Auto Penal Nº 43/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10733/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2006, dimanante de Tribunal del Jurado número 1/2006, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, se dictó Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2007, por la que se condena al acusado Ángel Jesús , autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia de alevosía, a la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y por vía de responsabilidad civil, Ángel Jesús habrá de indemnizar a los hermanos perjudicados de la víctima en la cantidad de 150.000 euros por la muerte de su hermano, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Séale de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese del juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil.

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Rollo de Apelación penal 8/2007 se dictó Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ángel Jesús , contra la sentencia dictada, en fecha 12 de febrero de 2007, por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe revocar y revoca parcialmente la referida sentencia, absolviendo a dicho acusado del delito de asesinato por el que fue condenado en la instancia y condenándolo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal 2ª del artículo 22 CP y 6ª del artículo 21 CP, en relación con la 2ª del mismo precepto y 2ª del artículo 20 CP , a la pena de Doce años y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Ángel Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. 2 ) Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 138 del CP, existencia de ánimo de matar. 3 ) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por no apreciación de la eximente incompleta por enajenación mental por drogadicción en base a documentos que obran en autos - sic-. 4) Al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 66.2 del CP debiendo haberse aplicado el art. 68 del CP. 5 ) Al amparo del art. 851.4 de la LECrim en relación con el 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa causante de indefensión y vulneración del principio acusatorio. 6 ) Al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 22.2 del CP , agravante de abuso de superioridad.

La recurrente, Rocío , representada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 138 y 139 del CP. 2 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.6 del CP .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO DE Ángel Jesús :

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

A) Alega el recurrente que los peritos en la vista oral en ningún momento declararon que las heridas recibidas por el fallecido fueran mortales de necesidad, la causa inmediata de la muerte fue un tromboembolismo pulmonar masivo, encontrándonos además con un solo golpe y habiendo sido dado de alta en UCI. Todo ello en referencia a la expresión referida en el factum de la sentencia de instancia, corroborada en este extremo por la sentencia de apelación, " Ángel Jesús con la barra de hierro que llevaba le da un golpe fortísimo a Juan de Dios en la cabeza con el indudable propósito de causarle la muerte".

B) El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003).

C) El Tribunal de instancia y el Tribunal de apelación han atendido a la prueba pericial obrante en auto sin apartarse de las conclusiones periciales a la hora de redactar el factum. De este modo el informe forense refiere en las conclusiones subsiguientes a la autopsia del fallecido que la causa inmediata de la muerte fue un tromboembolismo pulmonar masivo y la causa fundamental de la muerte un traumatismo craneoencefálico afirmando igualmente que el cadáver sólo presentaba lesiones traumáticas a nivel craneal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 138 del CP , existencia de ánimo de matar.

A) Dice el recurrente que es incompatible la existencia en el acusado de un síndrome de abstinencia semipleno con el ánimo de matar, la alteración de la inteligencia y voluntad del acusado es incompatible con tal intención y la sentencia de instancia -no modificada en este punto por la de apelación- no analiza la causa de delinquir ni las circunstancias que rodean la acción.

B) En la tarea de indagar cuál haya podido ser la intención del agresor, en los casos de lesiones causadas a una determinada persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen destacando una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permiten rastrear la verdadera voluntad del agente, siguiendo las enseñanzas de la experiencia y los dictados de la lógica, conforme a las reglas del criterio humano. Suelen citarse, como datos más relevantes al fin indicado, entre otros: a) la personalidad del agresor y del agredido; b) las posibles relaciones previas entre ambos; c) las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma; d) la conducta posterior del agresor; e) clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; f) zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; g) reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc (STS 24-6-05).

C) En el factum de la sentencia recurrida -dictada en segunda instancia, que confirma en este extremo la recaída en el procedimiento ante el TJ- se dice que tras acudir en un par de ocasiones el acusado a la casa de la víctima y golpear la puerta -refiriendo expresiones amenazantes- habiendo salido aquélla a hablar con él, regresó el acusado "en este caso portando una barra de hierro", diciéndole a la víctima que tenían que hablar, yéndose ambos a la calle de atrás y el acusado "con la barra de hierro que llevaba le da un golpe fortísimo a Juan de Dios en la cabeza con el indudable propósito de causarle la muerte" cae éste al suelo y llega su hermano que le ve en el suelo y al acusado pisándole el cuello y con los brazos alzados y una barra de hierro de color azul en las manos y el acusado al verlo se marchó corriendo del lugar. La sentencia refiere la gravedad de las heridas causadas y el TSJ subraya que está probado que el acusado estuvo en el domicilio de los hermanos golpeando en la puerta y ventanas y profiriendo toda clase de insultos y amenazas contra aquéllos y regresó media hora más tarde portando esta vez una barra de hierro, saliendo el fallecido al que le dijo que fueran detrás que tenían que hablar golpeándole inmediatamente con la barra de hierro y cuando llegó el hermano del agredido -al que éste había advertido que se quedara en la casa, vio a su hermano caído en el suelo mientras el acusado le pisaba el cuello manteniendo la barra en sus manos.

El recurrente había proferido expresiones claramente amenazadoras, llevaba un objeto apto para causar la muerte, lo empleó de una forma contundente en una zona vital y se mantuvo en la antedicha postura hasta que huyó, desentendiéndose de la víctima. El golpe, "terrible", provocó hundimiento del parietal izquierdo con destrucción de la zona, pérdida de masa encefálica e incrustación de esquirlas en el encéfalo y gran hematoma, presentando el cadáver sólo la lesión craneal.

De tales elementos fácticos, se extrae la intencionalidad homicida del agente en una deducción correcta y racional, así como conforme, según se ha visto, a lo que reiteradamente sostiene nuestra jurisprudencia para deducir el ánimo de matar.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

TERCERO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por no apreciación de la eximente incompleta por enajenación mental por drogadicción en base a documentos que obran en autos -sic-.

A) Alega el recurrente que la sentencia establece que no es posible inferir de la prueba practicada que el acusado era toxicómano habitual ni se hallara bajo el síndrome de abstinencia y expone la escasa motivación del veredicto sobre estos extremos refiriendo únicamente como documento el informe forense, escasamente elocuente. Sin embargo, cita el recurrente los folios 129 a 149 y 150 a 159, que reflejan asistencias médicas desde enero de 2003 a octubre de 2005 con motivo de dependencia a sustancias, ansiedad o síndrome de abstinencia. Invoca el motivo que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto, y que el síndrome de abstinencia semipleno -que menciona el factum- lleva a la estimación de la eximente incompleta.

B) En cuanto al extremo sobre el que se argumenta en el motivo esta Sala ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera total su psiquismo o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituadora que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21-1ª CP .). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26-7 recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P (STS 9-10-07 ).

C) Descritas así las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso no podía estimarse la exención incompleta interesada porque el factum de la sentencia dice que el acusado en el momento de los hechos se encontraba con un "síndrome de abstinencia semipleno" que disminuía algo sus facultades volitivas e intelectivas. Y el informe pericial que obra en autos se limita a concluir -aparte de las referencias suministradas por el propio acusado- que éste "está en tratamiento con metadona"; sobre lo que la sentencia ahora recurrida afirma además que el Jurado no indica ni siquiera sucintamente en qué elementos de convicción se ha apoyado para decir que el acusado se encontraba en tal situación, aduciendo que de la referida prueba practicada al respecto -el informe forense- no es posible inferir que el acusado fuese toxicómano habitual ni que se hallare en el momento de los hechos bajo un influyente síndrome de abstinencia, justificando el Jurado su pronunciamiento -determinante de la estimación de una atenuante analógica-en las declaraciones del acusado y del hermano de la víctima.

La ausencia de ningún dictamen que pueda demostrar la existencia de una situación carencial grave o la afectación del consumo de una manera contundente al sistema nervioso central, con efectos patológicos, hasta el punto de anular la conciencia y voluntad, o una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o una crisis de abstinencia que reduzca y condicione sobremanera su conciencia y voluntad, al no haber sido acreditada esa intensidad especial o la concurrencia de alguna anomalía psíquica que interactúe con la drogodependencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar, es clara y no nos encontramos pues ante una prueba documental o pericial única sobre algún extremo relevante que pudiera acreditar un error evidente en la apreciación de la prueba, y refiriendo el factum esa mera disminución de facultades no cabe apreciar la eximente incompleta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

CUARTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 66.2 del CP debiendo haberse aplicado el art. 68 del CP .

A) Alega el recurrente que un síndrome de abstinencia semipleno como se recoge en el veredicto es por lo menos merecedor de la aplicación de la eximente incompleta por drogadicción dándose los requisitos para rebajar la pena en un grado.

B) No habiéndose apreciado por las razones vistas la concurrencia de la eximente incompleta la denuncia del recurrente es improsperable dado que no concurre la circunstancia primera del art. 21 que es el presupuesto de aplicación del art. 68 invocado en el motivo, sino que concurren una circunstancia atenuante y otra agravante, sin ningún fundamento cualificado de atenuación, según refleja la sentencia recurrida al imponer la pena de acuerdo con lo ordenado en la regla 7ª del art. 66.1 del CP , que alude para fijar la de doce años y seis meses -mínima de la mitad superior de la prevista en el art. 138 a las circunstancias subjetivas de la víctima y a la escasa entidad de la atenuante apreciada en el culpable.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

QUINTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.4 de la LECrim en relación con el 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa causante de indefensión y vulneración del principio acusatorio.

A) Se refiere el recurrente a la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP cuando la misma no ha sido solicitada por ninguna acusación privando a la defensa de poder hacer alegaciones y causando indefensión.

B) La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema suscitado. La STS 600/2005, 10 de mayo , recuerda la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre , afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal -abuso de superioridad- de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo , cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (STS 619/1994, 18 de marzo )». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio , que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad» (STS 18-10-07 ).

C) Ante tan escueta alegación baste decir que en el caso de autos la sentencia del Jurado estimó concurrente la circunstancia agravante de alevosía condenando al recurrente como autor de un delito de asesinato según petición de las partes acusadoras, a la pena de 15 años de prisión; el Tribunal Superior estimó en este punto el recurso del acusado entendiendo que la calificación de los hechos era inapropiada y que lo procedente era apreciar la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad deducida del instrumento utilizado por el acusado en su ataque y la dirección del golpe. Es evidente que tales datos fácticos se debatieron en el procedimiento y que la defensa los conocía y pudo argumentar en torno a ellos, así como que la decisión de la Sala es acorde con la doctrina jurisprudencial aplicable y no produjo vulneración de los derechos del acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

SEXTO.- Se formula el último motivo del recurrente al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECrim por aplicación indebida del art. 22.2 del CP , agravante de abuso de superioridad.

A) Alega el recurrente que no hay base suficiente para entender que concurre un desequilibrio de fuerzas relevante más allá del imprescindible para la causación de la muerte en un momento y circunstancias determinadas; se trata de un solo golpe realizado con un palo y la víctima se encontraba con su hermano aunque según el factum no estuviera junto a él y no se ha podido conocer si la víctima portaba algún arma.

B) La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo (STS 3-7-06 ).

C) Desde la perspectiva del art. 849.2 de la ley el recurso es inadmisible porque no se invoca error de hecho basado en documento alguno; desde la estricta infracción de ley el factum relata una agresión en la que como indica el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida ante la continuidad de acción cargada con la agresividad propia de una acción típicamente homicida y la gravedad de los hechos, el abuso de superioridad se deduce del instrumento utilizado, el acusado regresó a la casa con la barra de hierro invitando a su víctima a ir detrás a hablar, y la dirección del golpe, sin que el Tribunal discuta que en el momento de producirse el ataque la víctima se encontrase indefensa, en contra de lo alegado por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

RECURSO DE Rocío :

SÉPTIMO.- La representación procesal de la recurrente, acusación particular, formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 138 y 139 del CP .

A) Alega la recurrente que la sentencia de la Audiencia calificó los hechos como delito de asesinato, y que es clara la alevosía y premeditación con que actuó el acusado, que las posibilidades de defensa del agredido eran nulas siendo gratuito pretender que éste se pudo defender, siendo el golpe inesperado y brutal, dejando al acusado sin posibilidad de defenderse. Así el Jurado decidió por unanimidad que la agresión se produjo sin mediar palabra y de forma totalmente inesperada. De otro lado, tampoco concurre la atenuante del art. 21.6 del CP porque el acusado se hallaba en plenas facultades pues los peritos que lo reconocieron señalaron que era una persona absolutamente normal.

B) El cauce en que se formula el motivo exige el respeto al factum, y en el de la sentencia recurrida -dictada por el Tribunal de apelación- nada se dice sobre que el ataque se produjera de forma inesperada y sin mediar palabra, pues este extremo fue suprimido precisamente por estimar el Tribunal Superior que el que el factum afirme que cuando el acusado volvió a la casa de la víctima portaba una barra de hierro y que con ella en las manos requirió a Juan de Dios para que saliera a hablar a lo que éste accedió hace muy difícil asumir que el único golpe dado fuera súbito e inesperado por cuanto la víctima pudo prever la acción de su oponente, según se corrobora por la falta de prueba sobre la forma en que se produjeron los hechos, pues el único testigo hermano de la víctima -sigue el Tribunal- afirmó rotundamente que cuando él fue a la parte trasera de la casa su hermano ya yacía en el suelo, extremo éste que ha permitido a la Sala de instancia suprimir del hecho probado la expresión "sin mediar palabra y de manera totalmente inesperada" dado que la alevosía aplicada se basó en hechos admitidos como probados siendo que carecen por completo de cualquier apoyo probatorio. Y ello, desde esa perspectiva, impide por tanto apreciar la concurrencia de la alevosía que pretende el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

OCTAVO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.6 del CP .

A) Alega la recurrente que el acusado se encontraba en plenas facultades cognitivas habiendo señalado los peritos que le reconocieron seis meses después que era una persona absolutamente normal. El que el acusado no actuase en pleno uso de sus facultades se contradice con la premeditación y el planeamiento de los hechos.

B) Ya se vio cómo el factum de la sentencia de instancia -confirmada por la ahora recurrida en este extremo- indica que las facultades del acusado se hallaban "algo" disminuidas y cómo esa apreciación fáctica tiene un apoyo probatorio -aunque débil, dice el Tribunal de apelación- lo que determina la imposibilidad de modificar los hechos probados, en los que la sentencia de instancia basó la atenuante analógica apreciada por efecto de la referencia del Jurado a una afectación leve de las facultades psíquicas del acusado.

Y en consecuencia el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.