Auto Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1402/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37050980
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0000984
Recurso de Apelación 1402/2018
Delito: De las falsedades
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Diligencias previas 95/2016
AUTO Nº 46/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Margarita López Jiménez, en nombre y representación de D. Gabino y de D. Hermenegildo se presentó, en fecha de 20 de febrero de 2018, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 2 de Alcobendas (Madrid), cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones, sin que se haga necesaria ya la práctica de las testificales interesadas'. En virtud de providencia de fecha 21 de septiembre de 2018 se admitió a trámite el precitado recurso, dándose traslado del mismo a la parte contraria que en escrito presentado en fecha de 4 de octubre de 2018 por el Procurador D, Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D. Lucio y de Dª.

Camino , se opuso a dicho recurso, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 8 de octubre de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 3 de enero de 2019, la correspondiente deliberación para el día 14 de enero de 2019, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante que representa a D. Gabino y a D. Hermenegildo se fundamenta su recurso, en síntesis, en que desde la salida de sus representados de los puestos de responsabilidad que ocupaban en la mercantil 'Lindorff' los querellados, desde el mes de julio hasta diciembre de 2015) han proferido de forma continuada frente a trabajadores y clientes de la expresada mercantil manifestaciones tales como que los querellantes: 1) habrían falsificado la contabilidad de la mercantil correspondiente al año 2014 y al primer cuatrimestre de 2015 de dicha sociedad, 2) que despedían a personas por no dejarse tocar el culo o no dejarse abrazar, 3) que habrían amenazado a través de terceros a Camino , 4) que habrían traficado con coches y teléfonos móviles de la compañía, 5) que habrían traficado con información de la compañía, 6) que habrían generado una contabilidad B de la compañía, 7) que habrían generado negocio para 'Lindorff' pagando comisiones ilegales a directivos y a sus clientes, y 8) que el trabajador Rosendo 'se estaría tirando a la mujer' de D. Hermenegildo . Entendiendo los recurrentes que resultan indicios de los anteriores hechos, que pudieran ser constitutivos de delitos de injurias y calumnias, de las diligencias practicadas en sede de instrucción, y en concreto de las actas de manifestaciones ante Notario adjuntadas como documentos nº: 2 al 9 con el escrito de querella.



SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso detenerse en el concepto del honor, bien jurídico protegido que es el que sirve de rúbrica al Título XI del Libro Segundo del Código Penal, que comprende el delito de injuria (arts. 205 al 207) y el de calumnia (arts. 208 al 210). En el ámbito de la doctrina civil, se ha definido como 'la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona' (DE CUPIS), cualidad ésta, de la dignidad, la que aquél parece anudado, también en la doctrina penal, definiéndose el mismo como 'aquel aspecto de la dignidad de la persona que consiste en el valor que el hombre alcanza bajo puntos de vista representativos para él' (HIRSCH), llegándose incluso a considerar a 'la dignidad humana como factor constante de honor' (TENCKHOFF), motivo por el cual se hace acreedor a una 'pretensión de respeto' (KAUFMANN). En nuestra Constitución se garantiza en el artículo 18.1 'el derecho al honor' que en su vertiente normativa como 'honra' o 'reputación' era objeto de protección en la Declaración Universal de Derechos humanos de 10-12-1948 ( art. 12) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-1966 (art. 17.1), calificándose, por su contenido, como un 'derecho personalísimo' (PECES-BARBA), que se desarrolla en dos dimensiones: 'una, interna, identificada con la dignidad y no dependiente de ningún condicionante, y otra externa, reflectante de esa dignidad y constituida por las posibilidades de proyección psicológica -autoestima- y social -fama- del individuo' (OTERO GONZALEZ), materializándose el engarce entre ambos aspectos a través de la idea del libre desarrollo de la personalidad' (ALVAREZ GARCIA). La jurisprudencia subraya que el honor es un derecho fundamental que protege frente al 'desmerecimiento en la consideración ajena' , pues lo perseguido por el artículo 18.1 CE 'es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás' , confiriendo a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás ( SSTC 297-2000 , de 11 de diciembre; 204/2001, de 15 de octubre y 127/2003, de 30 de junio ); también lo es la 'fama' y la 'dignidad de las personas' ( STC 148/2001, de 27 de junio ) que debe ser protegida de las expresiones y mensajes que puedan hacerla desmerecer de la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio ( STC 9/2007, de 15 de enero ). Tanto en el delito de calumnia como en el de injuria, el bien jurídico protegido es el derecho al honor ( STS 192/2001, de 14 de febrero y STC 185/2002, de 14 de octubre ) que garantiza el artículo 18 CE junto a los derechos vinculados a la propia personalidad, derivados de la 'dignidad de la persona' que reconoce el artículo 10 CE ( SSTC 107/1988, de 8 de junio y 231/1988, de 2 de diciembre , debiendo entenderse como 'honor' la pretensión de respeto que corresponde a las personas como consecuencia del reconocimiento de su dignidad ( SAP Madrid, de 23 de septiembre de 2002 ), pero, teniendo en cuenta que se trata de un concepto jurídico indeterminado y cambiante ( STC 297/2000, de 11 de diciembre ) que depende de las normas, ideas y valores vigentes en cada momento ( SSTC 46/2002, de 25 de febrero y 127/2003, de 30 de junio ).



TERCERO.- El delito de injurias se halla definido en el artículo 208 del Código Penal (redactado según la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), que dispone lo siguiente: 'Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente será constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' , englobando dicha definición las dos perspectivas de honorabilidad o reputación del sujeto, así, como pone de relieve la doctrina, 'La referencia a la fama coincide con la imagen pública del sujeto, el concepto que la sociedad en la que desenvuelve sus relaciones tiene de él (vertiente objetiva del honor). Por su parte, con la referencia a la autoestima se abarca la propia concepción que el sujeto tiene de sí mismo (vertiente subjetiva del honor)' (BENITEZ ORTUZAR), en cualquier caso, el Código Penal limita el delito a las injurias graves, habiéndose despenalizado las injurias leves (anteriormente constitutivas de falta), a excepción de las dirigidas contra el círculo de personas que se relacionan, de forma taxativa, en el artículo 173.4 del mismo texto legal sustantivo. La 'gravedad' de la injuria dependerá de la entidad del ataque al bien jurídico, es decir ' del grado en que se puede agraviar a la víctima' (CARDENAL MURILLO) y en cuanto a la fórmula de 'temerario desprecio hacia la verdad' , de no considerarse como una nueva fórmula de culpabilidad (GIMBERNAT ORDEIG) habrá de interpretarse como equivalente a 'dolo eventual' (MORILLAS CUEVA). En cuanto a la conducta típica, la acción puede realizarse por medio de la palabra ( SAP Alicante Sec. 3ª 10-3-2005 ) o de cualquier tipo de actos de los que resulte posible deducir un contenido significativo lesivo para el honor ( STS 28-10-2002 ). Respecto de los elementos objetivos, la jurisprudencia señala que debe de tratarse de actos o expresiones que 'tengan en sí suficiente potencia ofensiva para lesionar su dignidad, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, debiendo tener un significado objetivamente ofensivo según los parámetros sociales en los que se efectúe' ( SAP Madrid 23-9-2002 ), y en lo que atañe a los elementos subjetivos, se exige el 'animus iniuriandi' , de forma que sólo se configura cuando se haya acreditado su realización de manera intencionada, con un específico ánimo de injuriar u ofender ( STS 28-5-1999 ), no siendo dable la incriminación imprudente 'ni sería tampoco admisible una eventual tipificación de este delito a título de culpa' (MESTRE DELGADO), la apreciación de dicho delito no puede limitarse a valorar aislada y objetivamente las expresiones que hayan podido proferirse ( SAP Madrid 23ª 21-1-2002 ), sino que deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas ( STS 28-2-2005 ) y perteneciendo la intención de injuriar al ámbito del psiquismo humano, hay que deducirlo del hecho y circunstancias que puedan orientar en la búsqueda del sentido que hay que atribuir a las expresiones o acciones, habiendo de inferirlo a partir de las manifestaciones externas de la conducta debidamente acreditadas y, por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria ( SAP Madrid 23-9-2002 ). La SAP de Ourense, Sec. 2ª de fecha 23-11-2009 realiza una recapitulación y síntesis de todos los elementos anteriormente expuestos y así afirma que 'Parala existencia del delito de injurias cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la existencia de dos elementos: Uno objetivo y otro subjetivo. El objetivo lo constituyen las expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para dañar la dignidad de la persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. El elemento subjetivo del injusto en la injuria lo constituye lo que se ha venido llamando "animus injuriandi" que, como dolo específico de esta figura eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena es decir el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de las personas o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no en el sujeto esa intención no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente a través de las expresiones externas de su conducta debidamente acreditadas y por tanto atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción "iuris tantum" del referido ánimo cuando las frases empleadas o las conductas realizadas son objetivamente y evidentemente ofensivas de modo que ciertas expresiones o ciertas conductas son de tal modo insultantes o infamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos'.



CUARTO.- Por su parte, el delito de calumnia se encuentra previsto y penado en el artículo 205 del Código Penal , que define la calumnia como 'la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' , sancionándose dicho delito en el artículo 206 'con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses'. El delito coincide en sus elementos típicos con el de injuria cuando ésta consiste en la imputación de un hecho, radicando la diferencia en que en el primero el hecho que se imputa es un delito, entendiéndose por tal la conducta típica y antijurídica (LAURENZO COPELLO), siendo indiferente que 'el hecho imputado sea doloso o imprudente y que se impute el delito en grado de consumación o en grado de tentativa, o que se impute una intervención a título de autor o de partícipe' (MAYO CALDERON). La imputación ha de ser falsa, es decir que no se corresponda con la realidad 'por tanto, si la imputación es cierta no llega a nacer el tipo de calumnias puesto que faltaría un elemento constitutivo del mismo' (QUERALT JIMENEZ). Al igual que la injuria, el tipo subjetivo debe ser doloso, la fórmula con conocimiento de la verdad exige un dolo directo , en el que el sujeto sabe fielmente la inexactitud con la realidad de la imputación realizada, por su pare la frase 'con temerario desprecio hacia la verdad' -que viene a ser una traducción del 'reckless disregard' del derecho norteamericano- debe interpretarse como dolo eventual, (VIVES ANTON), pareciendo que con esta última fórmula lo que ha pretendido el legislador es 'excluir del ámbito típico aquellas imputaciones que aún resultando finalmente falsas, se han hecho con una labor de contraste y comprobación por el sujeto que le llevaron subjetivamente a creer en la veracidad de su imputación' (BENITEZ ORTUZAR). Para la jurisprudencia el delito se integra por los siguientes elementos: 'a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundadamente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la "actual malice" sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva: voluntad de perjudicar el honor de una persona "animus infamandi" revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública' ( ATS 12481/2011 . En igual sentido SAP Zamora, Sec. 1ª, 11/2015 de 6 de febrero ).



QUINTO.- Sentado lo anterior, las frases o expresiones que se resumen en el antecedente primero del recurso de Apelación, que se han reproducido en el primer fundamento jurídico de la presente resolución y que los dos recurrentes reputan como injuriosas y calumniosas, han de situarse en el contexto de una situación de enfrentamiento de los querellantes D. Gabino y D. Hermenegildo , que desempeñaban puestos de responsabilidad en la mercantil 'Lindorff' (Director de País y Director Financiero) hasta la fecha de 16-6-2015 -en que fueron despedidos de la misma- contra los querellados D. Lucio (Director interino de España) y Dª. Camino (Directora de Recursos Humanos), habiéndose interpuesto, previamente, contra los ahora recurrentes por la entidad 'Lindorff' una querella criminal por los supuestos delitos de apropiación indebida y de corrupción entre particulares que se halla actualmente en trámite, sin que las tan repetidas frases y expresiones vertidas en la reunión celebrada en el mes de junio de 2015 en la sede de 'Lindorff', en torno a la presunta falsificación por los ahora querellantes de la contabilidad de dicha mercantil, llevanza de una contabilidad B, tráfico de información, pago de comisiones ilegales o haber traficado con coches y móviles propiedad de la compañía, puedan considerarse aisladamente de los procedimientos seguidos en el orden jurisdiccional social y del procedimiento penal antes mencionado, no constando tampoco que por la querellada Dª. Camino se les hubiera atribuido a los querellantes estar detrás de las amenazas sufridas por esta última, ni reuniendo, en definitiva tales frases y expresiones citadas los requisitos integrantes de los tipos penales de injurias y calumnias exigidos por la doctrina y jurisprudencia que quedaron expuestas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto del presente auto, sin que pueda servir de apoyo a las pretensiones de los querellantes las numerosas actas de manifestaciones ante Notario adjuntadas con el escrito de querella, que parecen obedecer a una misma pauta y efectuadas por diversas personas, muchas de las cuales han tenido vinculación con la sociedad 'Lindorff' y fueron, al igual que los querellantes, despedidas, y otras -que han causado baja voluntaria o se hallan en situación de excedencia voluntaria- trabajan para la empresa 'Axactor', cuyo director es el querellante D. Hermenegildo , lo que pone en entredicho la objetividad de las aseveraciones contenidas en las mismas; debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER), existiendo en el orden jurisdiccional civil la vía del proceso declarativo ordinario para ejercitar las pretensiones relativas a la vulneración del derecho al honor ( arts. 248 y 249.1.2º LEC ). Cuando en sede de Diligencias Previas se aprecia, con una claridad meridiana, en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, cuando se pone de relieve, desde el inicio, la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho) o subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1 º ó 2º, respectivamente, del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ), tal y como hizo el Magistrado Instructor en el auto de fecha 29 de noviembre de 2017 , que acordaba el Sobreseimiento Provisional; procediendo, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra el mismo.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Margarita López Jiménez, en nombre y representación de D. Gabino y de D. Hermenegildo se presentó, en fecha de 20 de febrero de 2018, contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 2 de Alcobendas el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.