Auto Penal Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 402/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00430/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0392460
RT APELACION AUTOS 0000402 /2018
Delito/falta: MALVERSACIÓN
Recurrente: BANKINTER SA BANKINTER,S.A., Sebastián
Procurador/a: D/Dª PAULA BERNABE NIETO, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado/a: D/Dª JUAN RAMON CALERO GARCIA, ANTONIO GARCIA MONTES
Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 402/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.007/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera (pon)
Magistradas
AUTO Nº 430 /2018
En la Ciudad de Murcia, a 18 de junio de 2.018.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Bankinter S.A, al que se adhirió la representación procesal de Sebastián
contra el auto de fecha 25 de septiembre de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia en
las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 5 de junio del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido en apelación denegaba la petición efectuada por el apelante relativa a la modificación de medidas cautelares a fin de hacer efectiva una prenda sobre una imposición a plazo fijo constituida a favor de BANKINTER S.A., en garantía de un crédito.

Afirma el apelante Bankinter S.A., que es un tercero de buena fe, titular de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible por un importe de principal de 143.691,13 € y titular de un derecho real de realización de valor en garantía de ese crédito sobre una imposición a plazo fijo, prenda que se constituyó el día 4 de septiembre de 2.015, circunstancias que no eran conocidas por el Juzgado cuando se adoptó la medida cautelar consistente en el embargo de los activos y el bloqueo de las cuentas bancarias de la persona física del apelante y de las sociedades de cuyo capital es titular y cuyo dominio y administración ejerce, entre ellas 'ANFER INMUEBLES 2.000, S.L.'.

Que atendida la fecha en que se constituyó la prenda y la fecha de la resolución de ese juzgado ordenando el embargo, retención y bloqueo de las cuentas y depósitos del investigado y de las sociedades por él dominadas, resulta evidente la preferencia de cobro de BANKINTER S.A. sobre el depósito objeto de la prenda tal y como dispone el artículo 1922.2º del Código Civil . Que pese a los abundantes indicios de criminalidad que apunta la juez de instancia, aunque se determinase la responsabilidad penal y civil de los ahora investigados, el derecho de BANKINTER sobre la prenda sería siempre preferente.

Que conforme al artículo 3 de la LEcrim , en relación con los artículos 614 del mismo texto legal y artículo 743, el Juzgado podría haber resuelto perfectamente sobre este derecho real del apelante atendiendo a la solicitud de modificación de medidas, con el fin de acabar con la situación de bloqueo del depósito y atender al principio de economía procesal, sin obligarle a acudir a la tercería de mejor derecho una vez la medida cautelar deje de ser tal para convertirse en ejecución de sentencia.

Al suplico de dicho recurso se adhirió la representación procesal de Sebastián .

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Durante el período de tiempo que media desde que el proceso se inicia hasta la fecha en que concluye, el inculpado puede sustraerse a la acción de la justicia, ocultar o inutilizar los efectos relacionados con el delito, o provocarse una situación de insolvencia que impida resarcir, en su día, al perjudicado. Para evitar que ello ocurra, la LECrim establece una serie de medidas de carácter cautelar que tienden a asegurar la declaración y ejecución del derecho en el ámbito del proceso penal. El art. 299 LECrim , al perfilar el contenido y la finalidad del sumario, se cuida de poner de manifiesto, ya desde el principio, que lo constituyen las actuaciones encaminadas a preparar el juicio 'asegurando las personas de los delincuentes y las responsabilidades pecuniarias de los mismos', norma a la que igualmente se ha de añadir la que se ocupa de las primeras diligencias ( art.13 LECrim ) entre las que se encuentra la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas adoptando a tal efecto las medidas cautelares oportunas.

Respecto a las medidas cautelares reales para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, podrán acordarse conforme al régimen de responsabilidad civil directa las fianzas y embargos previsto en los arts. 589 y siguientes de la LECrim , así como otras medidas reguladas fuera de la LECrim pero aplicables por la vía de la remisión efectuada desde el art.764 LECrim a la Ley de Enjuiciamiento Civil y, desde allí también, a otros textos legales (v. gr., la anotación preventiva prevista en la legislación hipotecaria).

Tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de julio de 2.011 : ' El artículo 589 de la LECRIM dispone que se requerirá a la prestación de fianza 'cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona'. En la misma dirección el artículo 764 del mismo texto legal y para el procedimiento abreviado autoriza al Instructor a adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, declarando la aplicabilidad subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria.

La nueva LEC ha reconocido los presupuestos y principios que la jurisprudencia venía exigiendo en la adopción de toda medida cautelar. Así, los requisitos generales de este tipo de medidas son: A) Apariencia de buen derecho. Se exige el llamado 'bonus fummus iuris' o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se concreta en la existencia de un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo del proceso y sobre la futura imposición de una pena. Este requisito se menciona en el artículo 589 de la Ley procesal penal al disponer que la exigencia de fianza y posterior embargo de bienes podrá decretarse en cualquier momento del proceso 'cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona'. Lo determinante, por tanto, para la adopción de una medida cautelar real es la existencia de un juicio razonable sobre la existencia de indicios de criminalidad. A partir de ahí, si del hecho punible se derivan responsabilidades civiles podrá asegurarse el pago de las mismas mediante la adopción de las medidas que se estimen procedentes, según las circunstancias del caso; b) Posibilidad de perjuicio económico por el retraso en la decisión judicial. También se exige el 'periculum in mora' consistente en que puedan desaparecer los bienes o derechos con los que se puede hacer frente a la responsabilidad civil durante el tiempo que dura el proceso. Es lugar común el mero transcurso del tiempo durante la tramitación del proceso penal hasta la sentencia permite presumir el riesgo justificativo de la adopción de la medida.

Por otra parte, las medidas cautelares tienen unos caracteres precisos, que vienen determinados en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que son los siguientes: A) Naturaleza estrictamente cautelar, ya que deben ser adoptadas con la única finalidad de hacer efectiva la tutela judicial que pueda acordarse en la sentencia, de forma que ésta no se vea impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso penal; B) Provisionalidad en cuanto que no constituyen un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión sino mera garantía de la eventual sentencia; C) Temporalidad ya que se pueden ser modificadas y duran hasta que finalice el proceso por sentencia o auto de sobreseimiento; D) Revocabilidad. Las medidas pueden ser modificadas en cualquier momento si cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción; E) Proporcionalidad. Interesa destacar que las medidas cautelares reales están también sometidas en su ejecución al principio de proporcionalidad, de forma sólo pueden ser adoptadas o ejecutadas restringiendo los derechos afectados en la menor medida posible y sólo en lo estrictamente necesario. Habrá de valorarse, por tanto, la idoneidad de la medida, su estricta proporcionalidad en relación con el interés económico que se pretende proteger y que no existan otras medidas menos coactivas e igualmente posibles para asegurar el objeto del proceso; F) Oficialidad. A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil ( artículo 721 de la LEC ), durante la instrucción el Juez puede adoptar medidas cautelares de oficio o a petición de parte. Así se infiere del artículo 764.1 de la LECRIM que atribuye al Juez esta facultad sin límite o condición alguna, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en el que de forma expresa y tajante se dispone que las medidas cautelares sólo pueden adoptarse a petición de parte.

Las medidas cautelares reales suelen ser un pronunciamiento auxiliar de los autos de procesamiento o de apertura de juicio pero pueden ser adoptados con anterioridad, desde que se manifieste la necesidad o posibilidad de asegurar el objeto civil del proceso por lo que, tal y como acontece también con las cautelas personales, el auto de adopción se constituye en ocasiones como un primer auto de imputación judicial del hecho punible. Por tanto, el Instructor deberá estar atento a esta cuestión en la medida en que, en ocasiones, es factible garantizar el pago de las responsabilidades económicas que pudieran declararse en el proceso. De ahí que, durante la instrucción y en cuanto aparezcan indicios de criminalidad sobre el hecho investigado y se evidencie que puede adoptarse una medida cautelar eficaz, deberá hacerlo de forma inmediata, sin necesidad de petición de parte.

En cuanto a la forma de su adopción en el procedimiento ordinario ( artículos 589 y siguientes de la LECRIM ) simplemente se menciona la necesidad de auto judicial motivado y la formación de pieza separada (artículo 590 y 764.1). El único requisito formal es la necesidad de motivar su decisión mediante auto. A este respecto huelga decir que la motivación correcta requiere la exteriorización del razonamiento jurídico en virtud del cual se considere que existen los indicios de criminalidad, que existe la necesidad de asegurar civilmente el proceso y que la persona contra la que se adopta la medida es responsable civil, en cualquiera de sus manifestaciones.

En el procedimiento abreviado la adopción de las medidas se rige por las mismas formalidades pero se establece de forma expresa la aplicabilidad de las reglas sobre contenido, presupuestos y sobre caución sustitutoria establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 764.2). La remisión que el artículo 764.2 hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser entendida en sus justos y estrictos términos. La Ley procesal civil no es aplicable en sus reglas de procedimiento y competencia y si lo es, en cambio, en cuanto a los presupuestos, contenido y caución sustitutoria. No puede desconocerse que el reenvío a la Ley procesal civil es problemático. No parece que exista problema alguno en interpretar qué ha de entenderse por contenido de las medidas cautelares ya que tal concepto parece referirse a las concretas medidas susceptibles de adopción que están detalladas en el artículo 727 LEC . Tampoco ofrece problemas el reenvío a la caución sustitutoria, prevista en los artículos 746 y 747 de la LEC . En cambio si es problemático el reenvío en relación con los llamados 'presupuestos'. La ley procesal civil no utiliza ese concepto jurídico y debe discriminarse que se entienden por tales. Considero que por 'presupuestos' han de entenderse exclusivamente los 'requisitos generales' previstos en el artículo 728 LEC , excluyendo las reglas procedimientales, en tanto que el proceso penal se rige por unos principios distintos. Por tanto, el reenvío en cuanto a los presupuestos debe considerarse referido exclusivamente a la apariencia de buen derecho (que en el caso del proceso penal se concreta en la existencia de indicios de criminalidad) y al peligro de retardo. Las demás normas de la LEC relativas a competencia y procedimiento no son aplicables, ni tampoco lo son las relativas a la forma de impugnación.

Así, en el orden civil y como consecuencia del principio dispositivo no cabe la adopción de medida cautelar sin petición de parte ( artículo 723 LEC ), pero en el orden penal, en cambio, no rige este principio sino el de oficialidad ( artículo 13 , 589 , 764 LECRIM ), por lo que el Juez puede adoptar estas medidas de oficio o petición de parte. Tampoco es precisa la previa audiencia del afectado. En el orden jurisdiccional civil la audiencia del demandado es el criterio general ( artículo 733 LEC ) que admite excepciones. En el orden penal no es preciso este presupuesto y la urgencia del caso determinará si ha de concederse audiencia previa o no al afectado. En cuanto a la oposición de las medidas afectadas deberá hacerse valer a través de los recursos propios del orden penal y respecto a la modificación de las mismas por alteración de circunstancias o por cualquier otra causa legal, podrá adoptarse por el Juez de oficio o a petición de parte, sin un trámite preestablecido'.



TERCERO. En cuanto a la cuestión planteada resulta que al parecer Bankinter S.A. concedió un crédito a la mercantil 'EL RASO STATES S.L.' sociedad de la que es socio y administrador el apelante, por importe de 300.000 € en fecha 4 de septiembre de 2.015, documento nº 2 de la petición inicial del apelante, una vez iniciado el procedimiento de inspección de la AEAT del que tenía conocimiento el apelante, y las presentes diligencias judiciales, si bien éstas se encontraban secretas en aquel momento.

Entre las garantías pactadas, además de la fianza personal constituida por el apelante, se constituyó como garantía adicional la prenda sobre una imposición a plazo fijo nº NUM000 constituida por ANFER INMUEBLES 2.000 S.L. en fecha 4 de septiembre de 2.015, documento nº 3 de la petición inicial. Dicha sociedad, que se encuentra investigada en el presente procedimiento por su presunta vinculación con un delito de blanqueo de capitales, se constituyó el 13 de diciembre de 1.999, cuyo administrador y socio junto con su esposa es el apelante investigado.

Los indicios de criminalidad existentes contra el investigado apelante y sobre las sociedades cuyo capital y dominio ostentaba ya fueron estudiados en su momento en la resolución por la que se adoptaron dichas medidas cautelares de fecha 11 de noviembre de 2.015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia y confirmadas por esta misma Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia mediante Auto de fecha 31 de mayo de 2.017 , amen de las modificaciones que se introdujeron con el desbloqueo parcial acordado entre otros mediante auto de esta misma sección 3ª de fecha 27 de julio de 2.017 en el Rollo de Apelación nº 125/17 , que en particular en cuanto a la sociedad 'EL RATO STATES S.L.', declaraba en el Fundamento de Derecho Segundo en relación al desbloqueo parcial acordado, '(...) Se vuelve a insistir por la Sala en la proporcionalidad y adecuación de la medida acordada, al atemperar el grado de exigencia del desbloqueo a afrontar unos gastos y pagos que se consideran reales y que en principio facilitarían el desenvolvimiento de la sociedad, dado que de apreciarse que lo autorizado no alcanza el objetivo pretendido de garantizar la vida económico-financiera de la sociedad, serán esos motivos (debidamente justificados), los que podrían motivar una modificación de la medida o una extensión de las autorizaciones concedidas; por lo que si entienden (especialmente transcurrido ya un año) que deben de alterarse las concedidas, justifíquese y formúlese petición al respecto al Juzgado'.



CUARTO. El recurso no va a prosperar. Resulta que el apelante se encuentra investigado por la comisión de presuntos delitos de blanqueo de capitales, malversación de caudales públicos, falsedad en documento oficial y otros, y que para el caso de que se dictase sentencia condenatoria conllevaría necesariamente como consecuencia accesoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 , 128 , 301.5 del Código Penal y concordantes, el comiso del dinero y efectos procedentes del delito, entre los que por lo actuado hasta el momento podría encontrarse la imposición a plazo fijo sobre la que se constituyó la prenda.

Con cita de la STS de 10 de febrero de 2.003 , Fundamento de Derecho Cuarto, '(...) Como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 1.998 ('Caso Banesto '), la institución del comiso tiene un gran arraigo en todos los sistemas jurídicos, siendo, de los instrumentos internacionales, el más relevante el Convenio Europeo 141 relativo al blanqueo , investigación, incautación y decomiso de productos del delito, que lleva fecha de 8 de noviembre de 1.990 y que fue ratificado por España en 1.988, entrando en vigor el 1 de diciembre de dicho año, declarando el preámbulo del citado Convenio que 'los Estados Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad grave, estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al delincuente de los productos de su delito, y en el artículo 1º se define la confiscación (comiso), como una pena o una medida, ordenada por un Tribunal como consecuencia de un proceso seguido por una infracción penal y que supone la privación permanente de un bien. En el artículo 2, se dispone que los Estados parte adoptarán las medidas legislativas y otras que resulten necesarias, para permitirles confiscar los instrumentos y los productos del delito'.

Consecuencia de cuanto antecede es la obligación legal de decretar el comiso cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas, que únicamente podrá detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes por una tercera persona ajena al hecho delictivo, o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal. Por lo demás, el comiso de las ganancias procedentes del delito habrá de decretarse parcialmente en los casos de titularidad compartida con persona ajena al hecho delictivo (véase STS de 16 de junio de 1.993 ).' No se trata de adelantar un pronunciamiento judicial a solventar como cuestión prejudicial como arguye el recurrente con cita expresa del artículo 3 de la LEcrim , porque no lo es, ni amparo alguno tiene su petición de que se alce la medida cautelar para la realización de la prenda porque se trata un tercero de buena fe en aras del principio de economía procesal, ya que la petición se efectúa cuando la causa se encuentra en plena fase de instrucción El caso es que ninguna preferencia puede tener un acreedor sobre un dinero o efectos intervenidos judicialmente cuya titularidad corresponde a un investigado cuando además, no estamos ante un supuesto de preferencia de créditos porque lo que tiene en este caso el Estado, no es un crédito sino la obligación legal que tiene de aplicar la Ley, investigar los delitos, enjuiciar aquellos que resulten procedentes, y en su caso ejecutar lo resuelto, y porque además, debe resaltarse que dicho derecho real se constituyó una vez el investigado apelante era conocedor del inicio de actuaciones inspectoras contra su personas y sociedades, pudiendo obedecer su constitución a una operación más de blanqueo.

Si el dinero es producto del delito en todo caso será objeto de comiso, porque como acertadamente destaca la juez de instancia en el auto resolutorio del recurso de reforma, y el Ministerio Público en su informe, el bien que se pretende objeto de la prenda es presuntamente un bien dimanante de una actividad delictiva y en consecuencia un bien sobre el que no puede existir negocio jurídico alguno, ya que el negocio del objeto sería ilícito.

Si el recurrente insiste en su preferencia, deberá deducir acción de tercería de derecho de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como dispone el artículo 996 de la LEcrim llegado el caso de que el procedimiento avance hasta la fase procesal de contar con sentencia firme susceptible de ser ejecutada y en la misma se hubiese acordado el comiso definitivo de la imposición a plazo fijo sobre la que se constituyó la prenda en garantía del crédito del apelante.



QUINTO . Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. al que se adhirió la representación procesal de Sebastián contra el Auto de fecha 25 de septiembre de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia , en el procedimiento Diligencias Previas nº 1007/15, Rollde Apelación nº 402/18, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.