Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
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Equipo/usuario: MSS
Modelo: 662000
N.I.G.: 09059 43 2 2020 0003791
RT APELACION AUTOS 0000332 /2021
Juzgado procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000761 /2020
Delito: DELITOS SOCIETARIOS
Recurrente: Angelica, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE,
Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL MAÍLLO TORRES,
Recurrido: Jose Miguel, Carlos María
Procurador/a: D/Dª ELIAS GUTIERREZ BENITO, MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA DE PABLO HERMIDA, JOSE JAVIER MORATO MAURI
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NÚM.441/2021
En Burgos, a tres de junio del año dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dº Fernando Santamaria Alcalde en nombre y representación de Angelica se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 6 de abril de 2.021 por el que estima el recurso de reforma formulado por LHG y, en consecuencia, se tiene a la mercantil apartada del procedimiento; se desestima el recurso de reforma formulado por Angelica; asimismo, se tiene por ampliada la querella y en consecuencia se acuerda la práctica de las diligencias que se reseñan; y se rechaza la personación de Adolfo. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 761/20, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado de este al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Fundamentos
PRIMERO.-A fin de resolver el presente recurso de Apelación cabe tener en cuenta que las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de escrito de QUERELLA(acontecimiento nº 1) interpuesta en fecha 30 de julio de 2.020 por la representación procesal de Jose Miguel, contra la sociedad 'Lactan Holding Group, S.L.' y sus dos Administradores Mancomunados, Carlos María y Angelica, (así como todas aquellas personas que resulten criminalmente responsables en concepto de autores o partícipes de los hechos, en el transcurso de las diligencias). Por presunto delito societario de denegación o impedimento del derecho de información a los socios, con arreglo a las prescripciones legales del art. 293 CP; y presunto delito de administración desleal recogido en el art. 252 CP, sin perjuicio de la calificación que resulte tras la investigación de los hechos. Con referencia en el relato de hechos a ser el querellante titular de 196.513,33 participaciones sociales de dicha sociedad, (de las que 183.651 participaciones sociales le pertenecen por suscripción en la escritura pública notarial de constitución otorgada el 22 de junio de 2018; y 12.862 participaciones sociales por escritura de manifestación y adjudicación de herencia de su madre, Isabel, otorgada ante el mismo Notario, el 29 de julio de 2.019). Representando tales participaciones el 38,585% del capital social de la compañía.
Así como que, el 26 de diciembre de 2.019, la mercantil 'Lactan Holding Group, S.L.', titular de la totalidad del capital social de 'Lácteas Flor de Burgos, S.L.', acordó en sesión de su Junta General de Socios, la venta de la mitad de las participaciones sociales de esta última compañía a la también mercantil 'Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A.' (CAPSA). La venta se llevó a efecto en el mes de enero de 2.020,mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa de participaciones sociales, junto con la firma de un Pacto de Socios de la Sociedad 'Lácteas Flor de Burgos, S.L.', otorgado por 'Lactan Holding Group, S.L.', socios de esta y 'Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A.' (CAPSA).
Añadiéndose que desde entonces el querellante está demandando, primero de forma verbal al anterior Administrador Único de la compañía, Cosme (fallecido el día 3 de abril pasado) y, posteriormente también de forma verbal y por escrito a los actuales Administradores Mancomunados, Carlos María y Angelica, los dos documentos antes citados (escritura de compraventa y pacto de socios), encontrándose el querellante siempre con la negativa de los querellados a entregarle los documentos, sin justificación de ningún tipo, (afirmando tratarse de unos documentos importantes para el mismo como la justificación y condiciones de la venta de la mitad de su patrimonio en esa empresa, del que desconoce cómo se ha vendido, si se ha cobrado, las condiciones del pago, si ha asumido obligaciones, etc...). Sabiendo directamente o por terceros que el resto de los socios de la compañía conocen esos documentos y disponen de copia de estos.
Igualmente, con mención a que el día 15 de junio de 2.020, el querellante solicitó a los Administradores Mancomunados una certificación de titularidad de sus participaciones sociales que, hoy en día aún no han expedido, con el perjuicio ocasionado al mismo. A su vez, el 10 de julio de 2.020,envió a los Administradores mancomunados de la sociedad un burofax en el que les reiteraba la petición de la escritura de compraventa de participaciones sociales de la mercantil 'Lácteas Flor De Burgos, S.L.' y del pacto de Socios suscrito con CAPSA , ampliando a su vez la petición al acta de la Junta General de 'Lactan Holding Group, S.L.' de 26 de diciembre de 2019 y cualquier otro documento relacionado con la venta de las participaciones sociales de 'Lácteas Flor de Burgos, S.L.' a CAPSA, pero se alega estar aún a la espera de que lo cumplimenten.
Y, como en reunión celebrada el sábado 11 en Madrid entre el querellante y el querellado Carlos María y, en la sesión de la Junta General Extraordinaria de la mercantil 'Lactan Holding Group, S.L.', celebrada el pasado día 24 de julio, el segundo manifestó que había pagado en nombre de la sociedad los gastos de las exequias de Cosme, sin anunciarlo al menos al querellante, ni solicitar autorización para ello y sin facultades para realizarlo, excediéndose en sus facultades y causado un perjuicio al patrimonio administrado, en contravención de lo dispuesto en el art. 252 CP., (Adjuntándose los documentos que obran en el acontecimiento nº 3).
Por Auto de 5 de octubre de 2.020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , (acontecimiento nº 6), se acordó admitir a trámite la querella e incoar diligencias previas nº 761/20, con la práctica de diligencias.
En las que el investigado Carlos Maríase acogió a su derecho a no declarar.
A su vez, Jose Miguel también presentó el 4 de febrero de 2.021 escrito de AMPLIACIÓN DE LA QUERELLA(acontecimiento nº 49) por presunto delito de adopción de acuerdos lesivos mediante mayorías ficticias ( art 292 CP) y presunto delito de apropiación indebida ( art 253 CP). En referencia a que el 4 de diciembre de 2.020 tuvo lugar ante la jurisdicción social el juicio relativo al despido del mismo por la sociedad 'Lácteas Flor de Burgos SLU', y entre la documentación aportada por la empresa allí demandada se encontraba, el acta de la Junta General de 'Lactan Holding Group' de 26 de diciembre de 2.019, cuya entrega al querellante se venían omitiendo por los querellados. De este modo, el primero ha podido acceder, por fin, al contenido del acta ocultado y, por ende, conocer cuál era el espurio motivo por el que los querellados venían ocultándosela; se acordó la modificación de los estatutos sociales en el sentido que se reproduce. Y, en relación con lo cual, se relata que el 3 de abril de 2.020 falleció uno de los socios de 'Lactan Holding Group', Cosme, (titular de un 38,585 % de las participaciones sociales), desde entonces, su viuda la querellada doña Angelica ha venido actuando en las sucesivas Juntas Generales en representación de la comunidad hereditaria de su fallecido cónyuge, sosteniéndose que haciendo uso fraudulento, del derecho de voto correspondiente a ese 38,585% de las participaciones de las que era titular el socio fallecido, (lo que sostiene contraviene el contenido de los estatutos tras su modificación en la meritada Junta General de 26 de diciembre de 2.019; los nuevos estatutos aprobados en aquella Junta disponen que la adquisición de participaciones sociales por sucesión hereditaria ' no conferirá al heredero o legatario la condición de socio'pues ' en el supuesto de fallecimiento del socio, el resto de socios sobrevivientes, o en su defecto la sociedad, ostentarán un derecho de adquisición preferente de las participaciones del socio fallecido'.Por lo que se añade que, al ocultar el contenido de esta acta, y la correspondiente modificación de los estatutos allí acordada, los querellados impidieron al querellante ejercer su derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales del socio fallecido, o bien interesar que la propia sociedad ejercite ese derecho, (lo que hubiese supuesto para el querellante la titularidad de un porcentaje superior al 50% de las participaciones, y por tanto el control efectivo de la sociedad).
Así en las siguientes Juntas Generales (a las que se hace mención en el escrito de ampliación: 10 de junio de 2.020; 24 de julio de 2.020; 30 de octubre de 2.020; 18 de diciembre de 2.020), la querellada Angelica ejerció, como representante de la comunidad hereditaria de su difunto esposo, y sin estar legitimada para ello, el derecho al voto correspondiente a las participaciones sociales del fallecido, lo que permitió a los querellados la creación de una mayoría ficticia (la suma de la participaciones de ambos suponían un porcentaje superior al 50% de los votos), con la que se afirma que adoptaron sucesivos acuerdos lesivos en perjuicio del mismo, (los cuales, también se reseñan en el escrito de ampliación). Y, en concreta referencia en relación con la junta de 18 de diciembre de 2.020, a que se revocó el reparto de dividendos, pero que ello no altera la calificación de los hechos como apropiación indebida, porque lo que no se revocó fue la aplicación de 850.000 euros del beneficio a reparto de dividendos, aplicación incluida en las cuentas anuales aprobadas en la Junta anterior. De este modo, existen unos dividendos aprobados (850.000 euros) a cuyo reparto tienen derecho los socios, y que la sociedad, por acuerdo impuesto por los querellados mediante una mayoría ficticia, está reteniendo. Y, se alega que el hecho de que ahora, además de retener los del recurrente, se estén reteniendo también los dividendos de los demás socios, no cambia el carácter ilícito de esta retención de los dividendos. Adjuntándose con dicha ampliación la documentación incorporada en los acontecimientos nº 50 a 55.
Mientras que, por otro lado, tuvo lugar la interposición de recurso de Reforma contra el anterior Auto de 5 de octubre de 2.020 por parte de 'Lactan Holding Group SL', (acontecimiento nº 47); y también por parte de Angelica contra este Auto se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación (acontecimiento nº 73). Ante lo cual, por Auto de fecha de abril de 2.021(acontecimiento nº 104) se estima el recurso de reforma formulado por LHG y, en consecuencia, se tiene a la mercantil apartada del procedimiento; se desestima el recurso de reforma formulado por Angelica; asimismo, se tiene por ampliada la querella y en consecuencia se acuerda la práctica de las diligencias que se reseñan; y se rechaza la personación de Adolfo.
Resolución con la que discrepa la parte ahora recurrente Angelica, en lo relativo tanto a la admisión de la inicial querella, como en cuando a tenerse por ampliada la misma, haciendo referencia entre sus alegaciones, a que posteriormente a formular su recurso se ha dictado sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, (Procedimiento Ordinario nº 212/20), por la que se le deniega legitimación activa a Jose Miguel y se le desestima su demanda sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General de la sociedad de 24 de julio de 2.020, en referencia a los argumentos jurídicos de esta resolución para negar al condición de socio al querellante, y denegarle la legitimación activa; así como que tampoco cabe esgrimir 'actos propios', de ningún tipo, por el mero hecho de que el resto de socios le admitieran en sucesivas Juntas, lo que se explica, como subraya dicha sentencia por el desconocimiento de éstos y dado que aquél quien se lo ocultó. Sosteniéndose que el querellante, había transmitido sus participaciones al momento de presentar la querella y las juntas ordinarias a que se refiere la misma se celebraron cuando no tenía participación alguna salvo la inicial de 10/06/20, en la que, se afirma que no existió infracción de ningún tipo.
A lo que se añade la argumentación por la que se sostiene la ausencia de los requisitos del delito societario del art. 293 del Código penal. Al igual que los argumentos en los que se sostiene la improcedencia sobre la ampliación de la querella.
Solicitándose, por todo ello, que se decrete el archivo de las actuaciones, al menos en lo que concierne a la recurrente.
De modo que, ante el conjunto de tales alegaciones, puestas a su vez en relación con el conjunto de la prueba documental aportada a las actuaciones y a la que se ha ido haciendo referencia a parte de ella con anterioridad, cabe destacar los siguientes documentos, siguiendo para ello un orden cronológico:
.- La escritura Pública de 22 de junio de 2.018 de constitución de la sociedad ' Lactan Holding Group S.L.', (documento nº 1 del acontecimiento nº 3), por parte de Cosme (casado con Angelica) titular de 216.060 participaciones en 'Lácteas Flor de Burgos S.L', Jose Miguel titular de 216.060 participaciones, y Valentín (padre de los dos anteriores) titular de 77.175 participaciones. Con iguales participaciones cada uno de ellos en la nueva sociedad para cuyo pago entregan las de esta segunda sociedad.
.- Escritura pública de manifestación y adjudicación de herencia testada de fecha 29 de julio de 2.019(documento nº 2 del acontecimiento nº 3) con la intervención de Valentín y Carlos Daniel, (este segundo como contador partidor de la herencia de Inocencia, esposa del anterior, donde entre otros bienes, lega a sus hijos Carlos María, Jose Miguel y Cosme la legitima que se les pagará con las acciones sociales propiedad de la misma en 'Lactan Holding Group S.L.'.
.- Acta de la Junta General Extraordinaria de 'Lactan Holding Group S.L.' de 26 de diciembre de 2.019, (acontecimiento nº 51; página nº 2) en cuyo punto 2º del orden del día se recogía la operación de enajenación del 50 % de las participaciones de 'Lácteas Flor de Burgos S.L.' a 'Corporación Alimentaria Peñasanta S.A.'. Y, en el punto 3º del orden del día la aprobación de la modificación del art. 7 de los estatutos sociales, relativo a la transmisión de las participaciones sociales, (estableciendo, en concreto, en cuanto al régimen de transmisión voluntaria por actos intervivos, ' solamente será libre de transmisión voluntaria por actos intervivos entre socios. El resto de las transmisiones voluntarias a favor de personas físicas o jurídicas diferentes de los socios se regirá por lo expresamente dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 107 del texto refundido de la Ley de sociedades de capital'.
En cuanto al régimen de la transmisión mortis causa ' la transmisión de alguna participación por sucesión hereditaria no conferirá al heredero o legatario la condición de socio, sino tras la finalización del periodo de adquisición preferente que a continuación se establece sin que los socios sobrevientes o la sociedad ejerciten tal derecho. En el supuesto de fallecimiento del socio, el resto de socios sobrevientes, o en su defecto la sociedad, ostentarán underecho de adquisición preferente de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieran el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. (...)'
Constando como asistentes Cosme en nombre propio y en representación de Jose Miguel (titular del 36'0598% del capital social) y de Carlos María, así como con la asistencia de Carlos Daniel en representación de Valentín. Aprobándose la referida operación de enajenación por unanimidad; al igual que por unanimidad se aprobó la modificación del anterior art. 7.
Constando en la página nº 7, como Jose Miguel cedió la representación de sus títulos a Cosme para dichas juntas generales extraordinarias, (al igual que otorgó también a éste la representación el querellado Carlos María, página nº 6).
.- Acta de Junta General de 'Lactan Holding Group S.L.', de fecha 10 de junio de 2.020,(documento nº 3 del acontecimiento nº 3), convocada por Jose Miguel, constando que asistiendo éste, Valentín, Carlos María y Angelica (ésta se indica que en representación de la comunidad hereditaria de Cosme), designándose presidente a Jose Miguel, y se nombra administradores mancomunados a Carlos María y a Angelica.
Terminada la reunión se reseña que Jose Miguel lee una carta en la que exige la entrega inmediata de la escritura de compraventa de participaciones sociales de 'Lácteas Flor de Burgos S.L', y el pacto de los socios suscrito con Capsa el mismo día de la compraventa con todos los anexos.
.- Burofax remitido en fecha 15 de junio de 2.020por Jose Miguel a los administradores mancomunados de 'Lactan Holding Group S.L.', (documento nº 4 del acontecimiento nº 3), solicitando certificación de las participaciones de las que era titular.
.- Burofax remitido en fecha 10 de Julio de 2.020por Jose Miguel a los administradores mancomunados de 'Lactan Holding Group S.L.', (documento nº 5 del acontecimiento nº 3) solicitando entrega de escritura de compraventa de participaciones sociales de 'Lácteas Flor de Burgos S.L', y pacto de los socios suscrito con Capsa el mismo día de la compraventa con todos los anexos; así como acta de la Junta General de la Sociedad de 26 de diciembre de 2.019 en la que se acordó la venta del 50 % de la Sociedad 'Lácteas Flor de Burgos S.L', a Capsa ('Corporación Alimenticia Peñasanta S.A.'), y cualquier otro documento relacionado con dicha venta de participaciones, en la que figure la firma de Jose Miguel.
.- Por otro lado, en relación con la sociedad 'Wilcox Business Group S.L.', acontecimiento nº 47, páginas nº 10 y 11, Jose Miguel actuando en representación de ésta, como administrador único, facultado por la Junta General en su reunión de 6 de Julio de 2.020, otorga escritura elevando a público lo acordado en dicha reunión, (mediante escritura pública de 14 de julio de 2.020con número de protocolo 714/2020) en cuanto ampliar el capital social de dicha sociedad en 199.520 euros, mediante la creación y puesta en circulación de 19.652 nuevas participaciones, con un valor nominal de 10 euros, suscritas todas ella por el socio Jose Miguel, realizando el desembolso mediante la aportación a la sociedad de 196.513'33 participaciones sociales de la sociedad 'Lactan Holding Group S.L.', (las cuales le pertenecen con carácter privativo) con un valor nominal de 196.513'33 euros, ingresando la diferencia (6'67 euros) en la caja social, (fueron aportadas por Jose Miguel en fecha 8 de Julio de 2.020)
.- Acta de 24 de Julio de 2.020(acontecimiento nº 52) en la que los administradores mancomunados de 'Lactan Holding Group S.L.', Carlos María y a Angelica, exponen haber acordado la convocatoria de la Junta General en dicha fecha, requiriendo la presencia notarial para levantar acta de los acuerdos, asistiendo los dos anteriores, junto con Valentín y Jose Miguel indicando que titular de 196.513 participaciones que representan el 38'585 % del capital social, (página nº 5). Y, en relación con la documentación requerida por éste mediante burofax de 10 de julio de 2.020, se refleja que toda la documentación que tuviera el carácter de pertinente y relevante fue facilitada por la Sociedad a través de contestación por burofax de 20 de julio de 2.020.
.- Acta de 30 de octubre de 2.020(acontecimiento nº 53) donde también consta la asistencia de Jose Miguel indicando que titular de 196.513 participaciones que representan el 38'585 % del capital social, (página nº 5). En cuyo orden del día, como punto 2 comprendía el reparto a cuanta parcial de dividendos: proponiéndose en cuanto a los dividendos de Jose Miguel proceder a su retención en la cuenta bancaria en la entidad 'Lactan Holding Group S.L.', como medida cautelar hasta la resolución de las responsabilidades civiles y su caso penales, derivados de los procedimientos que la mercantil ha iniciado contra el mismo, en juntas de los acuerdos de las juntas extraordinarias de 7 de febrero de 2.020 y 24 de julio de 2.020, (con aprobación por mayoría, con todos los votos salvo el de Jose Miguel).
.- Escritura pública de fecha 22 de enero de 2021otorgada por Jose Miguel como administrador único de 'Wilcox Business Group S.L.' de reducción de capital social de esta. Con certificación de este en la que deja constancia de que en junta general de 'Wilcox Business Group S.L.' se acordó reducir el capital social de la mercantil referida en 199.520 € mediante la restitución al señor Jose Miguel de 196.513,33 participaciones sociales de LACTAN (según se recoge en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, acontecimiento nº 148).
.- Sentencia nº 193 dictada en fecha 28 de diciembre de 2.020, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en el procedimiento por despido disciplinario nº 156/20 , acontecimiento nº 37, seguido a instancia de Jose Miguel contra 'Lácteas Flor De Burgos S. L.', en cuyo Fallo se desestima la demanda de despido, (empresa en la que éste prestó sus servicios por cuenta de dicha empresa desde el 1 de febrero de 2. 007 con categoría profesional de Gerente en el centro de trabajo de la calle Condado de Treviño, y con fecha de la carta de despido el 20 de enero de 2.020donde se indicaba que, desde el 20 de diciembre de 2.019, no había acudido a su puesto de trabajo).
Constando en el acontecimiento nº 148, páginas nº 21 y ss sentencia de fecha 136/21 de fecha 7 de abril de 2.021 de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Jose Miguel frente a la anterior sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.020. Exponiéndose entre sus argumentos jurídicos 'D. Mateo, Director Financiero y contable de la demandada, a mediados de diciembre de 2.019 tuvo una reunión y con Onesimo y Jose Miguel, donde Jose Miguel reconoció el sobreprecio y que el dinero estaba siendo desviado a través de alguna sociedad a su patrimonio personal. Onesimo propuso abrir una investigación por ello, (previa a estas actuaciones). Como consecuencia de ello, la pericial practicada por el Sr. Rogelio es demostrativa de las prácticas de sobreprecio en el precio de Ia leche.
Siendo eIlo así, dicho reconocimiento de las faltas imputadas, en relación a la práctica del sobreprecio en la leche en beneficio propio, junto al compromiso de abono de dichas diferencias, es válido y vincula a las partes, en relación directa con la doctrina de los actos propios que pretende, sin conseguirlo, desvirtuar la recurrente y puede y debe valorarse a los efectos de la conducta desleal seguida por el actor, generadora de su despido, como tal contravención de la buena fe contractual exigible, que regula el Art. 54.2.d,) ET.'
.- Sentencia nº 43/2021de fecha 6 de abril de 2.021 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos (acontecimiento nº 148, páginas nº 13 y ss), en el procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos sociales nº 212/20, en virtud de la demanda interpuesta por Jose Miguel contra 'Lactan Holding Group S.L.', pretendiendo la declaración de nulidad de todos los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de Socios de esta mercantil celebrada el 24 de julio de 2020, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos. Siendo desestimada dicha demanda, constando entre su argumentación jurídica ' el demandante carece de legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en la junta de 24 de julio de 2020 en tanto que había transmitido sus participaciones sociales a un tercero. El hecho de que acudiese a la junta y fuese admitido en ella no cambia lo anterior, pues la transmisión de las dichosas participaciones sociales fue ocultada a LACTAN, de modo que ignoraba que el actor hubiese transmitido tales participaciones. Así, su presencia y voto en la junta sólo puede atribuirse a la falta de conocimiento por parte de LACTAN de la referida transmisión.'
De modo que en base a toda esta documentación cabe determinar en relación con la reunión del 26 de diciembre de 2.019 de la Junta General de socios de 'Lactan Holding Group', en la que se viene a centrar fundamentalmente el inicial escrito de querella, a fin de atribuir a los querellados la presunta comisión de un presunto delito de denegación o impedimento del derecho de información a los socios del art. 293 del Código Penal y un presunto delito de administración desleal, todo ello entorno a la venta del 50% de las participaciones sociales de 'Lácteas Flor de Burgos S.L.' de la que era titular 'Lactan Holding Group S.L.' (siendo el querellante socio de esta).
Cuando en base en la documentación a la que se ha hecho referencia, se constata que es por primera vez, como a través la lectura de un escrito al respecto, al término de la Junta General de 10 de junio de 2.020, cuando el querellante solicitó la entrega entre otra documentación de la escritura de compraventa de tales participaciones sociales y el pacto entre socios que también se firmó en la misma fecha con la empresa adquirente, (junto con los posteriores burofax de 15 de junio de 2.020 y 10 de julio de 2.020).
No obstante, como igualmente se ha reflejado, el mismo estuvo representado en la referida junta de 26 de diciembre de 2.019 a través de su hermano Cosme (constando documentalmente acreditado el otorgamiento de dicha representación). Además, a su vez, en tales fechas se desencadenó un conflicto laboral, entre el ahora querellante y la empresa de la que se vendió el 50% de las participaciones 'Lácteas Flor de Burgos S.L.', (en la que el mismo vino prestando sus servicios desde el 1 de febrero de 2.007, sin embargo, según se recoge en la carta por despido disciplinario, cuyo contenido se reseña en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el 20 de diciembre de 2.019 dejó de acudir a su puesto de trabajo en la citada empresa, y el 20 de enero de 2.020 se le remite por burofax la carta de despido).
Igualmente, se ha puesto de manifiesto el fallecimiento en fecha 3 de abril de 2.020 de su hermano Cosme, (a quien entregó su representación para la anterior Junta), y aun cuando el querellante alega que tanto a éste verbalmente como después tanto verbal como por escrito solicitó a los querellados (estos en cuanto administradores mancomunados), la entrega de la escritura de compraventa de tales participaciones como del pacto entre las empresas. Sin embargo, a través de la documentación aportada, se constata que dicha solicitud no tuvo lugar hasta casi seis meses después, cuando en la junta general de 10 de junio de 2.020 de 'Lactan Holding Group S.L.' se reclama la entrega de la referida documentación, (con dos burofax posteriores el 15 de junio de 2.020 y el 10 de Julio de 2.020). Y, todo ello cuando ya se encontraba en trámite el procedimiento por el despido disciplinario del ahora recurrente ante la jurisdicción de lo social (con el preceptivo acto de conciliación celebrado el 20 de febrero de 2.020 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación). Así como que no es hasta dicha Junta de 10 de junio de 2.020 cuando se nombró administradores mancomunados a los dos querellados.
De modo que ello lleva a que no se pueda descartar que el querellante ya conociese con anterioridad la información que reclamaba, puesto que cabe resaltar que las sociedades a las que estamos haciendo referencia lo son de carácter familiar; a su vez, en relación con la junta de 26 de diciembre de 2.019 en cuyo orden del día iba la venta del 50% de las participaciones de la sociedad 'Lácteas Flor de Burgos S.L.' y donde se aprobó dicha operación, el recurrente había otorgado su representación a uno de sus hermanos; cuando, además, hay que tener en cuenta que estuvo vinculado laboralmente a esta sociedad cuyas participaciones fueron vendidas en el porcentaje del 50%, hasta el mes de diciembre de 2.019, (es decir, fechas en las que se acordó dicha compraventa).
Por lo que, esta Sala no aprecia la concurrencia de indicios racionales de criminalidad de que al querellante se le hubiese privado intencionadamente de la información societaria sobre los extremos en relación con los que la reclamaba, ni tampoco nada permite afirmar que esta documentación social no hubiese estado a disposición del querellante o que se le hubiese impedido de algún modo tomar conocimiento de ella, cuando además en todo caso, pudo haber ejercitado la acción judicial para conseguir tal información lo que no consta que hiciese. Ni menos aún que ello pueda ser imputado a los querellados en cuanto administradores mancomunados, puesto que tal nombramiento como se indicó tuvo lugar precisamente en la junta de 10 de junio de 2.020, en la que se constata que por primera vez procedió a plantear la reclamación de la referida documentación.
Por lo que ante lo expuesto, cabe determinar que no estamos ante la comisión del ilícito penal sobre un presunto delito de negación del derecho de información a socio del artículo del art. 293 del Código Penal, imputado a los querellados, el cual establece ' Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.'
Dado, además, que no toda vulneración del derecho a la información societaria puede ser considerada penalmente relevante si, al tiempo, no incorpora los específicos marcadores de lesividad reclamados por el tipo. El tipo es claro al exigir que el administrador niegue o impida, lo que sugiere formas de acción positiva finalmente dirigidas a impedir el efectivo ejercicio del derecho de los socios. Es cierto, no obstante, que el concepto de acción en derecho penal puede nutrirse de comportamientos omisivos pero la relevancia penal de éstos debe medirse por su adecuación causal y normativa para provocar los mismos efectos que los comportamientos activos.
Y, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 14 de julio de 2006, con cita de la de 26 de noviembre de 2002 1351/2009, de 22 de diciembre, entre otras) insisten en que se requiere un plus de antijuridicidad material, que le caracteriza como parcela fragmentaria y subsidiaria del ordenamiento, que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente por esta vía, poniendo de relieve la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de los derechos básicos de los socios o accionistas.
En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2003 señala que, ' en relación a ese delito, ha de establecerse la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de esos derechos societarios básicos, para diferenciarlos de los supuestos en lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que ha sido atendido tales derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.El objeto de la acción típica no son los derechos 'en abstracto' inherentes a la cualidad de socio sino las manifestaciones concretas de los mismos o, lo que es igual, las posibilidades de su actuación conforme se hallara legalmente prevenidas y configuradas en la legislación mercantil que le es propia, en suma, el concreto ejercicio de losmismos.
El tipo delictivo que nos ocupa requiere que su sujeto activo se halle investido de especiales facultades y deberes que le obliguen a actuar de manera distinta a como actuó, en cuanto a la conducta típica se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos del socio, o 'impedir', que equivale a imposibilitar, en definitiva se requiere una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades.La doctrina mayoritaria entiende que el tipo penal ha de ser objeto de una interpretación restrictiva que viene a tutelar no todos los derechos del socio sino los denominados derechos políticos y/o administrativos'.
Siendo otro de los tipos penales cuya comisión de imputa a los querellados el de administración desleal del art. 252 del Código Penal, conforme al cual ' 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' El cual, recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras ( STS 272/18, 6 de junio). En STS 655/2014, de 15 de octubre, se definía que los elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por: a) El sujeto activo que debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad; b) que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir, que desde su posición de administrador disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa; c) que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc.., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida; y d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.
Sin que tales elementos de este tipo penal se estimen que concurren en la actuación que el querellante pretende encuadrar en este tipo penal, 'con dinero de la empresa se han pagado, sin autorización de nadie y sin ponerlo en conocimiento de los socios, las exequias de uno de los socios, entendemos que tales hechos son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 252 CP , por haberse excedido el administrador en el ejercicio de sus funciones causando un perjuicio al patrimonio administrado'.Por lo que, en tal actuación no puede concluirse la existencia de dicho ilícito penal, (en cuanto disposición fraudulenta de los bienes o capital de la empresa), sin perjuicio de la rendición de cuentas que el querellante pueda formular al respecto.
Y, pasando a continuación a los hechos comprendidos en la ampliación de la querella, en que se atribuye a la querellada Angelica haber actuado en sucesivas Juntas Generales de la sociedad 'Lactan Holding Group' en representación de la comunidad hereditaria de su difunto esposo Cosme (en fecha 3 de abril de 2.020), ello en relación con lo acordado en la junta de 26 de diciembre de 2019, donde se modificó el art. 7 de los estatutos.
No obstante, cabe tener en cuenta que la comparecencia de la misma en las posteriores juntas, y dejando al margen la junta de fecha 10 de junio de 2.020, en cuando a las posteriores juntas también comprendidas en dicha ampliación de querella, cabe indica que en las fechas de celebración de las mismas el querellante no tenía ya la condición de socio, (lo que además ocultó a la sociedad), como así se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, anteriormente reseñada, ' Jose Miguel había transmitido sus participaciones en LACTAN a WILCOX en fecha 8 de julio de 2.020 obviando el procedimiento aplicable, es absolutamente contrario a la buena fe que pretenda retener una condición de socio que había transmitido a un tercero. (...) el demandante carece de legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados en la junta de 24 de julio de 2020 en tanto que había transmitido sus participaciones sociales a un tercero. El hecho de que acudiese a la junta y fuese admitido en ella no cambia lo anterior, pues la transmisión de las dichosas participaciones sociales fue ocultada a LACTAN, de modo que ignoraba que el actor hubiese transmitido tales participaciones. Así, su presencia y voto en la junta sólo puede atribuirse a la falta de conocimiento por parte de LACTAN de la referida transmisión.'
De modo que si al ahora querellante se le deniega ante la jurisdicción mercantil la legitimación para demandar en las fechas en las que tuvieron lugar las juntas con posterioridad al 8 de julio de 2.020, en que se sitúa la transmisión de sus participaciones en 'Lactan Holding Group S.L.' a una tercera sociedad, tampoco el querellante cuenta con respecto a sus pretensiones amparadas en lo ocurrido en dichas Juntas, con legitimación en esta vía penal, donde además rige el principio de intervención mínima. Y, donde el art. 296 del Código Penal, introduce una condición objetiva de perseguibilidad, (en cuanto que los delitos societarios son delitos semipúblicos), estableciendo que: ' 1. Los hechos descritos en el presente capítulo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas'.
A su vez, el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 3 de junio de 2.020 indica 'En cuanto a la persona agraviada, la STS 512/2018, de 29 de octubre Sala de lo Penal Sección: 1 ª, 29/10/2018 (rec. 1837/2017) Persona agraviada en el delito societario, recuerda que no tiene por qué coincidir necesariamente con los perjudicados ( STS 620/2004, de 4 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-06- 2004 (rec. 846/2003 ) y, además, lo que la regla prosecutoria impone, es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios ( STS 425/2016, de 19 de mayo Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 19/05/2016 (rec. 1613/2015) Persona agraviada en el delito societario.), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social. En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores, lo habitual es que la denuncia o querella sea formulada por algún socio, que será el perjudicado o el agraviado'
En cuanto la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 9ª en Auto de fecha 3 de septiembre de 2.018 indica ' por personaagraviada se ha de entender cuando el interés en la sociedad es real y no cuando se actúa una vez que ya no es socio.'
Toda vez que para merecer la tutela penal en relación con los delitos societarios de los arts. 290, 292 y 293 del Código Penal, se exige ostentar la condición de socio y, además, en cuanto a la negativa injustificada al ejercicio de los derechos del socio debe enmarcarse en un contexto obstruccionista, de contumacia en el cercenamiento del derecho ( STS de 26-11-2002 ), a fin de evitar que tales preceptos se conviertan en un puro y formal instrumento sancionador penal, cuando a la vista de la legislación mercantil que ya ofrece una paralela protección extrapenal.
Por lo que excluyendo las juntas en las que el querellante carecía de la condición de socio, (al margen de no ostentar tampoco dicha condición de socio cuando interpuso la inicial querella), por lo expuesto, y centrándonos en la junta de 10 de junio de 2.020 (documento nº 3 del acontecimiento nº 3), en que la querellada compareció en representación de la comunidad hereditaria de quien fue su marido, sin embargo, también se descarta la comisión de cualquier ilícito penal por parte de los querellados, ni en concreto el delito de adopción de acuerdos lesivos mediante mayorías ficticias del art. 292 del Código Penal, el cual establece ' La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.'
Puesto que no concurren indicios bastantes de dichos fraudes ni en su caso de la gravedad de estos que justificara la intervención del Derecho penal, dado que todo lo más pudiera tratare de meras irregularidades propias de dilucidar en el ámbito civil.
Llevando todo ello, a estimar el recurso de Apelación interpuesto por Angelica, acodándose la no admisión de la querella ni de su ampliación por todo lo expuesto.
Añadiendo, finalmente en relación con el otro querellado que además de por su condición de hermano del querellante, pudiera ser se apreciación la excusa absolutoria con respecto al delito de apropiación indebida. También por otro lado, le se de aplicación todo lo anteriormente expuesto con respeto a la también querellada y ello en virtud del art. 903 de la L.E.Cr. ' cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso'.
SEGUNDO.-Que procediendo la estimación del recurso interpuesto por Angelica se deben declarar de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación, en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.
Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:
Fallo
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Angelica contra el Auto de fecha 6 de abril de 2.021 por el que estima el recurso de reforma formulado por LHG y, en consecuencia, se tiene a la mercantil apartada del procedimiento; se desestima el recurso de reforma formulado por Angelica; asimismo, se tiene por ampliada la querella y en consecuencia se acuerda la práctica de las diligencias que se reseñan; y se rechaza la personación de Adolfo. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 761/20, y con REVOCACIÓNde esta resolución que queda sin efecto, y en su lugar se acuerda la no admisión a trámite de la querella interpuesta por Jose Miguel contra Carlos María y Angelica, ni la posterior ampliación de la misma. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.
Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
