Auto Penal Nº 430/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 480/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
AUTO: 00430/2018
-
/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Equipo/usuario: MGF
Modelo: 662000
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0011399
RT APELACION AUTOS 0000480 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: AQUACONSULTANT ACUICULTURA Y SERVICIOS SLU, Higinio
Procurador/a: D/Dª CESAR ALONSO ZAMORANO, CESAR ALONSO ZAMORANO
Abogado/a: D/Dª ALFONSO RUBIALES MORENO, ALFONSO RUBIALES MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, CONTRUCCIONES ARRANZ NUÑEZ, S.A. , Íñigo
Procurador/a: D/Dª , , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , , LUIS SAMANIEGO MARTÍNEZ DE RITUERTO
AUTO Nº 430/18
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a once de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO. INSTRUCCION N. 5 de VALLADOLID auto de fecha 5-06-2018 por el que se acordó sobreseer provisionalmente sus Previas nº. 1215/17.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por AQUACONSULTANT ACUICULTURA Y SERVICIOS SLU, y Higinio recurso de apelación, siendo admitido a trámite y remitiéndose en su virtud a este Tribunal las actuaciones/testimonio de particulares para la resolución del recurso.



TERCERO.- Correspondió el conocimiento del recurso en virtud de turno de reparto a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Higinio y AQUACONSULTANT ACUICULTURA Y SERVICIOS SLU (en adelante, AQUACONSULTANT) se recurrió en apelación el auto fechado el 5-6-2.018, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de los de esta ciudad, a través del cual acordó el sobreseimiento provisional de sus Previas 1.215/17, interesando con carácter principal su nulidad, por considerar que referida resolución infringió el derecho a la tutela judicial efectiva, como el referente a un procedimiento con todas las garantías respecto a sus patrocinados, al no haberse pronunciado específicamente el Instructor respecto a unas pruebas concretamente propuestas. Subsidiariamente interesó la revocación de aludida resolución, al objeto que prosigan las actuaciones con la práctica de una serie de pruebas.

El Fiscal y la representación de Íñigo interesaron la confirmación del recurrido.



SEGUNDO.- La presente causa deriva de un escrito de querella interpuesto el 31-7-2.017 por la representación de la persona física y jurídica ahora recurrentes, siendo la primera administradora único de la segunda, en contra del querellado-apelado y de CONSTRUCCIONES ARRANZ NUÑEZ SA (en adelante, COANSA), cuyo administrador único de esta es el precitado Íñigo .

En dicha querella se ponía de manifiesto, complementándose así el relato fáctico a partir de la prueba actuada (documental y testifical), que por resolución de 4-2-2.009 del Director General del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (en adelante, ITACYL) se inició el expediente de contratación 07/09/ITACYL, para la redacción del proyecto constructivo, ejecución de obra y puesta en marcha del Centro de Investigación de Acuicultura, a realizar en la localidad de Segovia, publicándose el 25-3-2.009 el anuncio de convocatoria y el perfil de contratante.

Como quiera que la parte querellante-recurrente estuviera interesada en acceder a su licitación realizó gestiones en la concreta Administración, con el propósito de efectuar una oferta, paralelamente en el mismo sentido también el querellado-apelado, proponiendo este a aquel efectuar, a través de las mercantiles de las que ambos son administradores únicos, una oferta conjunta para adjudicarse aludido contrato y ejecutar entre ellas las correspondientes obras, conforme a las específicas actividades en que ambas estaban especializados. Concretamente AQUACONSULTANT redactaría el proyecto, estaría a cargo de la dirección de obra de las instalaciones de acuicultura y efectuaría la ejecución de su puesta en marcha, mientras que COANSA realizaría el resto de ejecución de obra civil.

También acordaron que, si bien el reparto de los beneficios que pudiera suponer la ejecución de dicho contrato se repartiría al 50% entre ambas sociedades, a efectos formales concurrirían ante la Administración con un tercer socio de 'objetiva solvencia', llegando a ser este la CONSTRUCTORA INDUSTRIAL Y DE OBRAS PUBLICAS SA (en adelante CIOPSA, pero que a la fecha de la querella se nominaba PROWATER- CIOPSA SA y se encontraba en fase de liquidación), presentándose las tres referidas mercantiles a la licitación como Unidad Temporal de Empresas (en adelante, UTE).

La oferta conjunta dio los frutos apetecidos, pues por resolución de 22-5-2.009 (acontecimiento 4) del ITACYL se acordó adjudicar la obra a esa UTE, por un importe de 2.427.880 € (incluido el IVA). De la lectura de dicha resolución cabe extraer que la ejecución se efectuaría en el plazo de 19 meses. Que, de su importe total, 46.000 € (IVA incluido) estarían destinados a la redacción del proyecto, otros 2.296.800 € (IVA incluido) a efectuar la ejecución de obra, mientras que los 84.680 € restantes (IVA incluido) se destinarían a la puesta en marcha de las instalaciones de acuicultura.

No obstante lo anterior, la entidad comitente interesó que la UTE se constituyera formalmente a través de escritura pública, así haciéndose con fecha 2-6-2.009 bajo la denominación de UTE COANSA- AQUACONSULTANT-CIOPSA (documento 6 de los de querella), resultando ser su gerente único el querellado, el cual, en el ejercicio de esas funciones, administraría las cuentas corrientes de la UTE abiertas en diferentes entidades financieras (entre otras, BBVA y BARCLAYS), a través de los ingresos recibidos por parte del ITACYL con arreglo a las certificaciones de obra que se librasen, a medida que discurría el iter constructivo.

Del examen de dicha escritura, a los exclusivos efectos de la presente Jurisdicción, se extrae que la duración de dicha UTE comprendería desde su constitución, hasta que por estar ejecutadas todos los trabajos y servicios se liquidasen todas las cuestiones, diferencias y litigios entre las empresas que la conforman, pero en todo caso su duración estaría limitada a un plazo máximo de 10 años, salvo prórroga ( art. 8,2 de la Ley 18/1.982, que regula las UTE en general).

La cláusula 8ª de dicha escritura se remite a los anexados Estatutos de la UTE en concreto, cuyo art. 8 establece su 'órgano de administración', compuesto por un representante de cada empresa que la conforman.

El art. 10 establece que la misma se regirá por el 'sistema de resultados', lo cuales se distribuirán entre las empresas miembros, en proporción a sus respectivas cuotas de participación. El art. 15 hace referencia a las cargas y obligaciones financieras de las empresas de la UTE, que también serán proporcionales a sus respectivas cuotas de participación. El art. 19 se refiere a su liquidación, la cual se efectuaría por el comité de dirección, para posteriormente proceder (en su caso) al reparto de bienes (art. 20).

El comienzo de las obras tuvo lugar en junio de 2.009 y se dieron por finalizadas en abril de 2.011, suponiendo para la parte querellante-recurrente unos adelantados costes de ejecución que ascendieron a 87.440,49 € (documento 7), que le han sido en gran parte reembolsados, pero restándola de percibir la suma de 24.204,56 € a la fecha de interposición del escrito rector, por lo que consideró que respecto a estos el querellado ha incurrido en un delito de apropiación indebida.

Habida cuenta que a lo largo de dicho iter constructivo hubo múltiples ampliaciones de la obra inicialmente proyectada, que no se encontraban en el correspondiente proyecto inicial (como el acondicionamiento de la parcela, equipamiento del centro de acuicultura y otras más, hasta llegar a cerca de 70 partidas), el ITACYL decidió licitar un contrato complementario (33/11/ITACYL) del anterior (7/9/11/ ITACYL) por importe de 235.828,42 € (IVA incluido, desglosado en 199.957,94 + 35.992,43), el cual fue adjudicado formalmente al querellado y COANSA, por razones administrativas (documento 9).

De su lectura se extrae, también a los exclusivos efectos de la presente Jurisdicción, que las obras debían ejecutarse en el plazo de un mes. Como que el contratista debía presentar una garantía definitiva (9.997,90 €, equivalente al 5% de la base de licitación), conforme al art. 4 de su cláusula Tercera. Que sería obligación del contratista pagar los impuestos, así como los demás gastos que originase ese contrato. También abonar el 4% sobre el importe del proyecto de ejecución material de la certificación, en concepto de tasa por dirección de obra. Como asumir el resto de obligaciones contenidas en la condición 21. Resultando ser la jurisdicción civil la competente para dirimir las posibles cuestiones, que de él se derivasen en su desarrollo (art.13).

Como quiera que la parte querellante-recurrente considerase que los beneficios para la UTE, derivados de la ejecución de dicha obra, ascendieron a 80.823 € (documentos 12 y 12 bis), le correspondería a ella percibir el 50 % de los mismos, esto es: 40.411,5 €, por lo que consideró y considera dicha parte que el querellado se apropió de dicha cantidad. A partir de ella (40.411,5 €) y sumados los 24.204,56 €, derivados de los costes de ejecución por ella soportados y no reembolsados por el querellado, propició el considerar que en la posible apropiación indebida concurriría además la agravante específica del art. 250,1, 5º CP, al entender que el valor total de esa defraudación superó los 50.000 €.

Alternativamente a lo anterior y considerando que el querellado, como gerente único de aludida UTE, infringiera sus facultades de administración del patrimonio ajeno, por excederse en su ejercicio y con perjuicio del patrimonio administrado en su beneficio, consideró la posible comisión de un delito de administración desleal, concurriendo también aludida agravante específica del art. 250,1, 5º CP.

Y como también la parte querellante-recurrente considerase en su escrito rector que el querellado procedió maliciosamente a convencer al comitente ITACYL, para que el segundo contrato (33/11/ITACYL) le fuera adjudicado a COANSA y en lugar de a la UTE, entendió que concurrirían los presupuestos para un posible delito de estafa, concurriendo en él las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1, 5º y 6º (abuso de relaciones comerciales) CP.

Con su escrito la parte querellante presentó una variada documentación, en parte ya referenciada precedentemente, constando también diferentes correos electrónicos (documentos 13 y ss) cruzados entre las partes durante la ejecución de la obra y relativos a ella, así como con otras personas que igualmente formaron parte del iter constructivo concreto, cupiendo destacar a Luis Francisco (jefe de obra de COANSA y relacionado con los documentos 12 y 12 bis de los de querella), así como a Juan Ignacio (jefe de obra del ITACYL).

En aludido escrito también se interesó la práctica de una serie de pruebas, en el sentido que se requiriera a diferentes entidades financieras (BBVA, BARCLAYS o CAJA ESPAÑA), al objeto que aportaran extractos bancarios de concretas cuentas abiertas en ellas, incluso de cualesquiera otras que se hubieran abierto a nombre de dicha UTE, desde el 1-1-2.009 a la fecha de interposición de la querella (julio de 2.017).

También que se oficiara al ITACYL, al objeto que certificara todos los pagos efectuados en el seno de aludidos expedientes 7/9/ITACYL y 33/11/ITACYL. Se requiriera a la UTE, para que aportara los libros de contabilidad regularizados. Otro tanto respecto a COANSA. Como que se oficiase al Registro Mercantil de esta ciudad, para que certificase los libros contables de la UTE y COANSA.



TERCERO.- A través del auto fechado el 21-9-2.017 se acordó incoar las Previas 1.215/17, así como oír al querellado, declaración que tuvo lugar el 7-11-2.017.

En ella esta persona puso de manifiesto literalmente, a salvo de lo ahora resaltado por su importancia, que '...la ejecución de dichas obras no ha dado beneficios y sí importantes pérdidas... que los 235.828,42 € derivados del segundo expediente se utilizaron para el pago de la obra... que él informaba a la otra parte de la situación económica de la UTE, pues siempre estaban en contacto... que no ha habido reclamación en otras vías, en relación a la cantidad a que se refiere la querella... que la UTE quedó en stanbye, porque no saben si el ITACYL en algún momento va a querer reconocer las pérdidas que se produjeron, por eso no está liquidada...' .

Continuó manifestando literalmente, nuevamente a excepción de lo ahora resaltado y esta vez a específicas preguntas de su abogado, que '...el importe ejecutado a la UTE fue de 2.427.000 €, de los cuales COANSA facturó a la UTE 2.312.000 € y a AQUACONSULTANT 73.600 €...que durante la obra se produjeron tal número de cambios y modificaciones, que por encima de lo adjudicado se llegó a ejecutar obra por importe de más de 500.000 €...que como consecuencia de ese sobreprecio el ITACYL decidió compensar esas pérdidas licitando un nuevo contrato de obra, que realmente estaba ya ejecutada, por importe de 200.000 €... ese dinero realmente correspondía a la UTE... que hay 300.000 € de sobrecoste que la Administración no ha pagado, por lo que no ha habido beneficios sino pérdidas... que el administrador de AQUACONSULTANT era conocedor de todas esas circunstancias...' .

Las afirmaciones efectuadas por el querellado en sede Instructora fueron respaldadas con documental aportada por su abogado, a través de su escrito fechado el 14-11-2.017, de la cual se extraen 11 certificaciones ordinarias expedidas por el entorno del ITACYL y referidas al primer contrato, como otra del segundo expedida en mayo de 2.011. Facturas libradas por la UTE. Hojas en Excel con contenido económico, acerca de la marcha de las obras, entre las cuales se constatan una serie de 'partidas a mayores' de las obras inicialmente previstas, cuantificadas en alrededor de 407.000 €, a los que habría de restarse los 235.828,42 € (con IVA) derivados del importe del segundo contrato. Como un informe elaborado por Luis Francisco , jefe de obras de COANSA, respecto a alrededor de 70 'partidas ejecutadas no previstas en el proyecto y/o mejoras en partidas contempladas'. También correos electrónicos, destacando el girado por dicho jefe de obras al director de obras del ITACYL en esa concreta obra ( Benjamín ), que sustancialmente viene a corroborar lo anterior.

En el desarrollo del presente procedimiento también se tomó declaración a aludido Benjamín el 2-2-2.018 (a partir de las 10:25:44 y ss), en la cual él reconoció la existencia de alrededor de 70 partidas efectuadas a mayores de lo proyectado inicialmente, que eran reclamadas insistentemente por el entorno de la UTE (pasos aproximados 10:53 y ss), pues hubo una adecuación a mayores respecto a la parcela y su asfaltado, que también se amuebló el laboratorio y se hicieron otras instalaciones (10:29 y ss). Contestando negativamente a la concreta pregunta acerca de si la obra generó beneficios (10:39:30 y ss), aunque resultan ininteligibles las explicaciones dadas en apoyo de dicha negación.

Otro tanto el 29-4-2.018 respecto al mencionado Luis Francisco (a partir del paso aproximado 9:42 y ss), entre cuyas manifestaciones cabe destacar que hubo ampliaciones de obra hasta el último momento que estaban fuera del proyecto inicial, solicitadas por el ITACYL a medida que se ejecutaba la obra (9:52 y ss), por lo que hubo muchas revisiones económicas (10:17 y ss). Que beneficios sí hubo, pero al haber muchas modificaciones no sabe cuánto, que algunas partidas no se llegaron a cobrar, al existir el tope de los 200.000 €.

Al serle exhibido los documentos 12 y 12 bis de querella, que constituyeron parte del sustrato en que se fundó esta, le resultaron familiares los mismos, pero no pudo reconocerles (10:12 y ss) y tampoco ratificarles (10:06 y ss), pues hubo muchas modificaciones a lo largo de la obra. Que esta acabó a mediados de 2.011, mientras que el cierre de obra se produjo en marzo de 2.012 (10:14 y ss). Admitió su autoría respecto al informe referido a 'partidas ejecutadas no previstas en el proyecto y/o mejoras en partidas contempladas' (10:19:45 y ss), del que hemos hecho mención en el precedente párrafo cuarto del presente Fundamento. Que podrían faltar más de 300.000 € sin cobrar (10:23:16 y ss). Que existía un gran malestar en el entorno de la UTE con el ITACYL (10:28 y ss) por obras ejecutadas y no cobradas, por otras ejecutadas y calificadas por la comitente como 'discutibles', cuantificadas estas en alrededor de 55.000 €, incluso por cuanto el ITACYL contactó con otra mercantil (TRAGSA) al efecto que esta tomara parte del iter constructivo en su fase final. Que conoce que hubo problemas financieros derivados de los avales, cuantificados en alrededor de 30.000 €, aunque este no era un asunto de su específica competencia. Que la obra seguía ocasionando gastos después de su finalización, señalando ejemplificativamente los derivados de la luz de obra, que eran pagados por la UTE.

Con dichos presupuestos se emitió el ahora recurrido que sobreseyó provisionalmente las actuaciones, so pretexto que el contenido de la querella no tiene calado penal y sí (en su caso) administrativo. Ante ello reaccionó procesalmente la parte querellante, con las pretensiones ya referidas en el primer párrafo del precedente Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.



CUARTO.- A partir de cuanto se viene manifestando el recurso debe ser DESESTIMADO, pese al profesional intento.

Con carácter previo poner de manifiesto que la legislación aplicable al caso no debe ser la actualmente en vigor, como pretendió la parte querellante desde su escrito inicial (encuadrando los actos, entre otros, en los arts. 252 ó 295 CP), surgida esta a partir de la modificación del Código Penal por LO 1/2.015, pues el relato fáctico de la querella describe unos actos que tuvieron lugar entre 2.009 y marzo de 2.012, mes este en que se produjo el cierre de obra y puesto de manifiesto por el precitado testigo Luis Francisco , en su declaración a presencia Instructora (pasos aproximados 10:14 y ss).

Entrando en el fondo del recurso, con carácter principal se interesó la nulidad del recurrido, al considerar que con su específico contenido y no existir en él un expreso pronunciamiento, respecto a unas pruebas ya propuestas desde el escrito rector, en parte posteriormente reiterada su práctica a través de otros escritos posteriores, consecuentemente se habrían vulnerado los derechos de sus patrocinados a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

Con carácter previo debe partirse de la base que constituye criterio consolidado del TC (entre otras, STC de 15-6-2.009 ó 3-4-2.002), TS (entre otras, STS de 7-7-2.010 ó 28-1- 2.004) o del TEDH (entre otras, de 7-7 y 20-11-1.989, 27-9 y 19-12-1.990 y las emitidas en los casos Kotouski, Windisch o Delta), que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, ni por consiguiente desapodera al órgano Jurisdiccional de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, por lo que cabe proceder o no a su admisión, ante las circunstancias del caso y de forma motivada, según se califiquen como necesarias y pertinentes ( arts. 777,1 y 779,1 LECr) las pruebas propuestas.

Trasladando lo anterior al caso concreto, ciertamente que la parte querellante-recurrente propuso la práctica de una serie de pruebas documentales desde su escrito inicial, posteriormente reiterados en los de 23-11-2.017 ó 23-5-2.018, sin que pese a ello el Instructor se haya pronunciado específicamente al respecto.

En su lugar se realizó la labor instructora tomando declaración a la persona más relacionada con los actos querellados (el investigado), así como a aquellas otras que más podrían contribuir en el esclarecimiento de los hechos objeto de querella, para, en unión del conjunto de la documental obrante, llegar a la conclusión que la prueba practicada era suficiente para acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, solución que debe ser compartida, en base a lo que posteriormente se fundamentará.

Por ello, si bien el Instructor debió haberse pronunciado específicamente respecto a la denegación de las concretas prácticas, el resultado de las sí practicadas corroboran la decisión tomada y a la postre recurrida, con lo que implícitamente consideró que dichas pruebas propuestas no eran necesarias en sede de los arts.

777,1 y 779,1 LECr, de lo que cabría derivarse una indefensión formal pero en absoluto material, la cual únicamente ocasionaría el efecto de nulidad pretendido.

Pues acaso no resulte ocioso recordar que, para que exista indefensión 'material', se precisa de una vulneración de las normas que afecte a la materialidad del derecho de Defensa e incida en él, impidiéndose así que este se desarrolle ordinariamente en el curso del proceso, con un perjuicio real y efectivo de los intereses del perjudicado por ella (entre otras, STC 185/07 ó 232/05).

Mientras que la indefensión 'formal' implica que la infracción que la motiva no traspase los límites del mero incumplimiento de una formalidad procesal, por tanto no incidiendo esencialmente en su derecho de Defensa, por lo que al así afectado no se le priva de ejercitarlo materialmente, como fue el caso concreto, pues la parte proponente de la concreta prueba ha ejercido materialmente su derecho a través del presente recurso, lo cual viene a implicar la subsanación del originario acto procesal defectuoso, conforme a los arts.

231 y 4 LEC.

Y las pruebas propuestas de practicar vía recurso siguen manteniendo el carácter de no pertinentes e innecesarias, habida cuenta el resultado de las sí practicadas. Como que las propuestas tienen un marcado carácter prospectivo, tal como así manifestó el Fiscal en su informe de 25-6-2.018, pues alguna incluso excede el lapso temporal razonable de investigación (petición de extractos bancarios desde 2.009 a la fecha de la querella, 31-7-2.017). Respecto a otras propuestas, existe una evidente disponibilidad y facilidad probatoria en la parte querellante-recurrente ( art. 217,7 LEC) para procurarlas por sí, máxime cuando esta podría formar parte del comité de dirección de una UTE ( art. 8 de sus estatutos) aún no liquidada (Cláusula 3 de la escritura de constitución de la UTE y arts. 19-20 de sus estatutos), de la prueba obrante, lo cual le confiere no sólo derechos, también obligaciones, conforme al art. 10 de sus estatutos.

Desestimada la pretensión principal de nulidad, procede analizar la pretensión subsidiaria, consistente en que se revoque la recurrida y prosigan las actuaciones por la posible apropiación del querellado de 24.204,56 €, consecuencia del no reembolso total a la querellante de los adelantados gastos efectuados por ella, en el transcurso de las obras específicamente realizadas por esta.

Ciertamente que el abuso de confianza o la deslealtad se erigen en esencia de esta modalidad delictiva, como que la tipicidad y antijuricidad de conductas incluibles en el (anterior) art. 252 CP pueden quedar difuminadas, cuando existen relaciones jurídicas complejas y duraderas en el tiempo, que implican confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, precisándose en esta modalidad de relaciones la necesidad de rendición de cuentas para establecer con claridad la cantidad perteneciente al sujeto pasivo, de la que pudo haberse apoderado el activo (entre otras, STS de 23-7-2.014 ó 12-2-2.007).

Y en el caso hay que tener presente que, conforme a precitado art. 10 de los estatutos de la UTE, sus componentes se regirán por el ' sistema de resultados', de lo que se extrae que será en base a este sistema, respecto a las concretas cuotas de participación que ostentaban cada una de las mercantiles partícipes en ella, como cabrá computar no sólo los beneficios, también las posibles pérdidas, una vez que se proceda a la rendición de cuentas y a su liquidación, en un plazo máximo de 10 años y a excepción que se prorrogase ese período (Cláusula 3 de la escritura de constitución), plazo que aún no ha concluido en hipótesis ordinaria.

Pero de lo manifestado por el querellado, en lo esencial ya transcrito precedentemente, se extrae que la ejecución de dichas obras no generó ganancias y sí pérdidas cifradas en alrededor de 300.000 €, una vez excluidos los 233.828,42 € (con IVA) fruto del segundo contrato. Pérdidas derivadas no sólo de obras sí ejecutadas y no pagadas, también de las 'discutibles', como que la obra siguió generando gastos (luz de obra) una vez concluida, también los derivados del segundo contrato (arts. 4 y 10 de su cláusula Tercera), de ahí que resulte suasorio lo manifestado por dicha persona en sede Instructora, concreta y literalmente a excepción de lo ahora resaltado, en el sentido '... que la UTE quedó en stanbye, porque no saben si el ITACYL en algún momento va a querer reconocer las pérdidas que se produjeron, por eso no está liquidada...' . Manifestaciones del querellado respaldadas a partir de la documental anexada con el escrito de su representación, datado el 14-11-2.017. A mayor abundamiento, con lo manifestado por el testigo Luis Francisco (10:18:55 y ss), en el sentido '...que además de los 200.000 € podrían faltar de pagar más de 300.000 €...'.

Paralelamente a lo anterior, en el escrito de la Defensa del querellado fechado el 14-11-2.017 se concretaron las pérdidas en 265.000 €, por lo que a AQUACONSULTANT y en base a aludido 'sistema de resultados' tocaría asumir 24.265 € de las mismas, que es la diferencia entre el coste de lo por ella ejecutado (87.440 €) y lo ya cobrado (63.174,40 €), como así reconoció la parte querellante desde su escrito rector.

Mientras que el resto de pérdidas (aproximadamente 245.000 €) han sido asumidos por COANSA, conforme también a su concreta cuota de participación y aludido 'sistema de resultados'. De lo que se extrae en el momento procesal actual, a salvo de una rendición de cuentas definitiva, la ausencia de elementos básicos para que se pueda acceder a la pretensión de apropiación, en lo concerniente a esta concreta partida.

Respecto a la segunda en la que la parte recurrente funda también una posible apropiación, relativa al 50% de los 80.823 € ( 40.411,5 €) y basada en los documentos 12 y 12 bis de los de querella, la persona a la que se atribuyó en el escrito rector su autoría, precitado Luis Francisco , una vez que le fueron mostrados en sede Instructora (pasos aproximados 10:03 y ss) manifestó que le resultaban familiares, pero que en ese momento no podía ratificarles o reconocerles (10:06 y 10:12) pues hubo muchas modificaciones a lo largo de la obra, de lo que no se extrae suficiente prueba como para aseverar que fue ese concretamente el beneficio final de la obra, con mayor motivo para computar esa cantidad como presuntamente apropiada.

Alternativamente a la anterior infracción, se consideró que los actos podrían incluirse en el ámbito del art. 295 CP, que sancionaba la administración desleal, pero con diferente alcance punitivo en la legislación anterior con respecto a la actual. Presupuestos que tampoco constan acreditados que concurran de lo hasta ahora actuado, habida cuenta que la UTE en cuestión no consta haya sido liquidada, pues no han transcurrido los 10 años de duración de la misma en hipótesis ordinaria, si se tiene además en cuenta las cantidades que penden por percibir y respecto a las que existirían conversaciones con el ITACYL (documento 13 de los de querella), como la cuantificación de la totalidad de los gastos soportados por la suscripción y ejecución del contenido de ambos expedientes, cuestiones todas ellas de las que tenía cabal conocimiento la parte querellante-recurrente, como así se extrae del contenido de los diferentes correos electrónicos obrantes en las actuaciones.

Por último, la parte querellante imputó al querellado un posible delito de estafa, entendiendo concurrente en el caso las agravantes específicas del art. 250,1, 5º y 6º CP, al considerar literalmente que '...el querellado procedió maliciosamente a convencer a mi mandante para que...el expediente 33/11/ ITACYL...fuese adjudicado formalmente a la sociedad del querellado (COANSA), en vez de a la UTE, para así apropiarse después de los ingresos recibidos por dicho concepto...'.

Ciertamente esta modalidad delictiva cabe que concurra cuando el sujeto activo sabe, desde el momento de la perfección del contrato, que no podrá o querrá cumplir la prestación que le corresponde, por tanto se precisa de un engaño que debe ser precedente o coetáneo y no sobrevenido o subsiguiente, conforme a muy reiteradas STS, que por suficientemente conocidas ociosa haría su cita, aun cuando también resultaría factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS datado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por la STS 30-5-2.008, que la intención de engañar en el agente surja durante la ejecución del contrato, aunque inicialmente este creyera que pudiera cumplir con su obligación de pago, pero sucesivamente y cuando comienza dicha ejecución es absolutamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento.

En el caso no consta acreditado que el querellado acudiera al segundo contrato de manera maliciosa y en detrimento del recurrente, pues ese contrato, establecido conforme a los arts. 55 y ss del Procedimiento General y Normas de Contratación del ITACYYL, tal como así se refleja en él, fue una fórmula administrativa ideada a través de un procedimiento negociado, en razón de la cuantía, para conjugar las pérdidas de la UTE en relación a partidas sí ejecutadas y no proyectadas inicialmente, como así se ha puesto de manifiesto a través de la documental y testifical obrante en la causa. Más específicamente, el propio querellado manifestó literalmente en sede Instructora, a salvo de lo ahora resaltado, que '...como consecuencia de ese sobreprecio el ITACYL decidió compensar esas pérdidas licitando un nuevo contrato de obra, que realmente estaba ya ejecutada, por importe de 200.000 €... ese dinero realmente correspondía a la UTE...' , de lo que tampoco concurrirían presupuestos para la existencia de estafa.

Y en menor medida aún la aplicación de la pretendida agravante específica contenida en el art. 250,1, 6º CP, la cual contemplaba y contempla efectuar el acto con abuso de relaciones personales o aprovecharse de la credibilidad empresarial de la víctima, que en definitiva implica la concurrencia disyuntiva de dos circunstancias. Respecto al ' abuso de relaciones personales', la existencia de esta modalidad agravatoria incluso debe interpretarse restrictivamente (entre otras, STS de 19-6-2.006 y 28-10-2.009), pues para su apreciación se precisa de una relación especial plenamente acreditada entre agente y perjudicado que, además de quebrantar la confianza subyacente en esta modalidad delictiva, revista una especial intensidad a causa de relaciones distintas y preexistentes, como serían las procedentes de amistad, familiares o de compañerismo, negándose su apreciación cuando se trata de meras relaciones laborales o comerciales, relaciones aquellas que coadyuvarían al nacimiento de esta modalidad agravatoria, que en el caso no constan acreditadas por a quien compete (parte querellante-recurrente).

Respecto al ' aprovechamiento de su credibilidad empresarial' merece igual suerte que la anterior, pues esta circunstancia disyuntiva se reserva exclusivamente a aquellos casos en los que concurra una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente derivada de unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario al agente de ese crédito que origina una mayor confianza y correlativamente la merma de las prevenciones por parte de la víctima (entre otras, STS 27-1-2.015 ó 30-10-2.004). En lo concreto esta relación previa no surge de las actuaciones, incluso tampoco del propio escrito de querella, pues en su Antecedente Primero 2º (párrafos primero a tercero) no se describe otra relación más que la estrictamente profesional entre querellante y querellado, tendente a efectuar una oferta conjunta para la consecución del contrato y trabajar ambos paralelamente en su ejecución, conforme a sus específicas especialidades. Cuanto antecede nos lleva a la CONFIRMACION del recurrido.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente Instancia.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación instado por la representación de Higinio y AQUACONSULTANT ACUICULTURA Y SERVICIOS SLU, frente al auto de 5-6-2.018 procedente del Juzgado de Instrucción 4 de los de esta ciudad, por lo que debemos CONFIRMAR mencionada resolución, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase el presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.