Auto Penal Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN AUTO JURADO NÚM. 4/2019
Procedimiento Jurado núm. 42/2018 - Audiencia Provincial de Barcelona
Causa Jurado núm. 1/2018 - Juzgado de instrucción núm. 4 Badalona
AUTO NÚM. 44
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 1 abril 2019.
VISTO por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los
magistrados identificados ut supra , el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Diego Sánchez
Ferrer, en representación del acusado D. Isidro , con firma de la letrada Sra. Dª. Eulalia Romero Carrillo,
contra el auto de la Magistrada Presidenta Ilma. Sra. Dª. María Calvo López de 16 enero 2019, por el que
desestimó las cuestiones previas formuladas por el recurrente con la adhesión de la defensa del otro acusado,
D. Marino . Se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado ponente por el correspondiente turno de reparto el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.
D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La Magistrada Presidenta designada por turno en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento de las referencias consignadas en el encabezamiento ha decidido desestimar por un auto de 19 enero 2019 las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Isidro , a las que se había adherido la defensa del acusado Marino y se había opuesto el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - Contra dicho auto, la representación procesal del acusado Isidro ha interpuesto un recurso de apelación ante esta Sala, conforme al párrafo segundo del art. 846 bis a) LEcrim , invocando la infracción de los arts. 1.2 . y 5.2 LOTJ , del art. 18.3 CE , de los arts. 588 bis i y 579 bis LECrim y del art.

11.1 LOPJ .

Se ha opuesto a la estimación del indicado recurso tanto el Ministerio Fiscal.



TERCERO. Por una providencia del día 25 marzo 2019 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 1 abril 2019, fecha en la que efectivamente se reunió el tribunal integrado por los magistrados designados ut supra para resolverlo conforme a los preceptos correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En la causa de Jurado núm. 1/2018 del Juzgado de instrucción núm. 4 de Badalona recayó un auto de fecha 2 octubre 2018 por el que se dispuso la apertura del juicio oral respecto de los acusados Isidro y Marino , en el caso de aquel, por un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 74 CP ) y por los delitos de revelación de secretos ( art. 417.1 párrafo 2 CP ) y de favorecimiento de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP ), en relación de concurso ideal entre sí ( art. 77.3 CP ); y en el caso de este, por un delito continuado de cohecho ( arts. 424 y sig. y 74) y de un delito de violación de secretos ( art. 418 CP ), ambos también en relación de concurso ideal ( art. 77.3 CP ).

Al personarse ante el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (PJ núm. 42/2018 ), la defensa del acusado Isidro formuló diversas cuestiones previas en el trámite del art. 36 LOTJ , a las que se adhirió la defensa del acusado Marino , cuestiones que han sido rechazadas en su integridad en el auto de 16 enero 2019 dictado por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado.

Contra dicho auto, se ha presentado en tiempo y forma por la defensa del acusado Isidro un recurso de apelación ante esta Sala de lo Civil y Penal (Rollo núm. 4/2019), al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 846 bis a) LECrim , habiéndose opuesto a su estimación el Ministerio Fiscal.

2. El recurrente reproduce en su recurso de apelación el planteamiento de las cuestiones previas que formuló en su día ante la Magistrada Presidenta, a saber: Conforme al art. 36.1 a) LOTJ , ni el procedimiento de la LOTJ es el adecuado para enjuiciar una parte de los hechos por los cuales ha sido abierto el juicio oral, ni el Tribunal del Jurado es el competente para dicho enjuiciamiento, en concreto, respecto a los hechos provisionalmente constitutivos de los delitos de revelación y violación de secretos ( art. 418 CP ) y de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP ), porque dichos delitos no están incluidos en la relación que se contiene en el art. 1.2 LOTJ y no tienen una relación de conexidad inescindible, conforme a lo exigido por el art. 5.2 LOTJ interpretado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 9 marzo 2017, con el delito continuado de cohecho pasivo ( art. 74 y 419 CP ), que sí está incluido en aquella relación, por lo que solicita que se deduzca testimonio para enjuiciarlos separadamente por la Audiencia Provincial.

Conforme al art. 36.1 b) LOTJ , ha sido vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del recurrente ( art. 18.3 CE ), porque el auto del Juez de instrucción de 1 marzo 2017 , que dispuso la intervención de los tres teléfonos utilizados por Isidro carecía de ' razones objetivas ' suficientes para disponer en aquel momento la injerencia que dispuso, en una causa que entonces estaba sobreseída provisionalmente, con la única excusa del contenido de una conversación interceptada casualmente en otro procedimiento seguido por el mismo Juzgado de instrucción, de la que resulta que el recurrente le dijo al otro acusado -investigado en ese otro procedimiento por tráfico de drogas- que debían verse para comentar ' unas cosillas ', sin indagar previamente si se vieron efectivamente o no y cuándo -si fue antes o después de que se efectuaran los registros domiciliarios en los locales propiedad del otro acusado y de sus familiares, de los que se supone que le advirtió el recurrente, que era entonces inspector jefe del CNP-, por lo que los datos de que disponía el Juez de instrucción en el momento de dictar el auto de intervención telefónica no eran suficientes para justificar en aquel entonces la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, en vista de todo lo cual solicita la nulidad del citado auto.

Conforme al art. 36.1 b) LOTJ , ha sido vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), porque no se han unido al presente procedimiento los testimonios de los particulares indispensables para acreditar la legitimidad de la injerencia de las comunicaciones telefónicas del recurrente dispuesta y practicada en otro procedimiento, conforme a lo que ahora preceptúan los arts. 588 bis i y 579 bis LECrim , teniendo en cuenta que los testimonios aludidos deberían haber sido aportados por la Fiscalía, al haber impugnado la defensa la legitimidad de la intervención telefónica en el momento oportuno, sin que sea excusa suficiente -como se dice en el auto recurrido- que la defensa no lo hubiera planteado durante la instrucción, por lo que solicita igualmente la nulidad del auto de intervención telefónica de 1 marzo 2017 .

Conforme al art. 36.1 e) LOTJ , las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal que se derivan, directamente o indirectamente, de la intervención telefónica impugnada, una vez que esta sea declarada nula - con estimación de la 2ª cuestión previa- o una vez que sean declarados indispensables los testimonios omitidos en el presente procedimiento -con estimación de la 3ª cuestión previa-, deberían ser declaradas nulas también y, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , deberían ser excluidas del presente procedimiento.



SEGUNDO. - 1. Por lo que se refiere a la primera cuestión, siendo evidente que los delitos de revelación y violación de secretos y de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes no son competencia el Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la Magistrada Presidenta justifica la denegación de la misma por la conexidad de los indicados delitos con el delito de cohecho y por la necesidad de evitar la ruptura de la continencia de la causa, conforme al Acuerdo del TS2 de 9 marzo 2017, con cita de diversa jurisprudencia ( SSTS2 521/2017 de 6 jul .

y 672/2018 de 19 dic ., ambas con cita de la STS2 451/2017 de 21 jun .).

En efecto, la Magistrada Presidenta estima que, como quiera que el delito de cohecho ( art. 419 CP ) por el que se dirige la acusación contra el Sr. Isidro se refiere a un acto contrario a los deberes inherentes del cargo público de inspector jefe del CNP que entonces ocupaba, y, como quiera que el delito de favorecimiento del tráfico de drogas, es una consecuencia necesaria de la revelación de secretos, es evidente que las tres conductas han de ser enjuiciadas conjuntamente, so pena de poder producirse pronunciamientos contradictorios si fueran enjuiciados separadamente.

Ahora, el recurrente alega en su recurso que la regla general es la del enjuiciamiento separado de los delitos, que el art. 17 LECrim previene frente a las acumulaciones de causas por delitos diferentes que determinen la ' complejidad ' de la instrucción o del enjuiciamiento, y que no existe razones de ' conveniencia probatoria ' a favor de la acumulación, sino a favor de la tramitación separada.

Además, asegura que en este caso no se produciría la ruptura de la continencia de la causa en el caso de enjuiciarse el delito de cohecho separadamente de los otros dos, ' toda vez que es perfectamente posible que el delito de cohecho subsista (sic) con independencia de los otros dos, es decir, que se absuelva a los acusados de tal ilícito y se les condene por alguno de los otros, y viceversa ', y porque ' no existe relación funcional absoluta ' entre ellos, ya que la entrega del dinero ' no fue para que se cometiera o favoreciera un delito que fuera competencia del Tribunal del Jurado, sino que se trataría de una consecuencia de tal acto ', como lo demostraría -según su criterio- el que no se haya acusado a Marino de delito de favorecimiento del tráfico.

2. El art. 5.2.1 c) LOTJ dispone que la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen -aparte de otros supuestos- en que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.

En el Acuerdo del Pleno del TS2 de 9 marzo 2017 se dice que en esos tres casos de ' relación funcional ' existirá siempre conexidad (regla 6ª) y que del complejo delictivo conocerá el Tribunal del Jurado (regla 2ª), salvo que su enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se divida la continencia de la causa (regla 7ª).

El Acuerdo TS2 precisa -de forma negativa- que ' se entiende que no existe tal ruptura si es posible que respecto de alguno o algunos de los delitos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer sentencia de sentido diferente ' (regla 3ª).

Téngase en cuenta que el Acuerdo del TS2 de 9 marzo 2017, como todos los demás sobre cuestiones de naturaleza procesal, es declarativo y no constitutivo , por lo que debe tomarse en consideración cualquiera que sea la fecha de incoación del procedimiento -el presente procedimiento fue incoado el 19 abril 2016 , salvo que hubiera recaído sentencia firme, ya que, por el objeto sobre el que versa, participa de la regla tempus regit actum , sin perjuicio de la validez de los actos procesales anteriores por mor del principio de seguridad jurídica y el de conservación de los actos procesales en los que no se hayan vulnerado normas esenciales del procedimiento que hayan causado indefensión a que hacen referencia el art. 242 LOPJ , el art. 760 LECrim y el art. 32.4 LOTJ (cfr. SSTS2 428/2017 de 14 jun . FD4, 451/2017 de 21 jun. FD1, 521/2017 de 6 jul. FD1, 664/2017 de 11 oct. FD1, 683/2017 de 18 oct. FD1.4).

Por lo demás, para establecer la relación funcional de los delitos y para decidir sobre la división de la continencia de la causa habrá que estar, necesariamente, a lo que resulte del relato contenido en los escritos de acusación.

En el presente caso, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace constar -en síntesis- que el recurrente, inspector jefe del CNP, obtenía información relevante sobre las operaciones policiales en curso por delitos contra la salud pública que afectaban al clan dirigido por el otro acusado en el barrio de la Mina de Sant Adrià del Besós utilizando para ello los contactos que poseía en el Cuerpo de los MMEE y en el propio CNP, información que seguidamente facilitaba a este a cambio de dinero.

En el auto de apertura del juicio oral dictado por el Juez de instrucción en 2 octubre 2018 se hacen costar -en esencia- los mismos hechos, que se remontan a noviembre de 2015.

Así las cosas, la relación del delito de cohecho -competencia del Jurado- con el delito de relevación de secretos, aunque se penen por separado en virtud de la norma específica contenida en el art. 419 CP in fine , es de las que con arreglo al art. 5.2.1 c) LOTJ se consideran propias de conexidad delictiva estricta o íntima, y la evidencia de que no es posible enjuiciarlos por separado sin dividir la continencia de la causa surge del hecho de que, dados los términos de la concreta acusación dirigida contra el recurrente, la revelación de secretos constituye, precisamente, el acto contrario a los deberes inherentes del funcionario público a que se refiere el art. 419 CP como elemento del delito continuado de cohecho, que, por lo tanto, habrá de ser necesariamente objeto de prueba en el mismo procedimiento.

Por su parte, la relación del delito de favorecimiento del tráfico de drogas con el delito de revelación de secretos es la propia del art. 77.1 CP -' caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos... '-, por lo que debe considerarse también inescindible del complejo delictivo, al menos para el recurrente, ya que si el otro acusado no lo ha sido por este delito se debe -como se explicó suficientemente por la fiscal en el acto de la vista de las cuestiones previas- a que se siguen contra él diversos procedimientos separados por otros tantos delitos contra la salud pública.

En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso.



TERCERO. - 1. Respecto a la pretendida vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ), la Magistrada Presidenta ha rechazado que el auto del Juez instructor de 1 marzo 2017 , que dispuso la intervención de los tres teléfonos del recurrente, constituyese una medida meramente prospectiva decidida sin razón suficiente y plausible, porque en dicha resolución se tuvo en cuenta de forma razonada que los dos acusados había mantenido una conversación telefónica -intervenida en otro procedimiento- de la que resultaba que mantenían entre sí ' una familiaridad llamativa ', impropia entre ' un policía nacional y un pretendido jefe de un clan gitano investigado por varios delitos con actuaciones policiales y judiciales en curso ' que el recurrente conocía , conversación que se habría producido en un contexto en el que el Juez de instrucción ya conocía las sospechas policiales sobre la fuga de información interna que había propiciado la frustración de diversas operaciones policiales contra el clan dirigido por Marino .

Explica la Magistrada Presidenta que, hasta entonces, la frustración de las operaciones policiales contra dicho clan y la sospecha vehemente de que existía una fuga de información no habían justificado la intervención de los teléfonos del recurrente. Fue la intercepción casual de esa conversación, en la que el recurrente advierte al otro acusado que tiene algo ' unas cosillas ' que comunicarle, considerando implícitamente que no era seguro contárselo por teléfono, junto a la evidencia de que aquel conocía, sin razón justificada alguna, las investigaciones y los preparativos policiales que afectaban al otro acusado, la que constituyó el presupuesto habilitante de la intervención justificándola plenamente, habida cuenta, además, la necesidad e idoneidad de la medida por las cautelas asumidas por los acusados para relacionarse.

Ahora, el recurrente arguye en su recurso que el contenido de la mencionada conversación no era en sí misma y por sí sola sugerente en absoluto de una actividad delictiva, ni constituía indicio de la comisión de ningún delito, ni aportaba nada a lo que entonces ya se sabía de la relación entre los dos acusados por el flujo de llamadas telefónicas cruzadas entre ambos hasta entonces, que el recurrente pretende explicar en base a que conocía desde hacía tiempo, por su anterior cargo de inspector de Policía en Badalona, al otro acusado, que desde entonces era ' su confidente ', y, además, que la información resultante de la conversación casualmente obtenida no fue contrastada investigando, previamente a ordenar la intervención telefónica, si los acusados se vieron o no antes de que se realizaran al día siguiente las entradas y registros en los domicilios de los integrantes del clan dirigido por el otro acusado, registros en los que, en cualquier caso, se hallaron 300 plantas de marihuana.

En consecuencia, considera el recurrente que el Juez de instrucción no dispuso de datos suficientes y razonables para justificar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del recurrente. Y, además, considera que no se respetaron los principios de especialidad y de subsidiariedad en la adopción de la injerencia telefónica, conforme a lo previsto en el art. 588 bis a) 4ª LECrim , teniendo en cuenta que estaban al alcance del instructor y de los investigadores ' otros medios probatorios menos gravosos e igualmente eficaces '.

2. Es doctrina constitucional que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica: '...ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados . Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento . 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido . En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido'' ( STC 197/2009 de 28 sep . FJ4, con cita de muchas otras; en el mismo sentido las SSTC 205/2005 , 259/2005 , 136/2006 , 146/2006 , 150/2006 , 239/2006 , 253/2006 ).

Por lo demás, ' no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios , en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes ' ( STC 219/2009 de 21 dic . FJ4).

El auto de intervención telefónica de que se trata fue dictado el 1 marzo 2017 en un procedimiento (DP núm. 405/2016) seguido desde el 19 abril 2016 por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Badalona por ' posibles filtraciones de investigaciones policiales relacionadas con el tráfico de drogas '. Ese procedimiento había sido sobreseído provisionalmente el 10 septiembre 2016. Sin embargo, como quiera que en otro procedimiento (DP núm. 1261/2016) incoado el 9 diciembre 2016 y seguido por el mismo Juzgado por delitos contra la salud pública, en el que -al parecer- se hubiera dispuesto la intervención de los teléfonos de Marino y se interceptara una conversación telefónica entre este y Isidro , inspector jefe de la Comisaría del CNP de Mataró, de la que resultaba indiciariamente que el origen de las ' filtraciones ' podría ser el citado Isidro , se planteó la intervención de los teléfonos de este con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

El auto en cuestión solo lo conocemos porque una copia del mismo ha sido aportada por la defensa del Sr. Isidro al acto de la vista de las cuestiones previas y fue admitida como documental por la Magistrada Presidenta después de oír al Ministerio Fiscal. No consta, sin embargo, en el presente Rollo ni el oficio de la Policía por el que se solicitó en su día la intervención telefónica ni el subsiguiente informe del Ministerio Fiscal, pese a que, comúnmente, podrían servir para integrar la motivación del auto correspondiente (cfr. SSTS2 635/2012 de 17 jul . FD4, 400/2017 de 1 jun. FD2). Como veremos al analizar el próximo motivo, tampoco constan los particulares necesarios para valorar de qué manera se realizó la intervención de los teléfonos del acusado Marino que permitió conocer la conversación que justificó la intervención de los de Isidro .

En cualquier caso, en el auto de 1 marzo 2017 se hacen constar extensa y detalladamente los indicios que justificaron la intervención de los teléfonos de Isidro , que, en síntesis, son los siguientes: Isidro había sido en el pasado jefe de la Comisaría del CNP en Sant Adrià del Besós, con ocasión de lo cual había trabado ' una cierta relación de amistad ' con el otro acusado ( Marino ), patriarca del clan Alunda , respecto del cual existían serios indicios de que se dedicaba al tráfico de drogas; la evidencia de que las filtraciones de las operaciones policiales que afectaban a dicho clan eran las que provocaban el escaso o nulo resultado de dichas operaciones devenía del hecho de que algunos de los miembros de este así lo habían reconocido públicamente ' de forma sarcástica ' ante los propios agentes de la Policía, o de la ausencia precipitada de sus respectivos domicilios del patriarca del clan y de diversos miembros de su familia en las fechas en que se habían proyectado las operaciones; en los días previos a algunos operativos policiales, diferentes miembros de los MMEE de graduaciones diferentes, aunque sin poder concretar en ese momento quiénes y en qué ocasiones, habían recibido llamadas o mensajes telefónicos de Isidro solicitando información sobre las actuaciones en el barrio de La Mina que afectaban al clan dirigido por Marino ; diversos miembros destacados del clan dirigido por Marino invocaron repetidamente su amistad con Isidro para evitar la vigilancia de los agentes de los MMEE dirigidas a localizar a los presuntos responsables huidos del tráfico de drogas; Isidro se reunía con los miembros del clan dirigido por Marino y con este en lugares públicos, según pudo constatarse por las vigilancias policiales, e incluso había llegado a ser socio en algún negocio de alguno de ellos; el examen de las tarificaciones telefónicas de Isidro permitió conocer la existencia de 419 comunicaciones entrantes y salientes entre los investigados, 40 de ellas en el día anterior a una de las operaciones más importantes; y, finalmente, en otro procedimiento (DP núm. 1261/2016) se interceptó en la tarde del 22 febrero 2017 una llamada entre Isidro y Marino , en el curso de la cual aquel le dijo a este que debía decirle ' unas cosillas ' para lo cual le iría a ver esa misma tarde o al día siguiente, precisamente para cuando se hallaban prevista la entrada y registro en un local del barrio de La Mina muy próximo al domicilio de Marino en el que, a raíz de las investigaciones realizadas previamente, se esperaba encontrar 30 kilos de hachís además de 300 plantas de marihuana, que fueron las únicas que se encontraron debido a la mayor dificultad para ocultarlas en tan poco tiempo.

Es cierto que la mayoría de los indicios ya habían sido considerados insuficientes, por sí solos, en una anterior ocasión para autorizar entonces la intervención de los teléfonos de Isidro solicitada por la Policía al Juzgado de instrucción de Badalona, pero también lo es, como se dice en el auto, que al concurrir junto a ellos el último, es decir, la llamada del día 22 febrero 2017, justo el día antes de una operación planificada y, sobre todo, al valorar el resultado de la operación, el magistrado instructor reforzó su convicción de que la familiaridad entre los investigados no era la propia de un policía y el patriarca de un clan gitano indiciariamente dedicado al tráfico de drogas, cuando además aquel hacía tiempo que había cambiado de destino -de Badalona a Mataró-, así como de que lo que tenía que comunicarle el inspector de la Policía al patriarca del clan Alunda no podía ser dicho por teléfono, sino que debía serlo en persona, de manera que consideró razonablemente que ya existía entonces un poderoso dato objetivo que, si bien no justificaba la inculpación del recurrente, sí permitía disponer la intervención de sus teléfonos.

Semejante razonamiento cumple sobradamente con las exigencias antes expuestas de la doctrina constitucional relativa al art. 18.3 CE y también con las que resultan de los actuales arts. 588 bis a) , 588 bis c) , 588 ter a) LECrim y concordantes.

En consecuencia, se desestima este segundo motivo de apelación.



CUARTO. - 1. En relación con la falta de incorporación a este procedimiento del Jurado de los testimonios de los particulares relativos a la intervención telefónica de la que surgió casualmente -no se pretendía descubrir los delitos que ahora se persiguen- el conocimiento de la conversación entre los dos acusados, particulares obrantes en otro procedimiento penal tramitado separadamente en el mismo Juzgado de instrucción, la Magistrada Presidenta considera que su ausencia constituye un defecto meramente formal que no puede implicar, sin más, una violación del derecho al secreto en las comunicaciones telefónicas, conforme a lo que resulta del Acuerdo del Pleno del TS2 de 26 mayo 2009, sin que tampoco dispongan nada diferente los arts. 588 bis i y 579 bis LECrim , reformados en 2015, dejando a salvo el derecho de la defensa a plantear oportunamente el debate de la legitimidad de las pruebas -la Magistrada Presidenta asegura que, al no hacerlo durante la instrucción, no puede hacerlo en el trámite del art. 36 LOTJ -, en cuyo caso habría de ser la parte que propusiese los medios de prueba cuestionados la que debería acreditar las circunstancias que condujeron a su obtención.

Ahora, el recurrente arguye en su recurso de apelación, conforme a lo resuelto por esta Sala para otro supuesto (ATSJ Cataluña 83/2014, de 18 sep .), que le estaba permitido a la defensa plantear la cuestión de que se trata en el momento en que conociese el escrito de la acusación y las pruebas de las que esta pretendiese valerse y que, en cualquier caso, esta materia constituye uno de los objetos propios del trámite de cuestiones previas ( art. 36 LOTJ ), de manera que el fiscal debería haber aportado dichos testimonios desde un primer momento o, al menos, desde el momento en que conoció que la defensa cuestionaba las intervenciones telefónicas, sin que pueda imputársele a ella el haber infringido las reglas de la buena fe procesal que rigen en cualquier proceso, el penal incluido ( arts. 4 y 247 LEC ).

2. Antes incluso de que Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (BOE 6 octubre 2015) -que a estos efectos entró en vigor el 6 diciembre 2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a esta última fecha- dispusiera que el uso de las informaciones obtenidas mediante intervenciones telefónicas acordadas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales que resultasen de ellas exigiría que se incorporase a la nueva causa un testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia, que incluyera en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acordase y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen ( arts. 579 bis y 588 bis i LECrim ), ya lo había declarado así la jurisprudencia de nuestro TS, que ha establecido una distinción muy clara entre la alegación de la cuestión por primera vez en la casación -o en la apelación- y la alegación en la instancia.

En efecto, si bien el Acuerdo del TS2 de 26 mayo 2009 dispuso que en casación ' la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad ', también previó que, ' cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada '.

Así, el TS ha venido entendiendo que, cuando se trata de intervenciones telefónicas que han sido adoptadas en otra causa, de la que surja el dato que justifique que continúe o se amplíe la intervención en otra causa desgajada de la anterior, es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados cuyos derechos fundamentales se vean perjudicados (cfr. STS2 271/2017 de 18 abr . FD4).

Precisamente, el TS ha tenido ocasión de analizar el argumento convalidante de un tribunal de instancia que, ante una alegación similar a la que aquí se examina efectuada por una defensa en el trámite de cuestiones previas del juicio oral en un procedimiento abreviado, sostenía que, si bien ' incumbía a la acusación pública aportar las solicitudes policiales ' en las que se fundamentaban las resoluciones judiciales que justificaban la injerencia en el derecho fundamental, en el caso allí juzgado había que admitir la validez de estas porque tenían ' la apariencia, por el modo en el que están redactadas, de responder con seriedad y fundamento a una previa petición policial '. En este caso, con vocación de generalidad, el TS afirmó categóricamente que ' esta bienintencionada fundamentación [era] manifiestamente contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala ' (STS2 44/2013 de 24 ene . FD8, citada en la STS2 477/2013 de 3 may . FD3).

En efecto, esta doctrina declara que no se trata de una exigencia meramente formal, si bien exige que las defensas, pudiendo hacerlo, impugnen en momento procesal hábil la fundamentación de las escuchas, de manera que cuando cuestionen expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa, ya sean los oficios policiales a los que estas se remiten, ya sean las resoluciones que justificaron la intercepción de la conversación que permitió el hallazgo casual, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente (cfr. SSTS2 44/2013 de 24 ene . FD8, 477/2013 de 3 may. FD3, 271/2017 de 18 abr. FD4).

Precisamente, tal es el criterio que anima la Instrucción núm. 2/2017 de la Fiscalía General del Estado -cuya vigencia ha sido ratificada por la Circular núm. 2/2019-, cuando declara que ' la incorporación de los testimonios de la causa matriz a la causa derivada es una diligencia preceptiva siempre, y especialmente cuando la defensa hubiera impugnado la diligencia de intervención de las comunicaciones ', por lo que, tratándose de una diligencia ' fácilmentepracticable ', la FGE dispone con carácter general que ' los Sres.

Fiscales, si no lo ha hecho de oficio el Juzgado de Instrucción, instarán siempre y desde el primer momento, la práctica de la misma ' y, ' en todo caso, al evacuar el traslado conferido para formular escrito de acusación en el segundo procedimiento, los Sres. Fiscales comprobarán si efectivamente constan los testimonios de la causa matriz y, en caso contrario, interesarán su incorporación '.

En el presente caso, por tanto, la objeción formulada por la defensa lo fue en la instancia y en tiempo hábil para formularla -el último posible, como decíamos en nuestro ATSJ Cataluña 81/2018 de 6 septiembre (FD2)-, y la acusación pudo haber procurado, cuando le fue conferido traslado del escrito de cuestiones previas, que los testimonios que se echaban en falta se incorporaran al procedimiento al objeto de debatir la cuestión de forma contradictoria. No puede decirse, por tanto, que haya existido infracción alguna de las normas de buena fe y de lealtad procesales por parte de la defensa proponente de esta cuestión.

En consecuencia, se estima este motivo de apelación y, con ello, se admite la cuestión previa correspondiente y, conforme al art. 11.1 LOPJ , se anula la intervención de los teléfonos del recurrente ( Isidro ) y se dispone que no puedan utilizarse como prueba las grabaciones correspondientes, así como aquellas otras pruebas que se deriven directa o indirectamente de las mismas, cuidándose la Magistrada Presidenta de expulsarlas del procedimiento a ser posible en el auto de hechos justiciables o, en su caso, en el momento que advierta la contaminación.



QUINTO. - 1. Finalmente, como consecuencia de lo planteado en cuestiones 2ª y 3ª, el recurrente impugna todos aquellos medios de prueba propuestos por la acusación que se funden, directa o indirectamente, en las intervenciones telefónicas cuestionadas, lo que fue rechazado por la Magistrada Presidenta tras el rechazo de dichas cuestiones, sin perjuicio de lo que pueda decidir en el auto de hechos justiciables ( art. 37 LOTJ ) sobre la admisión o inadmisión de todos los medios de prueba propuestos por las partes.

2. Ya hemos dicho en el anterior fundamento que constituye una consecuencia obligada de la estimación del anterior motivo que la Magistrada Presidenta deba cuidar en el auto de hechos justiciable -o, en su caso, con posterioridad- de que no sean admitidas para su práctica en el juicio oral exclusivamente aquellas pruebas propuestas por la acusación que, directa o indirectamente, se deriven de la intervención telefónica anulada, permitiendo sin embargo el acceso de aquellas otras que sean autónomas o autorreferenciales (cfr. STS2 834/2017 de 18 dic . FD4), para el caso de que, además, las considere pertinentes.

En su virtud,

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Isidro contra el auto de 16 enero 2019 de la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado por lo que se refiere a la tercera de las cuestiones previas formuladas ante la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado y, en consecuencia, DECRETAR la nulidad del auto de intervenciones telefónicas dictado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Badalona en 1 marzo 2017 y de las grabaciones de conversaciones efectuadas a su amparo, así como, en su caso, las de las pruebas que se deriven directa o indirectamente de aquellas, debiendo cuidar la Magistrada Presidenta que las mismas no accedan al debate del juicio oral.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los que procedan contra la sentencia que se dicte en su día por el tribunal del Jurado.

Así lo acuerdan, deciden y firman, el presidente y los magistrados designados en el encabezamiento.

Doy fe.