Auto Penal Nº 443/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 418/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 418-2017
DP 201/2017
Juzgado de Instrucción num 3 Cornellá
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS
Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA
Barcelona, a 26.6.2017
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente
rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Adolfo contra el Auto
de 18.4.2017 por el que se acordaba la obligación de comparecencia apud acta los 'dias 1 y 15 de cada mes
y la prohibición de salida de territorio nacional.
Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, pasada la causa para señalamiento y deliberación,
constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES
SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción 3 de Cornellá dictó Auto con fecha 18.4.2017 por el que se acordaba respecto del ahora apelante Adolfo la obligación de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes y la prohibición de salida de territorio nacional tras practicarse en la instrucción rueda de reconocimiento en la que dos testigos sin dudas han reconocido al apelante como presunto responsable de de robo con fuerza en las cosas teniendo presente el auto ' la gravedad de los hechos imputados a la persona arriba referenciada procede con la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial is uno evasión al acción de la justícia imponerle la obligación de comparecer Apud acta los días uno y quince ante el juzgado de guardia que más abajo se dirà. Ello ante la falta de adopción de otras medidas privatives de libertad más restrictives que no se han considerado pertinentes en las presentes actuaciones a la las circunstancias personales de la persona imputada, así como la prohibición de salida del territorio nacional. Conforme al art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal y ello debido a los seriós indicios de responsabilidad por haber sido reconocido sin duda como autor del robo consumado y de otro robo intentado.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación directa la defensa señalando que dicho auto se dictó posteriormente a la celebración de una rueda de reconocimiento y que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo y añade que dicho auto se dicto inaudita parte ya que no se convocó ninguna comparecencia, no consta petición del ministerio fiscal, ni se dió en consecuencia la palabra ni al abogado defensor del investigado por lo que debe dictarse la nulidad de la misma de pleno derecho ya que no solo se impone la comparecencia Apud acta sinó que también se prohíbe la salida del territorio nacional lo que es limitación del derecho fundamental. No solicita ni designa particulares y el suplico se limita a solicitar no la nulidad sino la revocación del auto dictado.



TERCERO.- El Ministerio fiscal señala que se opone por informe de 15 de mayo de 2017 al recurso por estimar que las medidas adoptades en dicho auto serían susceptibles de ser acordades de oficio sin necesidad de comparecencia alguna en la que tanga que sol licitar las el ministerio público alguna de las partes recordando que sobre tales medidas cautelares penales se pronunció el tribunal constitucional el 10 de mayo de 1989 señalando que la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad que trata de evitar la ausencia del imputado que queda a disposición del autoridad judicial y a la resultas del proceso obligándose a comparecer periódicamente, dicha medida está prevista expresamente en la ley de enjuiciamiento criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional que pueda acordarse con o sin fianza art. 529 de LECRIM y el inculpado prestar obligación Apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa conforme 530 siendo de esta forma que el órgano judicial establece ha de forma discrecional dos días en que el investigado o encausado puede comparecer en su sede.

Fundamentos

PRIMERO.- - Se recurre la imposición de obligación de comparecer Apud acta los días uno y quince ante el juzgado de guardia, así como la prohibición de salida del territorio nacional .El motivo esencial del recurso ,tras referir que que dicho auto se dictó posteriormente a la celebración de una rueda de reconocimiento y que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo, en su fundamentación señala que debe dictarse la nulidad del auto pero en su suplico no solicita esta - y solo cabe anular en vía de recurso cuando se solicita en forma - sino la revocación de la misma, no es otro que estimar que las medidas se han adoptado inaudita parte. No designa ni solicita tampoco testiomino de particulares de la causa.



SEGUNDO.- El Auto recurrido, que no consta se haya dictado tras comparecencia o audiencia ' 'ad hoc' , decreta la obligación de comparecer 'Apud acta' los días uno y quince ante el juzgado de guardia, así como la prohibición de salida del territorio nacional , y recoge , los indicios considerados de la presunta comisión por el apelante de delito de robo con fuerza , que sitúa en los reconocimientos sin duda por testigos del apelante como presunto autor. Y lo hace ' ante la falta de adopción de otras medidas Privativas de libertad más restrictives que no se han considerado pertinentes a las presentes actuaciones dades las circunstancias personales de la persona imputada '. Lo que cuanto menos la sitúa como una medida adoptada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza.



TERCERO.- Respecto de las manifestacions del recurso en orden al valor relativo de los reconocimientos diremos que si bien el apelante cuestiona la suficiencia de tal indicio por señalar que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo. No ha señalado particulares el apelante por lo que nos ceñiremos a lo que al respecto manifiesta el auto apelado que refiere un reconocimiento 'sin duda' de dos testigos del apelante como presunto autor.

Con independencia del valor que en fases ulteriores del procedimiento se de a reconocimientos en rueda que puedan haber sido precedidos de vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante, lo cierto es que ,a tenor del auto el juez de instrucción,esta ha apreciado tal reconocimiento como efectuado sin dudas, por lo que, por ahora y a los solos efectos de la apelación , no podemos ,en estas condiciones, negarle el valor de indicio de los hechos que se imputen pues un reconocimiento sin duduas por testigos en rueda de reconocimiento judicial puede tener 'a priori' y con la salvedad hecha antes ,de cara a esta resolución, valor de indicio racional suficiente. Señala que establece dichas medidas sobre esa base indiciaira para, atendida la gravedad de los hechos imputados a la persona arriba referenciada procede con la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial y su no evasión de la acción de la justícia.Por ello por esta vái no puede prosperar el recurso siq quisiñermos entedner que denuncia un dèficit en relación con los indicios presentes.



SEGUNDO.- Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinades medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.

Ello nos conducte a la disciplina de la medidas acordadas pues impugna las mismas por haberse adoptado inaudita parte.



TERCERO.- En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril , la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre , respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, «no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados» (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del art. 503 de la L.E.Crim ., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor «o inferior», lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E .), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ) Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM , Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianz) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalñidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluído entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiència previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegacions no formulades con anterioridad o incluso por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo .Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.En definitiva el argumento de apleación referido a la adopción inaudita parte de esta medida no cvabe estimarlo.



CUARTO.- Respecto de la prohibición de salida del territorio nacional el Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que: 'La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Apostolos por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso...La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM , precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia....

Las dos medidas cuestionadas tienen, pues, la preceptiva cobertura legal, como bien afirman los Autos impugnados. La reciente modificación del art. 530 LECrim ha tenido su razón de ser (como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003) en acomodar la legislación procesal penal a la jurisprudencia de este Tribunal. Tanto el recurrente como el Fiscal recuerdan que esas medidas no son autónomas, sino que traen su causa en la prisión provisional previamente adoptada y en su sustitución por la medida, más favorable a los intereses del demandante de amparo, de la libertad provisional, una de cuyas condiciones es la obligación del imputado de comparecer apud acta ante el Juez de lo penal para poder comprobar el cumplimiento de la medida impuesta.

Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora.

Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' '

QUINTO.- Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre . Ref. BOE- A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo 'imputado' por 'investigado o encausado' por el art.

único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte.' Hoy sí es posible la retirada del pasaporte. En la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte Para su efectividad no resulta bastante la ocupación del citado documento, sino que deberá notificarse la adopción de la medida a las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado con competencia para el control de fronteras y aeropuertos.



QUINTO.- Ciertamente el TC ha tenido en el pasado ocasión de manifestarse en alguna ocasión (siguiendo la doctrina del TEDH) sobre la falta de cobertura legal para adoptar la medida de retirada de pasaporte, pero cualquier discusión doctrinal quedó resuelta por la inclusión explícita de la misma en el art.

530 LECrim tras la reforma de LO 13/2033 de 24 de octubre.

La medida de retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, decisión que se encuentra debidamente motivada, amparada por la previsión legal contenida en el art. 530 de la LECRIM , y que sirve para garantizar la efectiva presentación ante el Juzgado de Instrucción siempre que se le requiera, obligación a la que no se opone el afectado. El principio acusatorio no se ve vulnerado por la inexistencia de petición por parte del Ministerio Fiscal de la medida acordada y combatida: primero porque el mismo solo entra en juego en el acto del juicio oral y posterior sentencia vinculando la decisión del Tribunal en relación con la petición de las partes acusadoras y ahora no nos encontramos en dicho momento procesal sino en uno previo; segundo porque la LECRIM solo vincula a la previa petición de parte acusadora la adopción de la medida de prisión, pese a no haberla interesado en su momento. La misma por otro lado no deja en ningún limbo jurídico al apelante, que puede presentar testimonio de la resolución judicial de retirada de su pasaporte a cualquier autoridad que le requiriese identificación, así como la posibilidad de interesar del Juzgado de Instrucción la entrega del documento para la realización de trámites concretos en el procedimiento de regularización de su situación administrativa en nuestro país, si es que así lo necesitase y previa la oportuna acreditación de la gestión a realizar (AAP, Penal sección 7 del 26 de enero de 2011 ( ROJ: AAP B 7570/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7570A )...

No puede desconocerse que, literalmente, la posibilidad de prohibir la salida del territorio español no se contempla en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque la misma pueda inferirse del artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (el pasaporte es la materialización documental de una facultad o posibilidad, sí se retira el pasaporte, se está 'retirando' -prohibiendo- que el titular del mismo haga uso de esa posibilidad, y, por lo tanto, salga del territorio nacional español).



SEXTO .- Ahora bien en relación a la motivación de las medidias a que nos referimos recuerda el AAN, Penal sección 3 del 14 de junio de 2017 ROJ: AAN 433/2017 - ECLI:ES:AN:2017:433A que continúa precisando la STC 179/11 que este deber de motivación se ha hecho extensivo no sólo a las decisiones de prisión provisional incondicionadas, sino también a las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de una fianza, cuando sustituye la prisión provisional o permiten eludirla (por todas, STC 14/2000, de 17 de enero , FJ 4) y a las decisiones de prohibición de salida el territorio nacional y la retirada de pasaporte, en tanto que puedan considerarse garantías que integran una medida cautelar sustitutiva de la prisión provisional (por todas, STC 169/2001, de 16 de junio , FJ 4).

Igualmente, en relación con otra medida cautelar limitativa de la libertad personal de posible adopción por parte del órgano judicial dentro del proceso penal, como son las órdenes de comparecencia periódica ante la autoridad judicial del imputado, también este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de que se adopten en resoluciones debidamente motivadas y fundadas, atendiendo a que la finalidad legitimadora de todas las medidas cautelares de naturaleza personal en el proceso penal debe ser asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio (por todas, STC 85/1989 , de 10 de mayo, FJ 2).

También consistiendo la detención judicial en una medida cautelar limitativa de la libertad personal que puede adoptar la autoridad judicial dentro del marco de un proceso penal, una de las exigencias necesarias para su constitucionalidad es que se exprese a través de una resolución judicial debidamente motivada en que se ponga de manifiesto el presupuesto habilitante de la medida y se pondere adecuadamente la concurrencia del fin constitucionalmente legítimo que justifique la limitación del derecho a la libertad personal. Este fin legitimador es en el caso de la detención judicial, conforme al ya señalado fin general legitimador de todas las medidas cautelares de naturaleza personal y en los términos específicamente previstos en el art. 494, en relación con el art. 492 LECrim , para esta medida cautelar, la concurrencia de circunstancias del hecho que hicieran presumir que la persona objeto de la medida no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial.

Este deber de motivación, que en cualquier caso es ineludible,y que por ello puede ser controlado al conocer del recurso, sin embargo, como es obvio, tiene una diferente exigencia de intensidad según la naturaleza, incidencia y prolongación temporal de la medida cautelar en el derecho a la libertad personal. De ese modo, si bien su intensidad es máxima en los supuestos de prisión provisional, puede ser menor, pero nunca desaparece, en los casos de detención judicial en que, por su propia previsión legal, es una medida limitada temporalmente a 72 horas, tras la cual el propio órgano judicial debe volver a pronunciarse bien para elevar la situación de detención a prisión bien para dejarla sin efecto ( art. 497 LECrim ) , y en las otras medidas mencionadas.

Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4).

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85 /1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de prisisón provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

ULTIMO .- Pues bien el auto apelado tras constatar -como presupuesto necesario, pero no suficiente- la existencia de indicios de criminalidad en la conducta del recurrente, refiere , respecto de la adopción de la medida de comparecenica quincenal, , el fin constitucional legitimador que, junto con aquel presupuesto, justificara la adopción de una medida limitativa del derecho a la libertad personal, que se dice es ' la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial y su no evasión al acción de la justícia ' como señala el fundamento primero del auto apelado ,' así como la prohibición de salida' dice luego Ahora bien, el dato cierto de que en las resoluciones judiciales impugnadas se manifieste un fin legítimo no significa que la medida adoptada sea necesaria, adecuada y proporcionada para alcanzarlo y esté debidamente motivada. Las exigencias de motivación especialmente de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales derivadas de su proporcionalidad requieren que consten en las resoluciones los elementos que permiten a este Tribunal apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad.

Pues bien señala el Auto apelado que se adopta ' teniendo en consideración la gravedad de los hechos imputados ...y ello debido a los serios indicios de responsabilidad por haber sido reconocido sin dudas como autor de robo consumado y de otro robo intentado ' además de una referencia a las 'circunstancias personales' de la persona imputada que no es más precisa ni mencionado qué circusntancias son las personales y cuáles y porqué se seleccionan unas u otras en relación al riesgo a conjurar.

En este sentido la sola mención a la gravedad de los hechos e indicios y a la concreción de los mismos - acaso discutible pues no se especifican estos más allà de su tipicidad, y se trata de un robo con fuerza sin notas agravatorias que consten ( casa habitada,etc) , no es bastante, pues en otro caso todo supuesto de robo con fuerza- que solo podría predicarse si hay indicios claro está- determinaría la adopción de las medidas, lo que no es de recibo amén de que falta una mención expresa a la constitución de la libertad condicional en su caso, cuando parece que es lo que se quiere adoptar lo que se infiere del hecho de que se adopta, tal como dice el Auto, por no considerar pertinentes otras medidas más restrictives. Y la mención a ' dadas circunstancias personales de la persona imputada solo se habla de éstas con carácter genérico y no se explicitan cuáles sean las concurrentes específicamente para las que pudiera ser necesario adoptar las medidas en relación al riesgo a conjurar.

Así tampoco respecto de la medida que se adopta de la prohibición de salida del territorio nacional no entendemos que la motivación referida sea suficientemente justificativa de la misma por cuanto la mayor incidencia de aquella y su vinculación como complemento de otra medida ( la retirada de pasaporte adoptable a su vez como garantizadora de la obligación de comparecer en los términos del art. 530 LECRIM in fine, ) determina también que la sola mención a la gravedad de los hechos imputados cuando respecto de las circunstancias personales de la persona imputada solo se habla de éstas con carácter genérico y no se explicitan cuáles sean las concurrentes específicamente para las que pudiera ser necesario adoptar como garantía del cumplimiento de la obligación de comparecer , adoptar una medida de mayor relevancia como la retención del pasaporte y la medida de prohibición de salida del territorio nacional , íntimamente vinculadas, no nos permite identificar en el auto apleado y respecto de esta medida incompleta, una motivación suficiente En definitiva constatando la omisión de mencionar expresis verbis la constitución de la situación de libetrad provisional, y la ausencia de referencia a la retirada de pasaporte ,la ausencia de una debida ponderación de las especiales circunstancias concurrentes en el caso , hace que en este sentido proceda la revocación del auto con una estimación del recurso interpuesto por el apelante ante la constatación por la sala de cuanto o acabamos de indicar procediendo la revocación, y ello sin perjuicio de que por el juzgado se adopte en todo caso las medidas que que conforme al patrón normativo ya indicado considere necesarias siempre que se motive ,esxpresen y justifiquen debidamente en los términos expuestos .

Visto lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguinete

Fallo

Hechos
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción 3 de Cornellá dictó Auto con fecha 18.4.2017 por el que se acordaba respecto del ahora apelante Adolfo la obligación de comparecencia apud acta los días 1 y 15 de cada mes y la prohibición de salida de territorio nacional tras practicarse en la instrucción rueda de reconocimiento en la que dos testigos sin dudas han reconocido al apelante como presunto responsable de de robo con fuerza en las cosas teniendo presente el auto ' la gravedad de los hechos imputados a la persona arriba referenciada procede con la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial is uno evasión al acción de la justícia imponerle la obligación de comparecer Apud acta los días uno y quince ante el juzgado de guardia que más abajo se dirà. Ello ante la falta de adopción de otras medidas privatives de libertad más restrictives que no se han considerado pertinentes en las presentes actuaciones a la las circunstancias personales de la persona imputada, así como la prohibición de salida del territorio nacional. Conforme al art. 530 de la ley de enjuiciamiento criminal y ello debido a los seriós indicios de responsabilidad por haber sido reconocido sin duda como autor del robo consumado y de otro robo intentado.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación directa la defensa señalando que dicho auto se dictó posteriormente a la celebración de una rueda de reconocimiento y que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo y añade que dicho auto se dicto inaudita parte ya que no se convocó ninguna comparecencia, no consta petición del ministerio fiscal, ni se dió en consecuencia la palabra ni al abogado defensor del investigado por lo que debe dictarse la nulidad de la misma de pleno derecho ya que no solo se impone la comparecencia Apud acta sinó que también se prohíbe la salida del territorio nacional lo que es limitación del derecho fundamental. No solicita ni designa particulares y el suplico se limita a solicitar no la nulidad sino la revocación del auto dictado.



TERCERO.- El Ministerio fiscal señala que se opone por informe de 15 de mayo de 2017 al recurso por estimar que las medidas adoptades en dicho auto serían susceptibles de ser acordades de oficio sin necesidad de comparecencia alguna en la que tanga que sol licitar las el ministerio público alguna de las partes recordando que sobre tales medidas cautelares penales se pronunció el tribunal constitucional el 10 de mayo de 1989 señalando que la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad que trata de evitar la ausencia del imputado que queda a disposición del autoridad judicial y a la resultas del proceso obligándose a comparecer periódicamente, dicha medida está prevista expresamente en la ley de enjuiciamiento criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional que pueda acordarse con o sin fianza art. 529 de LECRIM y el inculpado prestar obligación Apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa conforme 530 siendo de esta forma que el órgano judicial establece ha de forma discrecional dos días en que el investigado o encausado puede comparecer en su sede.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- - Se recurre la imposición de obligación de comparecer Apud acta los días uno y quince ante el juzgado de guardia, así como la prohibición de salida del territorio nacional .El motivo esencial del recurso ,tras referir que que dicho auto se dictó posteriormente a la celebración de una rueda de reconocimiento y que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo, en su fundamentación señala que debe dictarse la nulidad del auto pero en su suplico no solicita esta - y solo cabe anular en vía de recurso cuando se solicita en forma - sino la revocación de la misma, no es otro que estimar que las medidas se han adoptado inaudita parte. No designa ni solicita tampoco testiomino de particulares de la causa.



SEGUNDO.- El Auto recurrido, que no consta se haya dictado tras comparecencia o audiencia ' 'ad hoc' , decreta la obligación de comparecer 'Apud acta' los días uno y quince ante el juzgado de guardia, así como la prohibición de salida del territorio nacional , y recoge , los indicios considerados de la presunta comisión por el apelante de delito de robo con fuerza , que sitúa en los reconocimientos sin duda por testigos del apelante como presunto autor. Y lo hace ' ante la falta de adopción de otras medidas Privativas de libertad más restrictives que no se han considerado pertinentes a las presentes actuaciones dades las circunstancias personales de la persona imputada '. Lo que cuanto menos la sitúa como una medida adoptada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza.



TERCERO.- Respecto de las manifestacions del recurso en orden al valor relativo de los reconocimientos diremos que si bien el apelante cuestiona la suficiencia de tal indicio por señalar que los testigos manifestaron no haber visto en directo los hechos y reconocieron haber visto previamente el investigado en un vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante por lo que el reconocimiento es relativo. No ha señalado particulares el apelante por lo que nos ceñiremos a lo que al respecto manifiesta el auto apelado que refiere un reconocimiento 'sin duda' de dos testigos del apelante como presunto autor.

Con independencia del valor que en fases ulteriores del procedimiento se de a reconocimientos en rueda que puedan haber sido precedidos de vídeo mostrado por la policía en que solo se veía al apelante, lo cierto es que ,a tenor del auto el juez de instrucción,esta ha apreciado tal reconocimiento como efectuado sin dudas, por lo que, por ahora y a los solos efectos de la apelación , no podemos ,en estas condiciones, negarle el valor de indicio de los hechos que se imputen pues un reconocimiento sin duduas por testigos en rueda de reconocimiento judicial puede tener 'a priori' y con la salvedad hecha antes ,de cara a esta resolución, valor de indicio racional suficiente. Señala que establece dichas medidas sobre esa base indiciaira para, atendida la gravedad de los hechos imputados a la persona arriba referenciada procede con la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial y su no evasión de la acción de la justícia.Por ello por esta vái no puede prosperar el recurso siq quisiñermos entedner que denuncia un dèficit en relación con los indicios presentes.



SEGUNDO.- Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinades medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.

Ello nos conducte a la disciplina de la medidas acordadas pues impugna las mismas por haberse adoptado inaudita parte.



TERCERO.- En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril , la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre , respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, «no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados» (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del art. 503 de la L.E.Crim ., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor «o inferior», lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E .), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ) Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM , Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianz) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalñidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluído entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiència previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegacions no formulades con anterioridad o incluso por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo .Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.En definitiva el argumento de apleación referido a la adopción inaudita parte de esta medida no cvabe estimarlo.



CUARTO.- Respecto de la prohibición de salida del territorio nacional el Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que: 'La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Apostolos por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso...La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM , precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia....

Las dos medidas cuestionadas tienen, pues, la preceptiva cobertura legal, como bien afirman los Autos impugnados. La reciente modificación del art. 530 LECrim ha tenido su razón de ser (como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003) en acomodar la legislación procesal penal a la jurisprudencia de este Tribunal. Tanto el recurrente como el Fiscal recuerdan que esas medidas no son autónomas, sino que traen su causa en la prisión provisional previamente adoptada y en su sustitución por la medida, más favorable a los intereses del demandante de amparo, de la libertad provisional, una de cuyas condiciones es la obligación del imputado de comparecer apud acta ante el Juez de lo penal para poder comprobar el cumplimiento de la medida impuesta.

Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora.

Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' '

QUINTO.- Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre . Ref. BOE- A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo 'imputado' por 'investigado o encausado' por el art.

único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte.' Hoy sí es posible la retirada del pasaporte. En la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte Para su efectividad no resulta bastante la ocupación del citado documento, sino que deberá notificarse la adopción de la medida a las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado con competencia para el control de fronteras y aeropuertos.



QUINTO.- Ciertamente el TC ha tenido en el pasado ocasión de manifestarse en alguna ocasión (siguiendo la doctrina del TEDH) sobre la falta de cobertura legal para adoptar la medida de retirada de pasaporte, pero cualquier discusión doctrinal quedó resuelta por la inclusión explícita de la misma en el art.

530 LECrim tras la reforma de LO 13/2033 de 24 de octubre.

La medida de retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, decisión que se encuentra debidamente motivada, amparada por la previsión legal contenida en el art. 530 de la LECRIM , y que sirve para garantizar la efectiva presentación ante el Juzgado de Instrucción siempre que se le requiera, obligación a la que no se opone el afectado. El principio acusatorio no se ve vulnerado por la inexistencia de petición por parte del Ministerio Fiscal de la medida acordada y combatida: primero porque el mismo solo entra en juego en el acto del juicio oral y posterior sentencia vinculando la decisión del Tribunal en relación con la petición de las partes acusadoras y ahora no nos encontramos en dicho momento procesal sino en uno previo; segundo porque la LECRIM solo vincula a la previa petición de parte acusadora la adopción de la medida de prisión, pese a no haberla interesado en su momento. La misma por otro lado no deja en ningún limbo jurídico al apelante, que puede presentar testimonio de la resolución judicial de retirada de su pasaporte a cualquier autoridad que le requiriese identificación, así como la posibilidad de interesar del Juzgado de Instrucción la entrega del documento para la realización de trámites concretos en el procedimiento de regularización de su situación administrativa en nuestro país, si es que así lo necesitase y previa la oportuna acreditación de la gestión a realizar (AAP, Penal sección 7 del 26 de enero de 2011 ( ROJ: AAP B 7570/2011 - ECLI:ES:APB:2011:7570A )...

No puede desconocerse que, literalmente, la posibilidad de prohibir la salida del territorio español no se contempla en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque la misma pueda inferirse del artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (el pasaporte es la materialización documental de una facultad o posibilidad, sí se retira el pasaporte, se está 'retirando' -prohibiendo- que el titular del mismo haga uso de esa posibilidad, y, por lo tanto, salga del territorio nacional español).



SEXTO .- Ahora bien en relación a la motivación de las medidias a que nos referimos recuerda el AAN, Penal sección 3 del 14 de junio de 2017 ROJ: AAN 433/2017 - ECLI:ES:AN:2017:433A que continúa precisando la STC 179/11 que este deber de motivación se ha hecho extensivo no sólo a las decisiones de prisión provisional incondicionadas, sino también a las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de una fianza, cuando sustituye la prisión provisional o permiten eludirla (por todas, STC 14/2000, de 17 de enero , FJ 4) y a las decisiones de prohibición de salida el territorio nacional y la retirada de pasaporte, en tanto que puedan considerarse garantías que integran una medida cautelar sustitutiva de la prisión provisional (por todas, STC 169/2001, de 16 de junio , FJ 4).

Igualmente, en relación con otra medida cautelar limitativa de la libertad personal de posible adopción por parte del órgano judicial dentro del proceso penal, como son las órdenes de comparecencia periódica ante la autoridad judicial del imputado, también este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de que se adopten en resoluciones debidamente motivadas y fundadas, atendiendo a que la finalidad legitimadora de todas las medidas cautelares de naturaleza personal en el proceso penal debe ser asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio (por todas, STC 85/1989 , de 10 de mayo, FJ 2).

También consistiendo la detención judicial en una medida cautelar limitativa de la libertad personal que puede adoptar la autoridad judicial dentro del marco de un proceso penal, una de las exigencias necesarias para su constitucionalidad es que se exprese a través de una resolución judicial debidamente motivada en que se ponga de manifiesto el presupuesto habilitante de la medida y se pondere adecuadamente la concurrencia del fin constitucionalmente legítimo que justifique la limitación del derecho a la libertad personal. Este fin legitimador es en el caso de la detención judicial, conforme al ya señalado fin general legitimador de todas las medidas cautelares de naturaleza personal y en los términos específicamente previstos en el art. 494, en relación con el art. 492 LECrim , para esta medida cautelar, la concurrencia de circunstancias del hecho que hicieran presumir que la persona objeto de la medida no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial.

Este deber de motivación, que en cualquier caso es ineludible,y que por ello puede ser controlado al conocer del recurso, sin embargo, como es obvio, tiene una diferente exigencia de intensidad según la naturaleza, incidencia y prolongación temporal de la medida cautelar en el derecho a la libertad personal. De ese modo, si bien su intensidad es máxima en los supuestos de prisión provisional, puede ser menor, pero nunca desaparece, en los casos de detención judicial en que, por su propia previsión legal, es una medida limitada temporalmente a 72 horas, tras la cual el propio órgano judicial debe volver a pronunciarse bien para elevar la situación de detención a prisión bien para dejarla sin efecto ( art. 497 LECrim ) , y en las otras medidas mencionadas.

Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4).

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85 /1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de prisisón provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

ULTIMO .- Pues bien el auto apelado tras constatar -como presupuesto necesario, pero no suficiente- la existencia de indicios de criminalidad en la conducta del recurrente, refiere , respecto de la adopción de la medida de comparecenica quincenal, , el fin constitucional legitimador que, junto con aquel presupuesto, justificara la adopción de una medida limitativa del derecho a la libertad personal, que se dice es ' la finalidad de garantizar su presencia a requerimiento judicial y su no evasión al acción de la justícia ' como señala el fundamento primero del auto apelado ,' así como la prohibición de salida' dice luego Ahora bien, el dato cierto de que en las resoluciones judiciales impugnadas se manifieste un fin legítimo no significa que la medida adoptada sea necesaria, adecuada y proporcionada para alcanzarlo y esté debidamente motivada. Las exigencias de motivación especialmente de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales derivadas de su proporcionalidad requieren que consten en las resoluciones los elementos que permiten a este Tribunal apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad.

Pues bien señala el Auto apelado que se adopta ' teniendo en consideración la gravedad de los hechos imputados ...y ello debido a los serios indicios de responsabilidad por haber sido reconocido sin dudas como autor de robo consumado y de otro robo intentado ' además de una referencia a las 'circunstancias personales' de la persona imputada que no es más precisa ni mencionado qué circusntancias son las personales y cuáles y porqué se seleccionan unas u otras en relación al riesgo a conjurar.

En este sentido la sola mención a la gravedad de los hechos e indicios y a la concreción de los mismos - acaso discutible pues no se especifican estos más allà de su tipicidad, y se trata de un robo con fuerza sin notas agravatorias que consten ( casa habitada,etc) , no es bastante, pues en otro caso todo supuesto de robo con fuerza- que solo podría predicarse si hay indicios claro está- determinaría la adopción de las medidas, lo que no es de recibo amén de que falta una mención expresa a la constitución de la libertad condicional en su caso, cuando parece que es lo que se quiere adoptar lo que se infiere del hecho de que se adopta, tal como dice el Auto, por no considerar pertinentes otras medidas más restrictives. Y la mención a ' dadas circunstancias personales de la persona imputada solo se habla de éstas con carácter genérico y no se explicitan cuáles sean las concurrentes específicamente para las que pudiera ser necesario adoptar las medidas en relación al riesgo a conjurar.

Así tampoco respecto de la medida que se adopta de la prohibición de salida del territorio nacional no entendemos que la motivación referida sea suficientemente justificativa de la misma por cuanto la mayor incidencia de aquella y su vinculación como complemento de otra medida ( la retirada de pasaporte adoptable a su vez como garantizadora de la obligación de comparecer en los términos del art. 530 LECRIM in fine, ) determina también que la sola mención a la gravedad de los hechos imputados cuando respecto de las circunstancias personales de la persona imputada solo se habla de éstas con carácter genérico y no se explicitan cuáles sean las concurrentes específicamente para las que pudiera ser necesario adoptar como garantía del cumplimiento de la obligación de comparecer , adoptar una medida de mayor relevancia como la retención del pasaporte y la medida de prohibición de salida del territorio nacional , íntimamente vinculadas, no nos permite identificar en el auto apleado y respecto de esta medida incompleta, una motivación suficiente En definitiva constatando la omisión de mencionar expresis verbis la constitución de la situación de libetrad provisional, y la ausencia de referencia a la retirada de pasaporte ,la ausencia de una debida ponderación de las especiales circunstancias concurrentes en el caso , hace que en este sentido proceda la revocación del auto con una estimación del recurso interpuesto por el apelante ante la constatación por la sala de cuanto o acabamos de indicar procediendo la revocación, y ello sin perjuicio de que por el juzgado se adopte en todo caso las medidas que que conforme al patrón normativo ya indicado considere necesarias siempre que se motive ,esxpresen y justifiquen debidamente en los términos expuestos .

Visto lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguinete PARTE DISPOSITIVA ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal la representación y defensa de Adolfo contra el Auto de 18.4.2017 que se revoca. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.DILIGENCIA.- Seguida