Auto Penal Nº 479/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2628/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 479/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2628/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JGSM/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2628/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 479/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) dictó sentencia el 12 de febrero de 2018, en el Rollo 42/2017 , tramitado como Procedimiento Sumario nº 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Evaristo , como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a la víctima en la suma de 6.000 euros por los perjuicios morales sufridos, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, en nombre y representación de Evaristo , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 181 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del apartado 4º del artículo 181 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7ª CP en relación con el artículo 21.5ª CP .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a los motivos segundo y tercero del recurso, pues, ambos comparten la misma argumentación.

PRIMERO.-A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Denuncia, en síntesis, la ausencia de prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia; prueba que se limita a la declaración de la víctima, la cual no ha sido confirmada por otros elementos. Alega, en consecuencia, que no se prevalió ni obtuvo el consentimiento de la víctima por ninguna posición de superioridad, y que la relación sexual mantenida fue, por el contrario, libremente consentida por ambos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el acusado, Evaristo , actuaba en noviembre de 2015 como director de la fundación FUNDCREA, sita en la calle Hermanos López de Osaba nº 3, 1º de Alicante, dedicada a ayudar a la obtención de trabajo por personas necesitadas.

Sobre las 18:30 horas del día 18 de noviembre del 2015, Regina se dirigió a dicha fundación con intención de que la ayudaran a encontrar trabajo cuidando a personas mayores, dada su situación de necesidad. Una vez allí, fue conducida al despacho del acusado que, tras entrevistarse con ella, le manifestó que para obtener trabajo debía hacer un curso que él impartía, ante lo cual, la perjudicada le manifestó que no tenía dinero y no podía hacer ningún curso y se levantó para abandonar el despacho.

Al ver que la perjudicada se marchaba y conocedor de que estaban solos en las instalaciones de la fundación, dado que la última empleada que se había marchado había cerrado la puerta con llave, se situó frente a la perjudicada y, ante su respuesta de que no tenía dinero para pagar el curso y levantarse, le dio un fuerte empujón contra la pared, la sujetó de forma violenta por las muñecas colocadas sobre su cabeza, con una mano, y, con la otra, le subió la camisa y el sujetador y comenzó a tocarle y a morderle los pechos, ante lo cual la perjudicada le dijo que parase, pese a lo cual, el acusado, para vencer su voluntad y aprovechando su situación de necesidad, le realizó promesas de conseguirle trabajo y le dijo que si accedía a satisfacer sus deseos sexuales, le conseguiría trabajo.

Ante la negativa de la perjudicada, que le dijo que la dejase y que tenía que marcharse porque la estaban esperando, el acusado la cogió por la muñeca y la condujo hacia una habitación en la que había un somier con un colchón, se desnudaron, le pido que usase protección, manifestándole el acusado que no tenía, y la penetró vaginalmente, consumando la relación sexual. Una vez consumada, el acusado llamó por teléfono, en presencia de la perjudicada, y le concertó una entrevista de trabajo, la acompañó hasta la puerta, sacó la llave, le abrió y le dijo que ya se podía ir.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal de instancia valora la declaración de la víctima que considera persistente, reiterada y sustancialmente idéntica a lo largo de todo el proceso. Testimonio que resulta para la Sala sincero, auténtico, fiable y merecedor de la plena y total credibilidad que se le otorga.

Así, la víctima relata cómo acude a la entrevista con el acusado, tras comentarle su amiga Vicenta la existencia de la Fundación Fundcrea, la cual se dedica a ayudar a encontrar trabajo. Sostiene que el acusado, en un principio, le insiste en el tema de la formación y que debería hacer un curso que él imparte. Como ella carece de recursos económicos considera inútil continuar con la entrevista, por lo que decide levantarse. En ese momento, el acusado la empuja contra la pared y, tras subirle la camiseta y el sujetador, comienza a tocarle y morderle los pechos, llevándola a continuación a una habitación con una cama, donde la penetra vaginalmente.

La inexistencia de lesiones, que se confirma con el informe forense, se entiende compatible con la versión de los hechos mantenida por la víctima, quien sostiene que no opuso resistencia física porque no quería que le hiciese daño, ya que se encontraba sola en un local extenso, del que no sabía cómo salir.

Asimismo, corrobora la veracidad de su testimonio, la versión de los hechos manifiestamente exculpatoria ofrecida por el acusado, quien manifiesta en el plenario que le dio pie la mujer, al sonreírle de manera insinuante y que fue un acto entre adultos consentido. Así, resulta cuanto menos paradójico que en una entrevista para demandar empleo, como director de una fundación que tiene por objeto altruista ayudar a las personas necesitadas a encontrar trabajo, sin conocerla de nada, le realice a la víctima tocamientos de claro contenido sexual para, seguidamente, buscar en el plano de la nave donde hay una habitación con una cama, llevarla hasta allí y penetrarla por vía vaginal.

En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, y ello a tenor de la declaración de la víctima y la pericial médico forense practicada. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditada la autoría del recurrente respecto a los abusos sexuales sufridos por Regina en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' (STS de 28-1- 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) Se formaliza el segundo motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 181 CP .

Por su parte, el tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del apartado 4º del artículo 181 CP .

En ambos motivos, en síntesis, denuncia el recurrente una relación sexual consentida por la víctima, sin que se haya prevalido, en consecuencia, de ninguna posición de superioridad por su parte, lo que impide la subsunción de los hechos en el delito por el que ha sido condenado.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de abuso sexual por el que fue condenado, pero el éxito de su reproche está vinculado a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma patente, la comisión por parte del recurrente de un delito contra la libertad sexual.

Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) Se formaliza el cuarto motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7ª CP en relación con el artículo 21.5ª CP .

Alega, en síntesis, el recurrente que, con la interposición del recurso frente a la sentencia impugnada, acompañó resguardo de ingreso de la suma de 6.000 euros, que viene a ser la cantidad que la Audiencia Provincial determinó como el importe por los perjuicios morales sufridos por la denunciante, por lo que procede aplicar la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.5ª CP .

B) Hemos dicho que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio , entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

Así, no puede acogerse el reproche formulado por el recurrente por cuanto, si bien la reparación del daño efectuada durante el transcurso de las sesiones del plenario ya queda fuera de las previsiones del legislador y, según las circunstancias, podría dar lugar a una atenuante analógica, el pago de la responsabilidad civil efectuado, no solo tras las sesiones del juicio oral, sino tras la sentencia de instancia, en ningún caso puede justificar la apreciación de la referenciada atenuante, tampoco como analógica.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.