Auto Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 46/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00044/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 43 2 2016 0002730
RT APELACION AUTOS 0000046 /2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS 411/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 GUADALAJARA
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Faustino
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 44/18
En GUADALAJARA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, con fecha 2 de junio de 2017, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo el sobreseimiento provisional y ordeno el archivo de las Diligencias Previas 411/16, sin perjuicio de las acciones administrativas o contencioso- administrativas que pueda ejercitar el denunciante si a su derecho conviene.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Faustino se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 21 de febrero de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de instrucción que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones por no ser constitutivos de infracción penal, argumentando en primer lugar el recurrente lo que no es más que un error material por parte del instructor al mencionar al Ayuntamiento de Pastrana en lugar de Almoguera, para recriminar a continuación al Juez Instructor y al Ministerio Fiscal la ignorancia en lo que es un procedimiento administrativo, insistiendo en que la consumación penal acontece al margen de que haya o no resolución administrativa. No siendo este procedimiento la vía para acreditar si se tienen suficientes conocimientos de derecho administrativo sino para determinar si hay indicios de la comisión de una infracción penal que sería lo que justificaría la continuaci0on de la tramitación, nuevamente hace una valoración el recurrente cuando señala y considera que la explicación del Alcalde de Almoguera sobre por qué no investigó sobre lo denunciado en la Acción Publica, va dirigida a liberar de una investigación a la arquitecto honorifica. Se desarrolla posteriormente en el recurso el tema de los arquitectos honoríficos, considerando indicios de responsabilidad penal la intervención de un arquitecta en esta condición al haber informado una ruina o en la segregación de terrenos, aportándose documentación que refleja el apoyo en la decisión de del arquitecto honorifico, aludiendo entonces a un delito de usurpación de funciones públicas. Se dice en cierta forma contradictoriamente que los hechos que se denuncian no son las inspecciones ni los informes a cargo de Honorifico sino la omisión del deber de inspeccionar las infracciones denunciadas con la APU, cuando las mismas fueron informadas por una arquitecta municipal honorifica, instando por último que se dirija el procedimiento como investigados frente al alcalde de Almoguera y la arquitecto honorifica. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 25 Feb. 2016, Rec. 20033/2016 .

Los hechos imputados en la denuncia origen de esta resolución serian 'el denunciante, habría intervenido, en su condición de Alcalde de Pastrana, en una serie de expedientes urbanísticos en los que se habría vulnerado la legalidad urbanística, entre otros aspectos, omitiendo a sabiendas la autorización preceptiva de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico Artístico de Guadalajara. Para ello se habría amparado en informes emitidos por los técnicos denunciados que habrían usurpado potestades públicas.

En segundo lugar, se sostiene que el aforado, a pesar de conocer que se otorgaban licencias contra la legalidad urbanística y que se ocultaban infracciones de dicha normativa, habría enajenado viviendas privadas -bienes de primera necesidad-, a sabiendas de que estaban total o parcialmente en suelo público.' Considera el Alto Tribunal que: 'En cuanto a la posible existencia de un delito de prevaricación administrativa, cabe indicar que ningún elemento se aporta en la denuncia presentada que permita inferir indiciariamente que la persona aforada dictara una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de dicha injusticia. Ni se concretan qué resoluciones, de las dictadas en los expedientes de obras mayores mencionados en la denuncia, serían prevaricadoras, ni se exponen los indicios que habrían de conducir a dicha conclusión.

Dice el denunciante que era apreciable a simple vista que tales obras vulneraban las normas urbanísticas y de patrimonio histórico - además de usurpar patrimonio público-, que ello era algo «conocido e instrumentado por la Alcaldía» y que los técnicos denunciados lo ocultaron en sus informes, pero, como hemos dicho, ningún apoyo probatorio, ni siquiera indiciario, se aporta al respecto. Particularmente tales indicios no se derivan de los anexos documentales aportados con la denuncia -fotografías, declaraciones prestadas con anterioridad por los denunciados en otros procedimientos penales, informes técnicos elaborados por los técnicos denunciados u otros técnicos municipales y certificaciones de distintos acuerdos adoptados por el Ayuntamiento de Pastrana-. Ninguno de ellos permite inferir indiciariamente que el aforado, mientras fue Alcalde de la localidad de Pastrana, dictó alguna resolución administrativa manifiestamente arbitraria, tal como exige el artículo 404 del CP . (LA LEY 3996/1995).

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 526/2015, de 17 de septiembre (LA LEY 132214/2015), entre otras- no basta para entender cometido el delito de prevaricación, la mera contradicción con el Derecho, en este caso, la normativa urbanística. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. Esta arbitrariedad implica que la resolución en cuestión no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Ningún indicio de la concurrencia de estos presupuestos se aporta, según lo dicho, en el caso de autos.

La misma falta de indicios ha de predicarse de la imputación al aforado de los delitos de estafa y malversación. Sin perjuicio de que no se expongan con la debida claridad cuáles son los hechos que fundamentarían tales imputaciones, de las alegaciones que se realizan en la denuncia parece que estos se conectarían con las ilegalidades urbanísticas que, según el denunciante, se cometieron o consintieron por el denunciado. Sobre estas ilegalidades, sin embargo, según lo expuesto, no existe indicio alguno más allá de las propias afirmaciones del denunciante. En este sentido, en cuanto al delito de malversación de caudales públicos, cabe añadir que ni consta ni se concreta de qué caudales o efectos públicos, que tuviera a su cargo por razón de sus funciones, se habría apropiado el aforado o habría consentido que un tercero lo hiciera.

En cuanto a la posible comisión de un delito de falsedad -o de usurpación de funciones en calidad de cooperador necesario -por haber reconocido en documento oficial la condición pública de Arquitecto Municipal de los dos técnicos denunciados cuando estos 'solo tenían reconocimiento honorífico o de asesor externo', de nuevo estamos ante una mera afirmación del denunciante carente de apoyo probatorio alguno. Es más, según se infiere de las alegaciones que se contienen en los siete primeros apartados de la denuncia presentada, existe una resolución judicial, concretamente un auto dictado por la Audiencia Provincial de Guadalajara - auto núm. 68/2015, de 11 de febrero -, que sostiene, precisamente lo contrario. Esta resolución, según relata el mismo denunciante, habría reconocido a estos la condición de funcionarios competentes y habilitados para desempeñar funciones públicas reservadas al Arquitecto Municipal. Cabe señalar al respecto, como con acierto lo hace el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 18 de febrero de 2015, que no puede pretender el denunciante que esta Sala revise esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- aprovechando la circunstancia de que uno de las personas relacionadas con los hechos en ella examinados tenga la condición de aforado.

Este tema ya ha sido objeto de análisis por esta Sala así el auto núm. 434/2017 de 29 de diciembre dictado en el rollo de apelación 513/ 17 donde se recogía: 'Se nos dice por el apelante en su recurso que se vulnera su derecho a la defensa con fundamento en la conculcación de los artículos 24 de la Constitución y el 776.2 , 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se aduce falta de motivación, al tiempo que se alude a los nombramiento honoríficos, entendiendo que existen indicios bastantes de la comisión de nuevos tipos penales que él considera como falsedad, prevaricación y revelación de secretos; aduciendo, que se aporta un auto que alude auna sentencia del Tribunal Supremo concerniente a la norma penal en blanco cuando se alude a la usurpación de funciones. Esgrimiendo el nombramiento sin ajustarse a la normativa funcionarial, continuando en su recurso con el alegato concerniente a los nombramientos improcedentes.

Poco hay que alegar a lo expuesto ante la falta de indicios de una responsabilidad penal debiendo remitirnos nuevamente a la jurisprudencia y así. El Tribunal Supremo en sentencia 1250/2001, de 26 de junio , nos dice que 'Las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar per se un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación...'.

Mencionar por último la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004 que mantiene como en la interpretación de los delitos se debe atender a los principios generales limitadores del ius puniendi que excluyen ilícitos penales meramente formales que penalicen el cumplimiento de un mandato administrativo, debiéndose proteger el bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva del mismo, incluyendo sólo las conductas más graves e intolerables, pues de lo contrario la sanción penal sería innecesaria y desproporcionada.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la denuncia implícita de falta de motivación reiterar falta de motivación podemos citar para introducir el tema y por resumir la doctrina jurisprudencial al efecto la sTS, Sala Primera, de lo Civil, S de 21 Oct. 2014 que mantiene como 'Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil (LA LEY 1/1889), lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . 'No se exige por tanto una resolución extensa ni detallada al extremo sino únicamente en la medida que permita conocer el fundamento de la decisión adoptada. Continua la resolución transcrita 'Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009 (LA LEY 7022/2009), de 9 de marzo y 114/2009 (LA LEY 58145/2009), de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en si misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso.' La interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos supone que el Poder Judicial no puede ser ejercido mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la Ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación de las normas de derecho que procedan. Como decíamos en las sentencias del Tribunal Supremo 1.029/99 de 25 de Junio ; 1.008/02 (LA LEY 10115/2003) de 27 de Mayo; y 1.574/02 (LA LEY 10549/2003) de 27 de Septiembre, entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonado y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporciona una respuesta adecuada a Derecho a la cuestión planteada.

No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento y de las razones de la decisión, dice la sentencia del Tribunal Supremo 59/03 de 22 de Enero (LA LEY 15600/2003), no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según las leyes.

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Mayo de 2.000 y 10 de Febrero de 2.003 ), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la resolución difícilmente podría ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible regular los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y por consecuencia, ineficaz ( sentencia del Tribunal Supremo1.008/02 (LA LEY 10115/2003)).

La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ): a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica-.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión-, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional 8/01 de 15 de Enero; y 13/01 de 29 de Enero y sentencia del Tribunal Supremo 97/02 de 29 de Enero (LA LEY 23341/2002)).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar --siquiera sea de manera sucinta-- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado'.

En el presente caso es cierto que el auto de sobreseimiento provisional tiene una motivación sucinta pero hay que entender suficiente pues se trata de una cuestión ya debatida y de una claridad meridiana que hace innecesarias mayores consideraciones. Conoce sobradamente la parte recurrente los informes del Ayuntamiento exponiendo las diligencias practicadas en virtud de las solicitudes efectuadas, no apuntándose indicios de entidad suficiente para continuar la tramitación penal al margen de la regularidad en el ámbito administrativo, y teniendo en cuenta que se trata de un sobreseimiento provisional que no impide que ante nuevos a datos se reaperturen las actuaciones.



TERCERO .- Consecuencia de lo que precede es la integra desestimación del recurso interpuesto confirmando la resolución cuestionada con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Fallo

no haber lugar al recurso interpuesto confirmando la resolución recurrida con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.