Auto Penal Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1219/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/002468
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0002468
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1219/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 503/2016
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
A U T O N.º 471/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO: DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADA: DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a cinco de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 22-01-2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián . Admitido que fue el mismo a trámite se impugno por la representación procesal de los apelados elevándose a esta Audiencia los autos teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de marzo de 2019 siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1219/19. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 27 de junio de 2019.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Constantino , Dña. Angustia , Dña. Apolonia , dña. Ascension y D. Domingo recurre en apelación los autos del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 14 de noviembre de 2018 y 22 de enero de 2019 , que acuerdan la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado frente a D. Constantino y Dña. Angustia como autores de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal , un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código penal ; frente a Dña. Apolonia y Dña. Ascension como autores de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , y frente a D.

Constantino , Dña. Angustia , Dña. Apolonia , Dña. Ascension y D. Domingo como autores de un delito de abuso de mayoría social previsto y penado en el artículo 291 del Código Penal . La parte apelante sostiene que las resoluciones recurridas no justifican su decisión en los términos que se explicitarán cuando se analice cada uno de los motivos del recurso.

2.- El Ministerio Fiscal no se opone al recurso de apelación, interesando el sobreseimiento provisional de la causa.

3.- La representación procesal de D. Higinio , Dña. Eugenia , Dña. Fátima y D. Isidro se oponen al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Trasformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado 1.- El artículo 779.1.4ª LECrim dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECrim .

El citado auto- denominado como de transformación- se asienta en dos presupuestos (así, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ): i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes; ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECrim .

La mentada decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre , el artículo 779.1 LECrim encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial. En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril ). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo , 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa: i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario; ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión; iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo ).

iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.

Por lo tanto, la existencia de indicios fundados sobre estos planos en los que se desenvuelve la imputación es suficiente para estimar que procede finalizar la instrucción y ofrecer a las acusaciones la oportunidad de formular la acusación dentro de los contornos de la imputación judicialmente definidos (que, vuelve a repetirse, fijan el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, STS 590/2016 de 5 de julio ).



TERCERO.- Delito de insolvencia punible 1.- El auto de imputación, de 18 de noviembre de 2018, menta que: ' Los querellantes Sr. Higinio y Eugenia son titulares de un crédito frente a la Sociedad pues en fecha 31 de julio de 2002, el Sr.

Higinio vendió 5000 acciones de la Sociedad ALBENGOA S.A. de las que era titular, con carácter ganancial , y con el resto de los accionistas de la sociedad ALBENGOA S.A. Se vendieron las acciones por un precio total de 5.108.000 euros, recibiendo los vendedores en ese acto 1.800.000 euros quedando aplazado el pago del resto a cinco años ( doc. 7), se abonaron 427.000 euros pues el resto de los pagos abonados fueron dirigidos al abono de intereses que se habían devengado.

El 17 de diciembre de 2009 se otorga escritura de permuta ( Doc 8) en virtud de la que el Sr. Higinio y esposa Sra. Eugenia adquieren una tercera parte del crédito de otro de los socios vendedores de ALBENGOA S.A., como consecuencia de ello el crédito de los Sres. Higinio y Sra. Eugenia pasa a ser de 532.800 euros.

La empresa PRYMALOC S.L. presentó en el año 2014 declaración de concurso voluntario y el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad dicta auto el 4 de diciembre de 2014 declarando en concurso voluntario a Prymaloc S.L. y se nombre Administrador Concursal al Sr. Belarmino , todo ello ha conllevado a crear una situación de desequilibrio patrimonial , al reducir el crédito de los querellantes y diluir su participación en la Sociedad, generando una situación de insolvencia ficticia, se fue vaciando la actividad de la Mercantil con el objetivo de generar un perjuicio patrimonial que obligó a la declaración concursal y así poder justificar el incumplimiento de las obligaciones con los querellantes, obtener una quita del 50% y espera concursal de unos 8 años con la que se reduce la cuantía y retrasa el abono de las obligaciones contraídas con los querellantes, pues la concursada ha obtenido una quita del crédito de casi 270.000 euros más costas'.

Las querelladas Apolonia Y Ascension según se refleja en los Libros Mayores de los ejercicios 2013 y 2014 han percibido transferencias bancarias de la mercantil PRYMALOK S.L. por importe de 20.952 euros, en el ejercicio del año 2013 cada una percibió unos 6.534 euros y en el ejercicio del año 2014 Apolonia percibió 4.614 euros y Ascension 3.267 euros ( doc. 5 y 6), amparadas en que esos cobros se corresponden con facturas por prestaciones de servicios. ( doc. 18) que no se han justificado, pese a que las querelladas alegan que llevaban gestiones de tasación de inmueble y mantenimiento del mismo'.

2.- La parte apelante afirma que: * No se describe quién es el deudor, ni los acreedores favorecidos, ni se describen los actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones destinados a pagar un crédito no exigible o a facilitar una garantía a la que no se tuviera derecho.

* No se menciona ni se valora que la sociedad Prymaloc SL solicitó la declaración del concurso de acreedores, siendo declarado en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián.

* Los querellantes desplegaron una estrategia procesal para impedir la aprobación del convenio de acreedores y, posteriormente, evitar su cumplimiento.

3.- El examen de la suficiencia de los indicios que justifiquen ofrecer a las Acusaciones la posibilidad de acusar lo tenemos que hacer soslayando toda referencia a la conducta procesal de los querellantes en el proceso concursal. Los indicios de actuación delictiva existirán o no atendiendo a los datos informativos ofrecidos por la Juez de Instrucción para justificar su decisión, cualquiera que hubiera sido la dinámica de actuación en el concurso de los que ocupan la posición de querellantes en este proceso.

El auto de imputación vincula la creación de una situación de desequilibrio patrimonial a la reducción del crédito de los querellantes (que asciende a 532.800 euros) mediante una situación de insolvencia ficticia, mediante un vaciamiento de la actividad de la mercantil Prymaloc SL destinado a obtener una declaración de concurso que permitiera una quita del crédito del 50% y una espera de ocho años respecto al 50% restante. Y, al respecto, en la propia resolución, tomando como fuente informativa el dictamen del auditor designado por el Registro Mercantil, LBA y CIA auditores SL así como la documentación aportada por el administrador concursal, señala que D. Constantino y Dña. Angustia , en su condición de administradores de Prymaloc (sociedad cuyo objeto social es el arrendamiento y venta de bienes inmuebles) han permitido que Construcciones Alzola haya utilizado durante los ejercicios de 2013 y 2014, sin percibir renta, los siguientes bienes inmuebles: i) local sito en la planta Primera nº 1 (utilizado como almacén); local de la planta primera nº 2 (utilizado como almacén); local en la planta primera nº 3 (utilizado como almacén); local en la planta primera número 4ª; local de Landabarren planta 2º utilizado como oficina. También se menta, empleando como fuente informativa los informes de valoración de LKS, que no se procedió a la venta de los referidos inmuebles cuyo valor de mercado era de 1.867.000 euros, existiendo una sentencia, pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia- San Sebastián, en el procedimiento ordinario 78/2014, en la que se afirma que no consta que se hayan realizado gestiones para la venta de los citados inmuebles ni que la venta fuera dificultosa o antieconómica para la sociedad mercantil (esta información no puede neutralizarse con un documento creado ad hoc por el Agente Inmobiliario D. Indalecio , soslayando que, tratándose de aportes informativos procedentes de una persona que carece de fé pública, su conocimiento, para ser ponderado, debe trasladarse a través del interrogatorio contradictorio de la fuente probatoria). También se traslada que, a pesar de la reducción del volumen del negocio, que pasó de 45.804 a 27.429 euros entre los años 2012 y 2013, se abonó a Dña. Apolonia y a Dña. Ascension la cantidad de 6.534 euros a cada una de ellas, así como una retribución conjunta de 7.884 en el año 2014.

Por lo tanto, en el plano indiciario se describe un elenco de actos que integran una conducta que, en la medida que, de forma coetánea, suponen una pérdida de ingresos (falta de cobro de la renta y de venta de los inmuebles) y una asunción de gastos (abono de retribuciones injustificadas), coadyuvaron, cuanto menos, a la agravación de la situación económica que condujo a la declaración de concurso. Y, el referido comportamiento, que se atisba en términos indiciarios, tiene cabida en el artículo 260.1 del Código Penal (en la redacción anterior a la conferida por la LO 1/2015), siendo indiciariamente el deudor la empresa declarada en concurso (Prymaloc SL), los acreedores, los querellantes, y los autores los investigados.

Finalmente, como cierre del discurso argumental, cabe recordar que el artículo 260.4 del Código Penal (en la redacción vigente cuando se cometieron los hechos) disciplina que la calificación de la insolvencia en el proceso civil no vincula en ningún caso a la jurisdicción penal, en línea con lo dispuesto, igualmente, en el artículo 163.2 de la Ley Concursal . Por lo tanto, la calificación que el proceso concursal de Prymaloc SL tuviera en el Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián no es un óbice para el análisis, con autonomía de criterio, en el orden penal de si concurren o no elementos indiciarios del injusto diseñado en el artículo 260.1 del Código Penal (en la redacción vigente cuando se cometieron los hechos).



CUARTO.- Delito de administración desleal 1.- El auto de imputación, de fecha 18 de noviembre de 2018, señala que: ' Por parte de CONSTRUCCIONES ALZOLA cuyos socios son los Sres. y Angustia , Ascension Y Domingo junto con sus padres D. Roman y Amalia y la Sra. Apolonia junto con sus padres Jose Pedro y Clara , y dos de los querellantes ( Higinio y Eugenia ) en un 33%, según certificación expedida por el Órgano de Administración el 16 de noviembre de 2015 ( doc. 9 ) se han venido utilizando bienes inmuebles sin que por ello se haya hecho abono de renta alguna en los ejercicios de 2013 y 2014 ( lo pone de manifiesto el auditor designado por el Registro Mercantil, que fue L.B.A. Y CIA AUDITORES S.L. y además PRYMALOC ha dejado de percibir rentas por el arrendamiento del local sito en Lanbarren planta baja utilizado de taller por CONSTRUCCIONES ALZOLA S.L. a excepción de las cobradas hasta el año 2006, local sito en la planta Primera nº 1 utilizado como almacén por Construcciones Alzola, que han percibido renta desde el 1 de enero de 2015 por apercibimiento del Administrador Concursal sobre unos 112 m2 de los 340 m2 que dispone; el local de la planta primera nº2 utilizado como almacén por dicha mercantil; local en la planta primera nº 3 utilizado de almacén por esa mercantil; local en la planta primera nº 4 la última Sociedad arrendataria BENLLIURE MOBILIARIO S.A. abonaba rentas por valor de 2.064,27 euros; local de Lanbarren planta 2ª se utiliza como oficina por Construcciones Alzola S.L. y percibe renta desde el 1 de enero de 2015 por apercibimiento del Administrador Concursal y local sito en Elgoibar , alquilado a CALDERERÍA ERTZ S.L. que abonaba rentas por importe de 2.100 euros.

Se acredita mediante documental (doc. 11 y 12) que Construcciones Alzola en los años 2003, 2004, 2005 y 2006 abonaba unos 5.600 euros por el arrendamiento de los locales que ocupaba entonces.

Después de la firma del contrato de arrendamiento entre PRYMALOC S.L. Y CONSTRUCCIONES ALZOLA S.L. en el año 2015 se han captado imágenes en las que se observa que la Sociedad emplea la totalidad de la planta intermedia como ?g garajes?h para sus vehículos.

Los inmuebles no se han vendido pero si fueron tasados y sus tasaciones aportadas en el procedimiento ordinario nº 78/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, y cuyos valores cuota mercado hubiera supuesto unos ingresos considerables pues la Sociedad según los Informes de Valoración de LKS serían de 1.867.000 euros, y cuya venta no hubiera resultado dificultosa a tenor de lo establecido en sentencia nº 181/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 el 28 de octubre de 2014.

Como queda acreditado mediante documental el volumen del negocio comparado con el año 2012 ha venido descendiendo, pues en el año 2013 pasó a ser la mitad, de 45.804 euros a 27.429 euros, sin embargo en el ejercicio del año 2013 se abonó a Doña Apolonia y Doña Ascension 6.534 euros a cada una de ellas, y así también en el año 2014 en que se les abona una retribución conjunta de 7.884 euros pese a que el EBITDA da negativo de 32.279 euros. (doc. 4 figura en el Libro Mayor).

Según consta al documento nº 10 la Sra. Fátima solicitó en fecha 21 de marzo de 2014 en el Registro Mercantil de Guipúzcoa el nombramiento de un auditor para que se verificasen la contabilidad del ejercicio del año 2013, se dio cuenta a la sociedad y ésta se negó al haber nombrado el 11 de diciembre de 2013 a SAYMA AUDITORES S.L., no obstante se estimó el derecho del socio solicitante a la realización de auditoria, previa renuncia del auditor que había sido nombrado.

2.- La parte apelante sostiene que: * No se describen las conductas que permiten afirmar que las facultades para administrar un patrimonio ajeno se han infringido excediéndose en el ejercicio de las mismas y, en consecuencia, no se indica en qué ha consistido la infracción de las facultades de administración.

* No se menciona que la querellante Dña. Fátima fue Consejera y apoderada de la mercantil Prymaloc SL, en el primer caso, hasta el 18 de diciembre de 2012 y, en el segundo, hasta el 28 de febrero de 2013 y que fue apoderada de Construcciones Alzola SL hasta 7 de octubre de 2011 y, tampoco se menciona que el querellante D. Higinio fue administrador de Construcciones Alzola SL hasta el 12 de mayo de 2011.

3.- El auto, como ha quedado referido, traslada indicios de conductas de deficiente gestión patrimonial de la empresa Prymaloc SL que tuvieron lugar en los años 2013 y 2014, ejercicios en los que los administradores eran los investigados, sin intervención alguna, en tales tareas de administración del patrimonio empresarial de los querellantes. Y la conducta, en principio, puede tener cabida en el pretérito artículo 295 del Código Penal (actual artículo 252 tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 ) o en el pretérito artículo 252 del Código Penal (actual artículo 253 tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 ) según estemos ante un uso abusivo de bienes integrantes de un patrimonio ajeno cuya gestión se confía al sujeto activo por cualquier titulo jurídico sin pérdida definitiva de los mismos (hipótesis normativa de administración desleal) o ante una disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (hipótesis normativa de apropiación indebida), tal y como establece una pacífica jurisprudencia (por todas, SSTS 711/2018, de 19 de enero de 2019 y 313/2019/2019 de 17 de junio). En todo caso, conforme al carácter no vinculante de las calificaciones provisionales contenidas en el auto de imputación, corresponderá a las acusaciones, si formulan acusación, perfilar la pretensión penal a partir de los hechos contenidos en el auto de imputación.



QUINTO.- Delito de apropiación indebida 1.- El auto de imputación, de 18 de noviembre de 2018, señala que: ' Como queda acreditado mediante documental el volumen del negocio comparado con el año 2012 ha venido descendiendo, pues en el año 2013 pasó a ser la mitad, de 45.804 euros a 27.429 euros, sin embargo en el ejercicio del año 2013 se abonó a Doña Apolonia y Doña Ascension 6.534 euros a cada una de ellas, y así también en el año 2014 en que se les abona una retribución conjunta de 7.884 euros pese a que el EBITDA da negativo de 32.279 euros. (doc. 4 figura en el Libro Mayor)'.

2.- La parte apelante afirma que: * No se describen hechos relativos a que se hubiera recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o custodia o que, hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o que se negare haberlos recibido.

* No se valoran los documentos que se aportaron por Prymaloc SL que justifican los servicios prestados por Dña. Apolonia y Dña. Ascension .

3.- El auto recurrido refleja dos datos factuales: * Que Dña. Apolonia y Dña. Ascension percibieron por transferencia una cantidad de 20.952 euros procedentes de la empresa Prymaloc SL durante los años 2013 y 2014.

* Que estas cantidades se corresponden con facturas por prestaciones de servicios que no se han justificado.

Y lo cierto es que: * Dña. Apolonia y Dña. Ascension han recibido las referidas cantidades y * No han presentado facturas por los servicios que se afirman prestados.

Al respecto, en el plano indiciario en el que nos desenvolvemos, ausentes las facturas, no puede estimarse que se ha justificado los servicios que se afirma motivaron las transferencias con un escrito que describe lo que se dice realizado (lo alegado no equivale a probado) ni con unos documentos emitidos por determinadas empresas proveedoras en los que de forma genérica, empleando expresiones idénticas o muy similares y soslayandose que tratándose de aportes informativos procedentes de personas que carecen de fé pública su conocimiento debe trasladarse a través del interrogatorio contradictorio de la fuente probatoria, se indica que Dña. Ascension y Dña. Apolonia han sido interlocutoras de Prymaloc SL. Si lo referido puede constituir un delito de apropiación indebida- porque, de forma no concertada con los administradores de la empresa Prymaloc SL, no se ha devuelto lo que no había derecho a percibir, lo que suponía una recepción por un título que obligaba a devolver ( artículo 1895 del Código Civil ), incorporando de forma definitiva lo percibido al propio patrimonio, o, de existir concierto con los administradores, una participación en los delitos de insolvencia punible y administración desleal o apropiación indebida (delitos especiales propios que excluyen calificar como autor a quien no tiene la cualidad jurídica exigida por el injusto penal pero permite que el extraneus puede ser responsable como partícipe, por todas, STS 409/2018, de 18 de septiembre ), es algo que las acusaciones tendrán que deslindar en sus escritos de acusación a la hora de calificar juridico-penalmente las conductas, sin que exista vinculación con la calificación indiciaria efectuada por la magistrada instructora.



SEXTO.- Delito de falsedad en documento mercantil 1.- El auto de imputación, de 18 de noviembre de 2018, menta que: 'Las querelladas Apolonia Y Ascension según se refleja en los Libros Mayores de los ejercicios 2013 y 2014 han percibido transferencias bancarias de la mercantil PRYMALOK S.L. por importe de 20.952 euros, en el ejercicio del año 2013 cada una percibió unos 6.534 euros y en el ejercicio del año 2014 Apolonia percibió 4.614 euros y Ascension 3.267 euros ( doc. 5 y 6), amparadas en que esos cobros se corresponden con facturas por prestaciones de servicios. ( doc. 18) que no se han justificado, pese a que las querelladas alegan que llevaban gestiones de tasación de inmueble y mantenimiento del mismo'.

2.- La parte apelante arguye que en el auto de imputación no se especifican cual de las falsedades a las que se refiere el apartado 1 del artículo 390 del Código Penal es la que se imputa, de manera que no se describe el hecho constitutivo del ilícito para poder incardinarlo en el tipo penal. Además se reitera que tal y como se alega y documenta, existe una acreditación de los servicios prestados por Dña. Apolonia y Dña. Ascension .

Respecto a esta última alegación reiteramos lo indicado anteriormente. En lo referido a la primera alegación, el auto de imputación no tiene que recoger la concreta calificación jurídico penal de la falsedad (es más, conforme a pacífica jurisprudencia, la calificación que se contiene en el auto de imputación no es vinculante para las partes que se proponen acusar) sino que tiene que limitarse a describir los hechos que justifican la imputación. Y, al respecto, el auto indica que se reflejaron en los Libros Mayores de los ejercicios de 2013 y 2014 la realización de transferencias bancarias por importe de 20.952 euros que se correspondían a facturas por prestaciones de servicios no justificados. Por lo tanto, existen datos indiciarios de mendacidad documental cuyo perfil jurídico penal concreto no corresponde efectuar en esta fase procesal.

SÉPTIMO.- Delito de abuso de mayoría social 1. El auto de imputación, de 18 de noviembre de 2018, indica que: ' D. Constantino y Dña. Apolonia , administradores mancomunados de la empresa Prymaloc SL, así como socios de la citada entidad mercantil con una participación del 66,67% del capital social, acordaron de forma conjunta una operación de reducción a cero y ampliación del capital el día 26 de junio de 2015 (que a fecha 2 de marzo de 2016 no estaba inscrita), 'con claro abuso de acuerdo social abusivo aprobado por mayoría y sin reportar beneficios a la Sociedad, pues se impuso en esa reducción y ampliación de capital social una prima de 79 euros por participación propuesta por los Administradores y aprobada en Junta General por los querellados que conseguía evitar la suscripción por parte de los socios minoritarios de las nuevas participaciones creadas y de tener los querellantes el 33% de la Sociedad pasaron a tener un porcentaje inferior al 5%'.

2.- La parte apelante sostiene que en los autos de 14 de noviembre de 2018 (auto de imputación en sentido estricto ) y de 22 de enero de 2019 (auto que confirma la imputación al rechazar el recurso de reforma de los investigados): * No se describe algún hecho que pudiera incardinarse en el injusto descrito en el artículo 291 del Código Penal y * No se tiene en cuenta el documento nº 18 de la querella (acta de la Junta General celebrada el día 26 de junio de 2015) en la que el informe de los administradores justifica la reducción del capital a cero para dar cumplimiento a la obligación legal de restablecer el equilibrio del capital social con el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, por mandato del artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital , justifica el aumento de capital en la necesidad de aportaciones dinerarias para financiar el convenio de acreedores que días antes había sido aprobado por la Junta de acreedores de la Sociedad en el Juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastián en el concurso abreviado 959/14.

* No se argumenta porque la prima de 79 euros por participación propuesta por los Administradores y aprobada en Junta General conseguía evitar la suscripción por parte de los socios minoritarios de las nuevas participaciones creadas.

Se señala, también, que se acompañaron como Documentos nº 19 y 20 con el recurso de reforma frente al auto de imputación la demanda de impugnación de acuerdos sociales que interpusieron los querellantes ante el Juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastián (autos de juicio ordinario 378/2016) frente a los citados acuerdos, en los que recayó sentencia desestimatoria, que devino firme al no ser recurrida, y en la que no figura como motivo de la impugnación la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros contemplado en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital .

3.- El análisis de la descripción factual ofrecida por el auto de imputación denota que no se describe en qué consiste la conducta que se tilda de abusiva (más bien se valora de claro abuso lo que se califica de acuerdo abusivo, lo que supone una doble ponderación sin narración). Parece que la calificación como abuso de posición mayoritaria se vincula al contenido del acuerdo, consistente en reducir el capital a cero y coetáneamente acordar su ampliación con una prima de 79 euros por participación. Sin embargo, ni el auto de imputación ni el auto que confirma la misma se hace un análisis del documento nº 18 de la querella, en el que se justifica la reducción del capital social a cero en el cumplimiento del mandato normativo contenido en el artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital , ni tampoco se explicita qué índicios conducen a la inferencia de que el citado acuerdo no fue beneficioso para la Sociedad y porqué la fijación de una prima de 79 euros por participación únicamente pretendía consolidar la mayoría de los dos investigados impidiendo la suscripción de nuevo capital por los socios minoritarios. Tampoco se ponderó la significación que, desde la perspectiva de la tipicidad ex artículo 291 del Código Penal , y atendiendo al carácter unitario del ordenamiento jurídico y al rol institucional del Derecho penal como última ratio, tiene que los acuerdos que indiciariamente se tildan de delictivos fueran declarados válidos por el Juzgado de lo Mercantil en el seno del juicio ordinario 378/2016.

Por lo tanto, el juicio indiciario efectuado desde la perspectiva ofrecida por el artículo 291 del Código Penal no se asienta en razones que lo justifiquen. Por ello, procede, respecto a este delito, acordar el sobreseimiento provisional previsto en los artículos 641.1 º y 779.1.1ª LECrim .

A modo de conclusión: se estima parcialmente el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del mismo.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Constantino , Dña. Angustia , Dña. Apolonia , Dña. Ascension y D. Domingo revocamos parcialmente los autos del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 14 de noviembre de 2018 y 22 de enero de 2019 , y, en su lugar, resolvemos que confirmamos todos sus pronunciamientos a excepción del referido al delito de abuso de mayoría social previsto y penado en el artículo 291 del Código Penal , respecto al cual acordamos el sobreseimiento provisional previsto en los artículos 641.1 º y 779.1.1ª LECrim .

Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Notifiquese esta resolución a las partes en la forma prevista en la LECrim informándoles que frente a la misma no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________