima, o con arreglo a un programa de pagos presentado o a presentar. Cabrá estimar la razonabilidad del compromiso en relación a la fijación de un plazo prudencial en los términos dichos

f.3) Solvencia parcial (o insolvencia parcial) en condiciones económico- financieras que determinen un estado de 'precariedad' .No cabrá aplicar como necesario este plazo prudencial. ( ATC 3/2018:'Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.')

Ello nos permite avanzar hacia la valoración del cumplimiento o incumplimiento del compromiso en relación con lo dispuesto en el art 86.1.d) CP.

A propósito de este extremo el ATC 3/2018 nos proporciona elementos de valor, y así leemos :

' Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

'Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.'

SEXTO.-Avanzamos ahora y nos pronunciamos sobre la denegación de la suspensión de la pena señalada por el juzgado, que toma por base el hecho tal como refiere el propio auto de que ' no se han satisfecho las responsabilidades civiles ni consta que el penado haya asumido el compromiso de satisfacerlas de acuerdo con su capacidad económica, y por lo tanto, no se cumple una de las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena'.

Este argumento por el que se le niega la suspensión es compartido por la Abogacía del Estado, e impugnado por el Ministerio fiscal, en sus informes.

Pues bien, es de recordar que el art 80 del CP, tiene unos presupuestos que operan como condiciones mínimas pero no suficientes para el otorgamiento de la suspensión.

Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años) se cumple la primera de las condiciones porque al momento de la condena era primario pues la fecha de comisión de los hechos por los que ahora viene condenado no había sido condenado en ninguna ocasión.

Así todo, se concentra en sí en el presente supuesto se debe entender por cumplida o no la condición tercera por haber cumplido el penado con pagar las responsabilidades civiles. Pues bien, aplicando cuanto antes hemos dicho entendemos que no puede interpretarse de esta manera y con estas consecuencias la situación de hecho que se pone de manifiesto a través del testimonio recibido para resolver la apelación.

Efectivamente por un lado así en el recurso de apelación de la defensa expresamente, se pone de manifiesto por parte de la representación del penado su voluntad de hacer frente al pago de sus obligaciones, sin que, por otro lado, el penado haya sido requerido en el momento de la incoación de la ejecutoria de cumplimiento de su obligación de pago, y por ende, no ha tenido la posibilidad de manifestar su compromiso de pago, e incluso, proponer un pago fraccionado, o presentar documentación acreditativa del valor de mercado actual de la finca de la que posee el 50% con su esposa, y que está a la venta. Pero tampoco consta al momento de la incoación de la presente ejecutoria averiguación patrimonial a la fecha de su inocacion de los bienes, saldos o patrimonio en sí, del penado, a efectos, en su caso, de una posible declaración total o parcial de insolvencia, lo que es necesario a los fines de la presente ejecución.

Con lo que, sin aquel requerimiento al penado carecemos del primer y fundamental requisito, de que el penado hubiera asumido compromiso de pago, así verbalizado, siendo que, y, por demás, como decimos, no nos consta averiguación patrimonial, ni tampoco su declaración, en su caso, de insolvencia total o parcial.

Entonces, no puede darse por incumplida una condición, no asumida en los términos exigidos.

Es decir, efectuada averiguación patrimonial, requerido el penado en los términos reseñados a fin de que manifieste su compromiso de pago, verbalizado, y en su caso, fijado, un plan de pagos.

Así pues entendemos que en este caso y por cuanto antes ya hemos razonado en relación a la interpretación que cabe hacer del mismo con los elementos que nos proporciona la reciente resolución del tribunal constitucional a la que hemos hecho referencia, no cabe estimar que no concurra la condición necesaria tercera de las precisas para el otorgamiento de la suspensión solicitada. Por el contrario entendemos que lo que pone de manifiesto o el testimonio suficiente para entender inicialmente manifestada de forma suficiente a los efectos que ahora tratamos el compromiso de pago, no verbalizado, dado que, no se ha efectuado requerimiento formal al penado, pero sí se expresa esa voluntad en el escrito de recurso.

No obstante lo cual, insistimos, no nos consta que, incoada la ejecutoria haya sido expresamente requerido el penado de pago, y que tras el requerimiento efectuado, manifestara, el penado, quedar enterado, y propusiera el pago fraccionado a fin de ser citado y de precisar los términos del fraccionamiento y su compromiso, exteriorizado como tal, de pago.

En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica, que tampoco nos consta haya sido averiguada al momento de la incoación de la ejecutoria, como tampoco, su declaración de insolvencia, total o parcial. Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia el perjudicado, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirle del daño. Debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente al perjudicado, en este caso, la Hacienda Pública, del delito cometido.

En coherencia con cuánto hemos dicho procederá revocar la resolución apelada y conceder la suspensión sea una vez cumplidas las condiciones necesarias como si tenemos que sucede en la valoración y ponderación exigible sea positiva lo que enfrentaremos en el párrafo siguiente.

Pero en todo caso debemos señalar que la correcta inteligencia de esta, nuestra resolución, pasa por poner de manifiesto que lo que el Tribunal está señalando es que en las circunstancias en que acabamos de exponer la manifestación reiterada de su voluntad de cumplir con las obligaciones que se le imponen en orden a las responsabilidades pecuniarias civiles respecto de deuda con la Hacienda Pública es suficiente pero que con posterioridad al otorgamiento de la suspensión lo lógico será que el penado objetivice de la mejor manera posible ese compromiso, lo que pasará habitualmente por formalizar bien en su caso formalmente un aplazamiento de pagos con arreglo al artículo 125 CP, ofreciendo intercurrentemente eventualmente un plan de pagos aunque sea de mínimos en la medida de sus posibilidades en términos tales que en la evaluación del esfuerzo desarrollado para llevar a cabo ese compromiso que deberá hacerse al momento de la finalización del plazo de la suspensión pueda como dice el auto del Tribunal constitucional ' evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo... obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena, se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado:

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.' ..... '

Dicho ya por tanto entendemos cumplida la condición tercera en los términos expresados entre alcance dicho

Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años) y examinada la hoja histórico penal, se cumple la primera de ellas ( primariedad) , al cometer estos hechos no había sido condenado previamente con antecedentes computable en todo caso,

SÉPTIMO.- Pero es que, además de todo ello, el cumplimiento, si se dieran, de las 'condiciones necesarias ' del art 80.2 CP , o aunque no se den, pero se acuda al art 80.3 CP para intentar lograr la suspensión, ello no es por sí suficiente , sino el mínimo, para conceder la suspensión, pues esta es un opción del Juez que sigue siendo facultativa.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que ' sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos' , en relación con lo que el propio art 80.1 CP señala ' valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar d la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas o que resulta aconsejable en los términos del art 80.3 CP en relación con los elementos citados de circunstancias personales del reo conducta y esfuerzo reparador .

OCTAVO.- Entendemos, por tanto, que procede conceder la suspensión ordinaria del cumplimiento de la pena privativa de libertad, de prisión impuesta en sentencia por el plazo de dos años plazo prudencial que se estima suficiente para para poder evaluar el grado de cumplimiento del compromiso de satisfacción de acuerdo a la capacidad económica del mismo y de las responsabilidades civiles impuestas, de acuerdo con la interpretación que antes hemos efectuado sobre el establecimiento y el alcance del plazo prudencial de manera que siguiese plazo prudencial no se evidenció se pone de manifiesto una actitud más positiva posible en relación al compromiso adoptado o se pone de manifiesto que la no satisfacción de responsabilidades civiles siquiera parcialmente no obedecido a la imposibilidad material de hacerles frente sino a una actitud del penado acorde con el compromiso asumido podrá entonces incurrir en causa de revocación de la suspensión al amparo del artículo 86 uno.d) en los términos que el mismo contempla.

Es decir, entendido que el penado asume compromiso de pago en los términos que refleja su representación letrada en las alegaciones de su recurso, y sin perjuicio de constatar una efectiva averiguación patrimonial por parte del Juzgado de instancia al momento de la incoación de la ejecutoria, así como la declaración de insolvencia, total o parcial, y valorada asimismo, económicamente, el precio de venta de la finca de la que posee el 50% junto con su esposa, se requiera a éste, concedida la suspensión, para la fijación de un plan de pagos, en el buen entendimiento que la concesión de la suspensión no es defintiva, en tanto, que quedará condicionada al complimiento del compromiso de pago asumido por el penado.

Por todo ello entendemos que cabe revocar el Auto apelado y conceder la suspensión ordinaria solicitada sin perjuicio de que el juzgado se pronuncie sobre el aplazamiento para hacer efectivas las responsables civiles y pecuniarias al amparo del art. 125 del código penal en los términos que ya vienen puestos de manifiesto en esta resolución.

Fallo

La Sala ACUERDA: estimar el recurso de apelación, presentado por la defensa y representación de Jesus Miguel contra el Auto de fecha 24 de febrero de 2020 que deniega la suspensión de la pena de UN AÑO de prisión impuesta al ahora apelante que se revoca, otorgando en la suspensión ordinaria del cumplimiento de la pena de prisión impuesta por el plazo de dos años de acuerdo con la fundamentación que precede.

Contra esta resolución no cabe interponer ante esta Sala Recurso ordinario en los términos establecidos en la LECRIM.

Así se acuerda, manda y firma en la fecha, doy fe.

DILIGENCIA. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

'En aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, adviértase a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.'