Auto Penal Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 419/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 419/2019
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
Ejecutoria 569/2018
AUTO
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Carmen Sucías Rodríguez
En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 2-3-2018 el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 dictó una sentencia en la que se condenaba a don Daniel y doña Laura , como autores de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, a las penas de: * un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio, multa de 300.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años * un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio, multa de 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años * un año y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio, multa de 350.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años * dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para profesión, oficio, industria o comercio, multa de 500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años.

Segundo.- Mediante sendos autos de fecha 28-1-2019 el mismo Juzgado denegó a ambos penados la suspensión de la ejecución de las penas de prisión. Contra estas resoluciones los penados interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado.

El recurso de reforma fue desestimado mediante Auto de fecha 12-3-2019, y se admitió el recurso de apelación, que ha sido remitido a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución.

Tercero.- Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Dado que la condena lo es por delitos contra la Hacienda Pública, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión se rige por el art. 308 bis del Código Penal : ' 1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas: 1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

2. En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social o de subvenciones. ' La remisión al Capítulo III del Título III del Libro I del mismo Código Penal lleva a la aplicación del art.

80 , que dispone lo siguiente: '1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena. ' Segundo.- Dado que el art. 308 bis CP se remite a las condiciones del art. 80, salvo en lo relativo al pago o compromiso de pago de la deuda tributaria, debemos empezar por comprobar si se cumplen los demás requisitos que, para la suspensión de la ejecución de las penas, exige el art. 80.2 CP .

El primer requisito es que el penado hubiera delinquido por primera vez. En el presente caso se cumple ese requisito, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que solamente deben computarse a estos efectos aquellas condenas que fuesen firmes en la fecha en que se cometió el delito para cuya pena se plantea la suspensión (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 2134/1994 de 7 de diciembre , y 1196/2000 de 17 de julio ). Ninguno de los dos apelantes había sido condenado por otro delito en las fechas en las que cometieron los delitos de los que deriva esta ejecutoria.

Tercero.- El segundo requisito del art. 80.2 CP es que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos años. En el presente caso la suma de las penas impuestas a los apelantes es superior a dos años de prisión, por lo que no se cumple el segundo requisito del art. 80.2 CP .

Pero el art. 80.3 CP permite que, excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, se acuerde la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

Según el citado art. 80.3 CP , en estos casos la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

Debemos, por tanto, analizar si concurren las circunstancias que sustenten la aplicación del art. 80.3 CP .

Cuarto.- El primer factor que ordena tener en cuenta el art. 80.3 CP es el referente a las circunstancias personales del reo.

Los apelantes acreditan ser padres de un hijo y una hija (esta todavía menor de edad) que se encuentran en etapa formativa. Tener hijos menores de edad, o que dependan económicamente del reo, no son razones que por sí mismas justifiquen la suspensión de la ejecución de la pena. En el auto impugnado se argumenta que esas circunstancias personales ya concurrían cuando los apelantes cometieron los delitos, lo cual es cierto, pero es un argumento que, sin matizaciones, no encaja con lo dispuesto por el legislador. Porque el art. 80.3 CP ordena tener en cuenta las circunstancias personales del penado, y no excluye aquellas circunstancias que ya existieran en el momento de cometer el delito. Debiendo, en consecuencia, tomarse en consideración todas las circunstancias personales de los penados en el momento de decidir sobre la suspensión de la pena, sean circunstancias anteriores o posteriores a la comisión del delito, no puede obviarse aquí la enorme repercusión que tendría sobre los penados y sobre sus hijos el ingreso en prisión de ambos progenitores.

Quinto.- En cuanto a la naturaleza del hecho, es remarcable que el auto impugnado basa esencialmente la negativa a la suspensión de la pena en la gravedad de los hechos. Ciertamente, se aprecia aquí una circunstancia negativa, como lo es que los apelantes hayan cometido cuatro delitos, a lo largo de cuatro años, es decir, que su actividad delictiva fue continuada. Aunque, por el contrario, no puede dejar de observarse que la determinación de que existe un delito por cada anualidad de defraudación es una decisión del legislador, respetable y razonable, pero en otros casos se ha optado por considerar que existe un solo delito en una actividad que puede ser incluso más dilatada en el tiempo (por ejemplo, impago de pensiones, tráfico de drogas, etc.). Y que precisamente la existencia de cuatro delitos excluye la posibilidad de aplicación del régimen ordinario de suspensión y obliga a acudir al art. 80.3 CP , con lo que esa pluralidad de delitos ya tiene una consecuencia desfavorable específica, tanto en las condiciones para la suspensión como en la exigencia de que se impongan las medidas del art. 84-2 ª o 3ª CP .

Como ya ha dicho esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en otras resoluciones, el delito contra la Hacienda Pública afecta a bienes jurídicos importantes, y perjudica a la sociedad en su conjunto, por lo que no debe minimizarse su gravedad y el reproche que merece (así, por ejemplo, Auto de 23-3-2018, citado en el auto aquí impugnado, aunque en aquel caso se daban circunstancias diferentes que impedían la suspensión de la pena). Pero esa gravedad del delito, con serlo, no es equiparable a la de otros delitos que afectan a bienes jurídicos más relevantes, como pueden ser los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad sexual, o incluso los delitos contra la salud pública que repercuten negativamente y de forma acentuada en la salud de las personas; en todos esos delitos se admite y se lleva a cabo con frecuencia la suspensión de la ejecución de las penas, por lo que sería incongruente sostener que como regla general no debe suspenderse una pena impuesta por la comisión de un delito fiscal. De hecho, es una obviedad que el propio legislador ha establecido en el art. 308 bis CP una previsión expresa de la posibilidad de suspensión de la pena.

Y dentro de la consideración general que merece el delito contra la Hacienda Pública, en el presente caso concurre una circunstancia particularmente relevante: la defraudación realizada por los apelantes no tuvo como finalidad enriquecerse, sino que tanto el Ministerio Fiscal en el procedimiento de concurso voluntario (folio 75 de este rollo de apelación) como la administración concursal (según cita del Ministerio Fiscal, en el folio 74), y el Inspector de la Agencia Tributaria que declaró en juicio (recogido en la Sentencia, folio 83 vuelto de este rollo) sostienen que la falta de pago del I.V.A. tuvo como finalidad mantener la actividad de la empresa, que desde el año 2009 era insolvente. Las cuentas anuales se elaboraban y presentaban correctamente, no había en ellas ocultación o falsedad, ni hubo falsedades documentales. A la vista de ello, y manteniendo que los delitos se produjeron, y son reprobables, sería injusto sostener que una situación como la descrita, en que el defraudador persigue el mantenimiento de una empresa deficitaria y no se enriquece con la defraudación, es igual de reprobable que aquella en la que el defraudador sí se enriquece ocultando u obteniendo beneficios a costa de la Hacienda Pública.

En conclusión, atendidas la gravedad del delito en general y las circunstancias particulares de este caso, la naturaleza del hecho por el que han sido condenados los apelantes no merece una valoración negativa hasta el extremo de impedir la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, o de entender que impide la aplicación del art. 80.3 CP .

Sexto.- Se menciona también en el art. 80.3 la conducta del penado y, en particular, el esfuerzo reparador.

Es claro que 'esfuerzo reparador' no equivale a resultado de la reparación; es decir, que no se trata de valorar si se ha reparado en mayor o menor medida el daño, sino si el reo ha intentado la reparación dentro de sus posibilidades.

En el presente caso, nos encontramos ante unos penados cuyas posibilidades de reparación son muy reducidas. Ambos, ya declarados insolventes mediante Auto de fecha 25-10-2017, están sometidos a concurso de acreedores, y en consecuencia no tienen la disponibilidad sobre sus bienes, que por otra parte son perfectamente conocidos.

Analizadas todas las circunstancias que aparecen en el testimonio, se aprecia que: e) los apelantes solicitaron en su día el aplazamiento de la deuda tributaria, aunque lo hicieron después de conocer el inicio de actuaciones inspectoras; el aplazamiento no se concedió f) solicitaron el concurso voluntario de la sociedad, concurso que se declaró fortuito mediante Sentencia de fecha 31-3-2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona (folios 65 y siguientes de este rollo de apelación) g) presentaron en el concurso una propuesta de convenio con un plan de viabilidad y un plan de pagos, informados favorablemente por un auditor y por el administrador concursal (folios 48 y siguientes). Sin embargo, no fue posible aprobar el convenio, al no haber acudido a la Junta los acreedores (folio 20), de entre los cuales la Hacienda Pública representaba un 73'90% h) están en trámite de venta los inmuebles de los que son titulares, y se comprometen a entregar a la Hacienda Pública el importe que se obtenga i) igualmente, han emprendido acciones de reclamación de una indemnización por el sobreprecio pagado en la adquisición de camiones.

A partir de lo anterior, hay que preguntarse qué esfuerzo podrían haber realizado y no han realizado los penados para reparar el daño derivado del delito. Si no tienen disponibilidad sobre sus recursos económicos, pero han llevado a cabo actos encaminados a obtener un dinero que, sin duda, no revertirá en su patrimonio propio sino en el de la Hacienda Pública (acreedora privilegiada y mayoritaria en los concursos), resultaría excesivamente simplista afirmar que no han hecho esfuerzo reparador.

En el auto impugnado se argumenta que tanto en la sentencia del Juzgado como en la posterior dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona se descartó la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Pero este tribunal no comparte la equiparación entre esa circunstancia atenuante y el requisito del art. 80.3 CP de que el penado haya hecho un esfuerzo reparador. Lo que exige la atenuante prevista en el art. 21-5ª CP es 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos', es decir, que haya existido una reparación efectiva; mientras que el requisito para la suspensión de la pena es haber realizado un esfuerzo, con independencia del resultado de ese esfuerzo.

Por otra parte, resulta que una parte de la deuda ha sido compensada con créditos que la sociedad tenía frente a la Agencia Tributaria, por un importe de 155.760'73 euros. Y que como resultado del concurso de la sociedad se han pagado a la Agencia Tributaria 125.555'64 euros. Aunque en el auto impugnado se argumente que se trata de pagos de la sociedad, y no de los apelantes, no puede ignorarse que hay una reducción de la deuda, que la sociedad les pertenecía y eran ellos sus únicos partícipes, y que no sería justo tener en cuenta el vínculo entre los apelantes y la sociedad para lo malo (la condena por el delito y el importe de la deuda) y no para lo bueno (el pago de una parte de esa deuda).

Por tanto, concluimos que sí concurren los requisitos exigidos por el art. 80.3 CP, y el siguiente paso tiene que ser la comprobación de la concurrencia del requisito específico del art. 308 bis CP , antes reseñado, que consiste en que 'el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas', pero con la precisión de que este requisito 'se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.' Séptimo.- Los apelantes asumen expresamente el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica, y es razonable esperar que ese compromiso sea cumplido. Hemos de entender que el cumplimiento que menciona la norma se refiere al cumplimiento del compromiso en función de la capacidad económica del deudor aunque ello suponga que quede impagada una parte de la deuda (así lo corrobora que el incumplimiento de ese compromiso no comporte automáticamente la revocación de la suspensión: art. 308 bis.1-2ª CP ); y no se refiere el cumplimiento al pago total de la deuda porque entender que se exige el pago total de la deuda implicaría negar la posibilidad de suspensión de la pena en la mayoría de los casos, y sería contrario a la doctrina constitucional según a continuación se expone. Ya se ha pronunciado en ese sentido este mismo tribunal en otras resoluciones, como el Auto de fecha 20-2-2019 dictado en el recurso 85/2019 , o el Auto de 14-1-2019 dictado en el recurso nº 828/2018.

El Tribunal Constitucional ha afirmado, de modo concluyente, que la falta de capacidad económica no puede ser un obstáculo a la suspensión de la pena. En este sentido, el Auto del TC nº 259/2000, de 13 de noviembre , dice: ' 3. Se ha de partir de que la ejecución de la pena no debe servir para, directa o indirectamente, forzar los pagos de persona de insuficiente solvencia. Sobre el particular, la STC 14/1988, de 14 de febrero , Fundamento Jurídico 1, rechazó, refiriéndose a la legislación anterior, que la remisión condicional de la pena se hiciera depender del pago de las responsabilidades civiles.

El art. 81 de Código Penal señala que 'serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena... 3a. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'. Previamente, el art. 80.1 del Código Penal establece que 'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolución motivada...'. La imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución no habiendo satisfecho las responsabilidades civiles, tiene, pues, una excepción prevista en la Ley: que concurra la declaración de imposibilidad total o parcial de cumplimiento por parte del condenado. A estos efectos, cabe recordar que la responsabilidad civil se tramita en pieza separada por mandato del art. 590 LECrim (procedimiento ordinario ) y 785.8 b) LECrim (procedimiento abreviado), de tal suerte, que la misma jugará un papel decisivo en orden a determinar, no sólo la cuantía, sino también la capacidad o incapacidad de hacer frente a la misma por parte del reo. Sin embargo, cabe entender por la propia dicción del art. 81.3 del nuevo Código Penal , que la pieza separada de responsabilidad civil no será el único elemento de valoración a los efectos de integrar tal requisito, sino que, una vez cerrada la pieza separada, el Juez o Tribunal recabará preceptiva opinión sobre el asunto a los interesados y al Ministerio Fiscal, y decidirá en consecuencia.

De manera que, si el nuevo Código Penal concede un cierto ámbito de valoración al Juez, en orden a la concesión, en función de las capacidades económicas de cumplimiento del condenado, deberá denegarse el beneficio sólo en aquellos casos en que le quede acreditada la no voluntad de cumplimiento de la responsabilidad civil, en caso de poder hacerlo, por parte del condenado. Dado el carácter facultativo de la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, como forma sustitutiva de éstas, como se indica en el art. 80.1 del Código Penal , la cuestión ha de reconducirse a supervisar externamente la razonabilidad del discurso de los órganos judiciales. ' Y en su Auto nº 3/2018, de 23 de enero, el Tribunal Constitucional rechaza la posible existencia de inconstitucionalidad en el art. 80 CP , inconstitucionalidad que derivaría precisamente, según el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, de la exigencia de tener capacidad económica para poder obtener la suspensión de la pena, explicando lo siguiente: ' Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial. Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.

Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido. Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado: 'Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica. Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño. Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.

Nada se encuentra, en definitiva, en la regulación penal cuestionada que pueda entenderse como una regla impeditiva de la concesión de la suspensión de la ejecución a quien no puede hacer frente a las responsabilidades civiles por falta de capacidad económica, situación que, además, está expresamente prevista en el momento de decidir sobre la revocación del beneficio. La interpretación efectuada por el órgano judicial, que achaca a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, una voluntad implacable de obstaculizar el acceso a la suspensión de los delincuentes en situación de indigencia, no tiene, por tanto, un fundamento jurídico mínimamente sólido, como acredita igualmente la práctica judicial generalizada a la que el propio Auto de planteamiento alude, calificándola de 'perversa'.

A la luz de todo ello, no siendo la suspensión de la pena un instrumento para forzar el pago de la responsabilidad civil, ni para privilegiar a quienes tienen capacidad económica para pagar frente a quienes no la tienen, y con base en todas las circunstancias antes mencionadas, debe concluirse que los apelantes han asumido suficientemente el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica, y es razonable esperar que ese compromiso será cumplido.

Concurren así todos los requisitos exigidos por los arts. 80.2 y 3 y 308 bis del Código Penal para la suspensión de la ejecución de las penas de prisión. Toca analizar ahora si se da el presupuesto básico de la suspensión, proclamado en el art. 80.1 CP : que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Octavo.- Ha establecido reiteradamente el Tribunal Constitucional que la prevención especial no es la única finalidad de la pena (así, SSTC 167/2003 de 29 de septiembre , 299/2005 de 21 de noviembre , 55/1996 de 28 de marzo , 150/1991 de 29 de julio , y 19/1988 de 16 de febrero ), pudiendo el legislador tener en cuenta y perseguir otras finalidades igualmente legítimas, como la prevención general. Pero en el ámbito de la suspensión de la pena, el legislador ha optado por priorizar la prevención especial, pues no otra cosa puede deducirse del hecho de que el presupuesto básico de la suspensión se haya fijado en la innecesaridad de la ejecución de la pena para evitar que el penado cometa nuevos delitos. Así se refleja en la STC 76/2007 de 16 de abril : ' el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero, FFJJ 4 y 7; 8/2001, de 15 de enero , FJ 3 ; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4 ; y 202/2004, de 15 de diciembre , FJ 3) '.

Según el ATC 3/2018, de 23 de enero : ' Obviamente, como principio material constitucional, el valor de la resocialización es primordial, tal y como ha tenido este Tribunal la oportunidad de señalar en las resoluciones antes citadas, pero es igualmente claro que el artículo 25.2 CE no determina, en ningún caso, una obligación del legislador de contemplar específicos institutos resocializadores, ni mucho menos le impone una obligación adicional de darles un determinado y concreto contenido. Sin que pueda descartarse una proyección legislativa de ese principio en el ámbito de las penas de prisión de larga duración, lo cierto es que, en el ámbito de las penas cortas de prisión (que es el propio de la suspensión de la ejecución de la pena), el juego de la discrecionalidad legislativa es, según hemos reconocido, amplísimo, pues el artículo 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad' ( SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 , y 299/2005, de 21 de noviembre , FJ 2); sin que haya de considerarse contraria a la Constitución 'la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad' ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero , FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre ; 167/2003, de 29 de septiembre , FJ 6, y 299/2005, de 21 de noviembre , FJ 2).

Ciertamente, el fin resocializador guía, junto a evidentes razones de gestión económica de la política penitenciaria, la regulación legal del instituto de la suspensión de la ejecución de la pena y así lo hemos señalado reiteradamente en nuestra propia doctrina ( SSTC 160/2012, de 20 de septiembre , FJ 3; STC 110/2003, de 16 de junio , FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre , FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre , FJ 2, y 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Ahora bien, una vez que la regulación del instituto tiene un contenido determinado, que el legislador ha decidido en uso de su legitimación democrática, no puede ignorarse que la eficacia del artículo 25.2 CE se proyecta, como ha declarado este Tribunal, sobre la interpretación judicial de dicha regulación, exigiéndose al juez el cumplimiento de un deber de motivación reforzada ( art. 24.1 CE en conexión con el art. 25.2 CE ). Es, pues, en ese estadio de aplicación judicial de la regulación discrecionalmente decidida por el legislador donde el juez ha de proyectar los efectos del principio resocializador, pues éste 'opera como parámetro de ponderación del completo sistema de ejecución de las penas y de las instituciones que lo integran' ( STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). ' Y en la STC 251/2005, de 10 de octubre , se dice: 'Se trata, en efecto, de un beneficio asentado sobre la idea de que, en el caso de delincuentes primarios condenados a penas cortas privativas de libertad, las finalidades preventivas especiales mencionadas en el art. 25.2 CE pueden ser alcanzadas con mayores garantías de éxito si los órganos del Estado que ostentan la titularidad del ius puniendi renuncian momentáneamente a ejecutar la pena a condición de que el penado no vuelva a delinquir durante un plazo de tiempo preestablecido, sin que ello vaya en detrimento de los fines preventivos generales que también han de cumplir las penas. ' En el presente caso no hay razones para prever que los apelantes pudieran cometer nuevos delitos; de hecho, no consta que los hubieran cometido con anterioridad ni con posterioridad, transcurridos ya más de seis años desde la comisión del último de los delitos de los que deriva esta ejecutoria. Parece ser que don Daniel fue condenado en Francia por un delito, cuyos detalles no constan en este rollo de apelación, pero que (dado que nadie lo ha discutido) hemos de admitir que se cometió el día 18-4-2013 y está en relación con los documentos aportados por el propio apelante, según los cuales ese delito consistiría en algún tipo de falsedad en los registros de uno de los camiones de la empresa. No puede considerarse un delito indicativo de que sea necesario el ingreso en prisión del Sr. Daniel para evitar nuevos delitos. Y, en cualquier caso, en el auto impugnado no se realiza una previsión de que los apelantes pudieran cometer nuevos delitos, por lo que tal previsión tampoco podría realizarla este tribunal en perjuicio de los apelantes.

Si concurren todos los requisitos exigidos para la suspensión de la ejecución de las penas, y no parece necesario el ingreso en prisión de los apelantes para evitar que cometan nuevos delitos, debe acordarse la suspensión.

Noveno.- Conviene recordar que la suspensión de la pena no significa que el delito cometido quede impune. Desde luego, no es así en el presente caso en el que, como a continuación expondremos, se deben imponer a los apelantes alguna de las medidas del art. 84.1-2 ª o 3ª CP . Pero con carácter general ha establecido el Tribunal Constitucional que la suspensión de la ejecución de la pena es una modalidad alternativa de ejecución de la pena, y por esa razón es razonable que la pena no prescriba durante el tiempo de suspensión ( STC 81/2014 de 28 de mayo ). No se deja sin efecto la pena impuesta, sino que se modaliza la forma de cumplimiento ( ATC 3/2018 de 23 de enero ), quedando el penado sujeto a diversas condiciones, y con posibilidad de revocación de la suspensión; y con obligación, como hemos dicho, en el presente caso de llevar a cabo alguna de las medidas que a continuación se exponen.

Decimoprimero.- Ofrecen los apelantes el pago de la deuda mediante el 30% de sus retribuciones respectivas. Sin embargo, fijar un porcentaje en abstracto podría llevar a que tuvieran que pagar una cantidad que dejara sus ingresos en un importe inferior al salario mínimo interprofesional. Ello no sería aceptable, pues no existe previsión legal en ese sentido, y la STS 59/2018 de 2 de febrero ha proclamado que no es posible imponer obligaciones de reparación sobre ingresos inferiores a los límites establecidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (esa resolución se refiere a la reparación exigible, según el art. 90 CP , para obtener la suspensión de la pena tras haber cumplido una parte de ella, pero es plenamente trasladable a la suspensión de la pena sin haber cumplido ninguna parte de ella).

Por lo tanto, la obligación de pago que imponemos a los aquí apelantes es la máxima posible, equivalente a la que resulte de la aplicación del art. 607 LEC .

Decimosegundo.- El art. 80.3 CP obliga a imponer siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del art. 84 CP (en realidad, debe entenderse que se refiere al apartado 1 del art. 84), con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

El numeral 2ª del art. 84 CP prevé la imposición de pago de una multa, y el numeral 3ª la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. En el presente caso carecería de sentido imponer otra multa a quienes ya adeudan las multas que se les impusieron como penas, y la responsabilidad civil en una cuantía muy elevada, y carecen de medios económicos para hacerles frente; por el contrario, al haber cometido un delito en el que la perjudicada es la sociedad en su conjunto, es adecuada la obligación de realizar trabajos en beneficio de la comunidad, para lo cual ya han manifestado su consentimiento.

Según el art. 84.1-3ª CP la duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. En consecuencia, en el presente caso la duración mínima sería de un año y dieciocho días (quinta parte de cinco años y tres meses), y la máxima de tres años y seis meses.

En atención a la pluralidad de delitos cometidos, no procede imponer la medida en su extensión mínima; pero a la vista de que los delitos cometidos no comportaron en exclusiva una insolidaridad con la sociedad, sino que mediante ellos se mantuvo la actividad de una empresa de la que dependían los trabajadores, la extensión de la medida debe situarse lejos del máximo. Ponderando todas las circunstancias, se imponen los trabajos en beneficio de la comunidad con una duración de dos años.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Primero.- Dado que la condena lo es por delitos contra la Hacienda Pública, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión se rige por el art. 308 bis del Código Penal : ' 1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas: 1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.

2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.

2. En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social o de subvenciones. ' La remisión al Capítulo III del Título III del Libro I del mismo Código Penal lleva a la aplicación del art.

80 , que dispone lo siguiente: '1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena. ' Segundo.- Dado que el art. 308 bis CP se remite a las condiciones del art. 80, salvo en lo relativo al pago o compromiso de pago de la deuda tributaria, debemos empezar por comprobar si se cumplen los demás requisitos que, para la suspensión de la ejecución de las penas, exige el art. 80.2 CP .

El primer requisito es que el penado hubiera delinquido por primera vez. En el presente caso se cumple ese requisito, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que solamente deben computarse a estos efectos aquellas condenas que fuesen firmes en la fecha en que se cometió el delito para cuya pena se plantea la suspensión (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 2134/1994 de 7 de diciembre , y 1196/2000 de 17 de julio ). Ninguno de los dos apelantes había sido condenado por otro delito en las fechas en las que cometieron los delitos de los que deriva esta ejecutoria.

Tercero.- El segundo requisito del art. 80.2 CP es que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos años. En el presente caso la suma de las penas impuestas a los apelantes es superior a dos años de prisión, por lo que no se cumple el segundo requisito del art. 80.2 CP .

Pero el art. 80.3 CP permite que, excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, se acuerde la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

Según el citado art. 80.3 CP , en estos casos la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

Debemos, por tanto, analizar si concurren las circunstancias que sustenten la aplicación del art. 80.3 CP .

Cuarto.- El primer factor que ordena tener en cuenta el art. 80.3 CP es el referente a las circunstancias personales del reo.

Los apelantes acreditan ser padres de un hijo y una hija (esta todavía menor de edad) que se encuentran en etapa formativa. Tener hijos menores de edad, o que dependan económicamente del reo, no son razones que por sí mismas justifiquen la suspensión de la ejecución de la pena. En el auto impugnado se argumenta que esas circunstancias personales ya concurrían cuando los apelantes cometieron los delitos, lo cual es cierto, pero es un argumento que, sin matizaciones, no encaja con lo dispuesto por el legislador. Porque el art. 80.3 CP ordena tener en cuenta las circunstancias personales del penado, y no excluye aquellas circunstancias que ya existieran en el momento de cometer el delito. Debiendo, en consecuencia, tomarse en consideración todas las circunstancias personales de los penados en el momento de decidir sobre la suspensión de la pena, sean circunstancias anteriores o posteriores a la comisión del delito, no puede obviarse aquí la enorme repercusión que tendría sobre los penados y sobre sus hijos el ingreso en prisión de ambos progenitores.

Quinto.- En cuanto a la naturaleza del hecho, es remarcable que el auto impugnado basa esencialmente la negativa a la suspensión de la pena en la gravedad de los hechos. Ciertamente, se aprecia aquí una circunstancia negativa, como lo es que los apelantes hayan cometido cuatro delitos, a lo largo de cuatro años, es decir, que su actividad delictiva fue continuada. Aunque, por el contrario, no puede dejar de observarse que la determinación de que existe un delito por cada anualidad de defraudación es una decisión del legislador, respetable y razonable, pero en otros casos se ha optado por considerar que existe un solo delito en una actividad que puede ser incluso más dilatada en el tiempo (por ejemplo, impago de pensiones, tráfico de drogas, etc.). Y que precisamente la existencia de cuatro delitos excluye la posibilidad de aplicación del régimen ordinario de suspensión y obliga a acudir al art. 80.3 CP , con lo que esa pluralidad de delitos ya tiene una consecuencia desfavorable específica, tanto en las condiciones para la suspensión como en la exigencia de que se impongan las medidas del art. 84-2 ª o 3ª CP .

Como ya ha dicho esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en otras resoluciones, el delito contra la Hacienda Pública afecta a bienes jurídicos importantes, y perjudica a la sociedad en su conjunto, por lo que no debe minimizarse su gravedad y el reproche que merece (así, por ejemplo, Auto de 23-3-2018, citado en el auto aquí impugnado, aunque en aquel caso se daban circunstancias diferentes que impedían la suspensión de la pena). Pero esa gravedad del delito, con serlo, no es equiparable a la de otros delitos que afectan a bienes jurídicos más relevantes, como pueden ser los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad sexual, o incluso los delitos contra la salud pública que repercuten negativamente y de forma acentuada en la salud de las personas; en todos esos delitos se admite y se lleva a cabo con frecuencia la suspensión de la ejecución de las penas, por lo que sería incongruente sostener que como regla general no debe suspenderse una pena impuesta por la comisión de un delito fiscal. De hecho, es una obviedad que el propio legislador ha establecido en el art. 308 bis CP una previsión expresa de la posibilidad de suspensión de la pena.

Y dentro de la consideración general que merece el delito contra la Hacienda Pública, en el presente caso concurre una circunstancia particularmente relevante: la defraudación realizada por los apelantes no tuvo como finalidad enriquecerse, sino que tanto el Ministerio Fiscal en el procedimiento de concurso voluntario (folio 75 de este rollo de apelación) como la administración concursal (según cita del Ministerio Fiscal, en el folio 74), y el Inspector de la Agencia Tributaria que declaró en juicio (recogido en la Sentencia, folio 83 vuelto de este rollo) sostienen que la falta de pago del I.V.A. tuvo como finalidad mantener la actividad de la empresa, que desde el año 2009 era insolvente. Las cuentas anuales se elaboraban y presentaban correctamente, no había en ellas ocultación o falsedad, ni hubo falsedades documentales. A la vista de ello, y manteniendo que los delitos se produjeron, y son reprobables, sería injusto sostener que una situación como la descrita, en que el defraudador persigue el mantenimiento de una empresa deficitaria y no se enriquece con la defraudación, es igual de reprobable que aquella en la que el defraudador sí se enriquece ocultando u obteniendo beneficios a costa de la Hacienda Pública.

En conclusión, atendidas la gravedad del delito en general y las circunstancias particulares de este caso, la naturaleza del hecho por el que han sido condenados los apelantes no merece una valoración negativa hasta el extremo de impedir la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, o de entender que impide la aplicación del art. 80.3 CP .

Sexto.- Se menciona también en el art. 80.3 la conducta del penado y, en particular, el esfuerzo reparador.

Es claro que 'esfuerzo reparador' no equivale a resultado de la reparación; es decir, que no se trata de valorar si se ha reparado en mayor o menor medida el daño, sino si el reo ha intentado la reparación dentro de sus posibilidades.

En el presente caso, nos encontramos ante unos penados cuyas posibilidades de reparación son muy reducidas. Ambos, ya declarados insolventes mediante Auto de fecha 25-10-2017, están sometidos a concurso de acreedores, y en consecuencia no tienen la disponibilidad sobre sus bienes, que por otra parte son perfectamente conocidos.

Analizadas todas las circunstancias que aparecen en el testimonio, se aprecia que: e) los apelantes solicitaron en su día el aplazamiento de la deuda tributaria, aunque lo hicieron después de conocer el inicio de actuaciones inspectoras; el aplazamiento no se concedió f) solicitaron el concurso voluntario de la sociedad, concurso que se declaró fortuito mediante Sentencia de fecha 31-3-2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona (folios 65 y siguientes de este rollo de apelación) g) presentaron en el concurso una propuesta de convenio con un plan de viabilidad y un plan de pagos, informados favorablemente por un auditor y por el administrador concursal (folios 48 y siguientes). Sin embargo, no fue posible aprobar el convenio, al no haber acudido a la Junta los acreedores (folio 20), de entre los cuales la Hacienda Pública representaba un 73'90% h) están en trámite de venta los inmuebles de los que son titulares, y se comprometen a entregar a la Hacienda Pública el importe que se obtenga i) igualmente, han emprendido acciones de reclamación de una indemnización por el sobreprecio pagado en la adquisición de camiones.

A partir de lo anterior, hay que preguntarse qué esfuerzo podrían haber realizado y no han realizado los penados para reparar el daño derivado del delito. Si no tienen disponibilidad sobre sus recursos económicos, pero han llevado a cabo actos encaminados a obtener un dinero que, sin duda, no revertirá en su patrimonio propio sino en el de la Hacienda Pública (acreedora privilegiada y mayoritaria en los concursos), resultaría excesivamente simplista afirmar que no han hecho esfuerzo reparador.

En el auto impugnado se argumenta que tanto en la sentencia del Juzgado como en la posterior dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona se descartó la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Pero este tribunal no comparte la equiparación entre esa circunstancia atenuante y el requisito del art. 80.3 CP de que el penado haya hecho un esfuerzo reparador. Lo que exige la atenuante prevista en el art. 21-5ª CP es 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos', es decir, que haya existido una reparación efectiva; mientras que el requisito para la suspensión de la pena es haber realizado un esfuerzo, con independencia del resultado de ese esfuerzo.

Por otra parte, resulta que una parte de la deuda ha sido compensada con créditos que la sociedad tenía frente a la Agencia Tributaria, por un importe de 155.760'73 euros. Y que como resultado del concurso de la sociedad se han pagado a la Agencia Tributaria 125.555'64 euros. Aunque en el auto impugnado se argumente que se trata de pagos de la sociedad, y no de los apelantes, no puede ignorarse que hay una reducción de la deuda, que la sociedad les pertenecía y eran ellos sus únicos partícipes, y que no sería justo tener en cuenta el vínculo entre los apelantes y la sociedad para lo malo (la condena por el delito y el importe de la deuda) y no para lo bueno (el pago de una parte de esa deuda).

Por tanto, concluimos que sí concurren los requisitos exigidos por el art. 80.3 CP, y el siguiente paso tiene que ser la comprobación de la concurrencia del requisito específico del art. 308 bis CP , antes reseñado, que consiste en que 'el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas', pero con la precisión de que este requisito 'se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido.' Séptimo.- Los apelantes asumen expresamente el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica, y es razonable esperar que ese compromiso sea cumplido. Hemos de entender que el cumplimiento que menciona la norma se refiere al cumplimiento del compromiso en función de la capacidad económica del deudor aunque ello suponga que quede impagada una parte de la deuda (así lo corrobora que el incumplimiento de ese compromiso no comporte automáticamente la revocación de la suspensión: art. 308 bis.1-2ª CP ); y no se refiere el cumplimiento al pago total de la deuda porque entender que se exige el pago total de la deuda implicaría negar la posibilidad de suspensión de la pena en la mayoría de los casos, y sería contrario a la doctrina constitucional según a continuación se expone. Ya se ha pronunciado en ese sentido este mismo tribunal en otras resoluciones, como el Auto de fecha 20-2-2019 dictado en el recurso 85/2019 , o el Auto de 14-1-2019 dictado en el recurso nº 828/2018.

El Tribunal Constitucional ha afirmado, de modo concluyente, que la falta de capacidad económica no puede ser un obstáculo a la suspensión de la pena. En este sentido, el Auto del TC nº 259/2000, de 13 de noviembre , dice: ' 3. Se ha de partir de que la ejecución de la pena no debe servir para, directa o indirectamente, forzar los pagos de persona de insuficiente solvencia. Sobre el particular, la STC 14/1988, de 14 de febrero , Fundamento Jurídico 1, rechazó, refiriéndose a la legislación anterior, que la remisión condicional de la pena se hiciera depender del pago de las responsabilidades civiles.

El art. 81 de Código Penal señala que 'serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena... 3a. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'. Previamente, el art. 80.1 del Código Penal establece que 'los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolución motivada...'. La imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución no habiendo satisfecho las responsabilidades civiles, tiene, pues, una excepción prevista en la Ley: que concurra la declaración de imposibilidad total o parcial de cumplimiento por parte del condenado. A estos efectos, cabe recordar que la responsabilidad civil se tramita en pieza separada por mandato del art. 590 LECrim (procedimiento ordinario ) y 785.8 b) LECrim (procedimiento abreviado), de tal suerte, que la misma jugará un papel decisivo en orden a determinar, no sólo la cuantía, sino también la capacidad o incapacidad de hacer frente a la misma por parte del reo. Sin embargo, cabe entender por la propia dicción del art. 81.3 del nuevo Código Penal , que la pieza separada de responsabilidad civil no será el único elemento de valoración a los efectos de integrar tal requisito, sino que, una vez cerrada la pieza separada, el Juez o Tribunal recabará preceptiva opinión sobre el asunto a los interesados y al Ministerio Fiscal, y decidirá en consecuencia.

De manera que, si el nuevo Código Penal concede un cierto ámbito de valoración al Juez, en orden a la concesión, en función de las capacidades económicas de cumplimiento del condenado, deberá denegarse el beneficio sólo en aquellos casos en que le quede acreditada la no voluntad de cumplimiento de la responsabilidad civil, en caso de poder hacerlo, por parte del condenado. Dado el carácter facultativo de la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, como forma sustitutiva de éstas, como se indica en el art. 80.1 del Código Penal , la cuestión ha de reconducirse a supervisar externamente la razonabilidad del discurso de los órganos judiciales. ' Y en su Auto nº 3/2018, de 23 de enero, el Tribunal Constitucional rechaza la posible existencia de inconstitucionalidad en el art. 80 CP , inconstitucionalidad que derivaría precisamente, según el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, de la exigencia de tener capacidad económica para poder obtener la suspensión de la pena, explicando lo siguiente: ' Como señala el Fiscal General del Estado, la regulación que el órgano judicial cuestiona existe en el ordenamiento penal español desde que fuera introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en un ámbito de regulación más acotado, el de la condena recaída ante el Juzgado de Instrucción de guardia en el seno de un procedimiento de enjuiciamiento rápido. En dicho ámbito específico, la especial fisonomía del procedimiento impide que pueda realizarse una investigación patrimonial suficientemente rigurosa, a efectos de determinar la capacidad económica del penado que ha decidido prestar su conformidad a la acusación formulada ante el Juzgado de guardia. Por ello, el legislador de 2003 prescindió de la averiguación de este extremo y exigió únicamente que el penado expresara ante el Juzgado de guardia su compromiso de satisfacer la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades. En dicha regulación, lo único que se exige al penado es, por tanto, que se comprometa a hacer un esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer el pago, debiendo evaluarse después, en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal, si el posible impago puede dar lugar a la revocación del beneficio, por tratarse de un incumplimiento voluntario, o si obedece, más bien, a la imposibilidad material del reo de afrontarlo.

Tal y como alega el Ministerio Fiscal, del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, se desprende, sin margen posible de duda, que el propósito del legislador al modificar la regulación de la condición tercera del artículo 80.2 CP , ahora cuestionada, ha sido el de generalizar ese régimen legal, que hasta entonces había estado reservado a un concreto procedimiento especial. Como se explica en dicho preámbulo, el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación del Código penal enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización.

Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo 'con su capacidad económica', esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido. Ello no obsta, sin embargo, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada. Así lo señala categóricamente el artículo 86.1, letra d), que dispone la revocación de la suspensión cuando el penado: 'Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' En definitiva, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica. Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño. Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.

La clave del nuevo sistema no es, en cualquier caso, dejar fuera de la suspensión a los que son insolventes en el momento en que se ha de decidir sobre su concesión (privilegiando, en cambio, incomprensiblemente a los que resultan insolventes en el momento posterior del impago). Se trata, antes bien, de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP , en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado.

Es fácil concluir, por ello, que la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada. Esto evidencia que la diferencia de trato que el órgano judicial echa en falta en la regulación en vigor sigue, en realidad, existiendo, pues el insolvente sigue disponiendo en el régimen legal actual de una norma legal que contempla expresamente su situación, habiéndose limitado el legislador a desplazarla a un momento procesal distinto, más acorde a la nueva estructura del sistema de suspensión de la ejecución de la pena.

Nada se encuentra, en definitiva, en la regulación penal cuestionada que pueda entenderse como una regla impeditiva de la concesión de la suspensión de la ejecución a quien no puede hacer frente a las responsabilidades civiles por falta de capacidad económica, situación que, además, está expresamente prevista en el momento de decidir sobre la revocación del beneficio. La interpretación efectuada por el órgano judicial, que achaca a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, una voluntad implacable de obstaculizar el acceso a la suspensión de los delincuentes en situación de indigencia, no tiene, por tanto, un fundamento jurídico mínimamente sólido, como acredita igualmente la práctica judicial generalizada a la que el propio Auto de planteamiento alude, calificándola de 'perversa'.

A la luz de todo ello, no siendo la suspensión de la pena un instrumento para forzar el pago de la responsabilidad civil, ni para privilegiar a quienes tienen capacidad económica para pagar frente a quienes no la tienen, y con base en todas las circunstancias antes mencionadas, debe concluirse que los apelantes han asumido suficientemente el compromiso de satisfacer la deuda tributaria de acuerdo con su capacidad económica, y es razonable esperar que ese compromiso será cumplido.

Concurren así todos los requisitos exigidos por los arts. 80.2 y 3 y 308 bis del Código Penal para la suspensión de la ejecución de las penas de prisión. Toca analizar ahora si se da el presupuesto básico de la suspensión, proclamado en el art. 80.1 CP : que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Octavo.- Ha establecido reiteradamente el Tribunal Constitucional que la prevención especial no es la única finalidad de la pena (así, SSTC 167/2003 de 29 de septiembre , 299/2005 de 21 de noviembre , 55/1996 de 28 de marzo , 150/1991 de 29 de julio , y 19/1988 de 16 de febrero ), pudiendo el legislador tener en cuenta y perseguir otras finalidades igualmente legítimas, como la prevención general. Pero en el ámbito de la suspensión de la pena, el legislador ha optado por priorizar la prevención especial, pues no otra cosa puede deducirse del hecho de que el presupuesto básico de la suspensión se haya fijado en la innecesaridad de la ejecución de la pena para evitar que el penado cometa nuevos delitos. Así se refleja en la STC 76/2007 de 16 de abril : ' el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero, FFJJ 4 y 7; 8/2001, de 15 de enero , FJ 3 ; 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4 ; y 202/2004, de 15 de diciembre , FJ 3) '.

Según el ATC 3/2018, de 23 de enero : ' Obviamente, como principio material constitucional, el valor de la resocialización es primordial, tal y como ha tenido este Tribunal la oportunidad de señalar en las resoluciones antes citadas, pero es igualmente claro que el artículo 25.2 CE no determina, en ningún caso, una obligación del legislador de contemplar específicos institutos resocializadores, ni mucho menos le impone una obligación adicional de darles un determinado y concreto contenido. Sin que pueda descartarse una proyección legislativa de ese principio en el ámbito de las penas de prisión de larga duración, lo cierto es que, en el ámbito de las penas cortas de prisión (que es el propio de la suspensión de la ejecución de la pena), el juego de la discrecionalidad legislativa es, según hemos reconocido, amplísimo, pues el artículo 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad' ( SSTC 167/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 , y 299/2005, de 21 de noviembre , FJ 2); sin que haya de considerarse contraria a la Constitución 'la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad' ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero , FJ 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre ; 167/2003, de 29 de septiembre , FJ 6, y 299/2005, de 21 de noviembre , FJ 2).

Ciertamente, el fin resocializador guía, junto a evidentes razones de gestión económica de la política penitenciaria, la regulación legal del instituto de la suspensión de la ejecución de la pena y así lo hemos señalado reiteradamente en nuestra propia doctrina ( SSTC 160/2012, de 20 de septiembre , FJ 3; STC 110/2003, de 16 de junio , FJ 4; 248/2004, de 20 de diciembre , FJ 4; 320/2006, de 15 de noviembre , FJ 2, y 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Ahora bien, una vez que la regulación del instituto tiene un contenido determinado, que el legislador ha decidido en uso de su legitimación democrática, no puede ignorarse que la eficacia del artículo 25.2 CE se proyecta, como ha declarado este Tribunal, sobre la interpretación judicial de dicha regulación, exigiéndose al juez el cumplimiento de un deber de motivación reforzada ( art. 24.1 CE en conexión con el art. 25.2 CE ). Es, pues, en ese estadio de aplicación judicial de la regulación discrecionalmente decidida por el legislador donde el juez ha de proyectar los efectos del principio resocializador, pues éste 'opera como parámetro de ponderación del completo sistema de ejecución de las penas y de las instituciones que lo integran' ( STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). ' Y en la STC 251/2005, de 10 de octubre , se dice: 'Se trata, en efecto, de un beneficio asentado sobre la idea de que, en el caso de delincuentes primarios condenados a penas cortas privativas de libertad, las finalidades preventivas especiales mencionadas en el art. 25.2 CE pueden ser alcanzadas con mayores garantías de éxito si los órganos del Estado que ostentan la titularidad del ius puniendi renuncian momentáneamente a ejecutar la pena a condición de que el penado no vuelva a delinquir durante un plazo de tiempo preestablecido, sin que ello vaya en detrimento de los fines preventivos generales que también han de cumplir las penas. ' En el presente caso no hay razones para prever que los apelantes pudieran cometer nuevos delitos; de hecho, no consta que los hubieran cometido con anterioridad ni con posterioridad, transcurridos ya más de seis años desde la comisión del último de los delitos de los que deriva esta ejecutoria. Parece ser que don Daniel fue condenado en Francia por un delito, cuyos detalles no constan en este rollo de apelación, pero que (dado que nadie lo ha discutido) hemos de admitir que se cometió el día 18-4-2013 y está en relación con los documentos aportados por el propio apelante, según los cuales ese delito consistiría en algún tipo de falsedad en los registros de uno de los camiones de la empresa. No puede considerarse un delito indicativo de que sea necesario el ingreso en prisión del Sr. Daniel para evitar nuevos delitos. Y, en cualquier caso, en el auto impugnado no se realiza una previsión de que los apelantes pudieran cometer nuevos delitos, por lo que tal previsión tampoco podría realizarla este tribunal en perjuicio de los apelantes.

Si concurren todos los requisitos exigidos para la suspensión de la ejecución de las penas, y no parece necesario el ingreso en prisión de los apelantes para evitar que cometan nuevos delitos, debe acordarse la suspensión.

Noveno.- Conviene recordar que la suspensión de la pena no significa que el delito cometido quede impune. Desde luego, no es así en el presente caso en el que, como a continuación expondremos, se deben imponer a los apelantes alguna de las medidas del art. 84.1-2 ª o 3ª CP . Pero con carácter general ha establecido el Tribunal Constitucional que la suspensión de la ejecución de la pena es una modalidad alternativa de ejecución de la pena, y por esa razón es razonable que la pena no prescriba durante el tiempo de suspensión ( STC 81/2014 de 28 de mayo ). No se deja sin efecto la pena impuesta, sino que se modaliza la forma de cumplimiento ( ATC 3/2018 de 23 de enero ), quedando el penado sujeto a diversas condiciones, y con posibilidad de revocación de la suspensión; y con obligación, como hemos dicho, en el presente caso de llevar a cabo alguna de las medidas que a continuación se exponen.

Decimoprimero.- Ofrecen los apelantes el pago de la deuda mediante el 30% de sus retribuciones respectivas. Sin embargo, fijar un porcentaje en abstracto podría llevar a que tuvieran que pagar una cantidad que dejara sus ingresos en un importe inferior al salario mínimo interprofesional. Ello no sería aceptable, pues no existe previsión legal en ese sentido, y la STS 59/2018 de 2 de febrero ha proclamado que no es posible imponer obligaciones de reparación sobre ingresos inferiores a los límites establecidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (esa resolución se refiere a la reparación exigible, según el art. 90 CP , para obtener la suspensión de la pena tras haber cumplido una parte de ella, pero es plenamente trasladable a la suspensión de la pena sin haber cumplido ninguna parte de ella).

Por lo tanto, la obligación de pago que imponemos a los aquí apelantes es la máxima posible, equivalente a la que resulte de la aplicación del art. 607 LEC .

Decimosegundo.- El art. 80.3 CP obliga a imponer siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del art. 84 CP (en realidad, debe entenderse que se refiere al apartado 1 del art. 84), con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

El numeral 2ª del art. 84 CP prevé la imposición de pago de una multa, y el numeral 3ª la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. En el presente caso carecería de sentido imponer otra multa a quienes ya adeudan las multas que se les impusieron como penas, y la responsabilidad civil en una cuantía muy elevada, y carecen de medios económicos para hacerles frente; por el contrario, al haber cometido un delito en el que la perjudicada es la sociedad en su conjunto, es adecuada la obligación de realizar trabajos en beneficio de la comunidad, para lo cual ya han manifestado su consentimiento.

Según el art. 84.1-3ª CP la duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. En consecuencia, en el presente caso la duración mínima sería de un año y dieciocho días (quinta parte de cinco años y tres meses), y la máxima de tres años y seis meses.

En atención a la pluralidad de delitos cometidos, no procede imponer la medida en su extensión mínima; pero a la vista de que los delitos cometidos no comportaron en exclusiva una insolidaridad con la sociedad, sino que mediante ellos se mantuvo la actividad de una empresa de la que dependían los trabajadores, la extensión de la medida debe situarse lejos del máximo. Ponderando todas las circunstancias, se imponen los trabajos en beneficio de la comunidad con una duración de dos años.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda, PARTE DISPOSITIVA Estimamos los recursos de apelación interpuestos por don Daniel y doña Laura contra los autos de fecha 28-1-2019 dictados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en su Ejecutoria 569/2018; revocamos dichas resoluciones, y en su lugar acordamos la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas a los apelantes en la Sentencia de fecha 2-3-2018 del mismo Juzgado, durante un periodo de cinco años, bajo la condición de que paguen la responsabilidad civil conforme a sus posibilidades económicas y según lo previsto en el art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con obligación de realizar trabajos en beneficio de la comunidad durante dos años.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.