Auto Penal Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10429/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20160002721
RECURSO: Apelación Penal 10429/2016
ASUNTO: 101706/2016
Proc. Origen: Diligencias Previas 196/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA
Negociado: P
Apelante:. TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA S.L.U
Abogado:. GUSTAVO ADOLFO VAZQUEZ SANCHEZ
Procurador:. ALFONSO JUAN ESCOBAR PRIMO
Apelado: Blas
Abogado: FERNANDO ALMENDROS GARCIA
Procurador: ANA LUCIA ARROYO JUSTICIA
A U T O Nº 488/2.017
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
ILMA. SRA.Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, ponente.
ILMA. SRA. Dª. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
En la ciudad de SEVILLA a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, relativo
a sobreseimiento provisional y archivo, cuyo recurso fue interpuesto por TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA
S.L.U que está representado por el Procurador D. ALFONSO ESCOBAR PRIMO y asistido del Letrado
D. GUSTAVO ADOLFO VÁZQUEZ SÁNCHEZ. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Blas que
está representado por la Procuradora Dª. ANA ARROY JUSTICIA y asistido del Letrado D. FERNANDO
ALMENDROS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA, el día 17/06/2016, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA .

Hágase la reserva de acciones civiles a la parte denunciante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsiguiente de apelación la representación procesal de TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA S.L.U y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se señaló día para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el procurador Sr. Escobar Primo en nombre y representación de la entidad mercantil Tourline Express Mensajería quien personado en la causa ejerce la acusación particular, contra el auto de fecha 24 de octubre de 2016 dictado por la Instructora, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 17 de junio de 2016 , por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Entiende la recurrente, tras solicitar con carácter previo la práctica de diligencias de investigación y la nulidad de las actuaciones por la falta de citación del letrado de esa acusación particular en la declaración del investigado, que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 258 del C.P . en su actual redacción y de un delito de estafa.

En el escrito de denuncia entendía que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 258 del C.P . y en su caso de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del C.P ., ante la falta de cumplimiento del requerimiento judicial.

Admitido a trámite el recurso de apelación y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la defensa del investigado se ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo se interesa por la recurrente la práctica de una serie de diligencias de investigación que entendemos que sólo procederían si de la denuncia y de las diligencias de investigación practicada, existiesen indicios de criminalidad en la conducta del investigado, que justificasen dejar sin efecto el auto recurrido de sobreseimiento provisional de las actuaciones para la práctica de las mismas, por lo que analizaremos en primer lugar si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito del artículo 258 del C.P . en su actual redacción, delito un delito de desobediencia a la autoridad judicial o de un delito de estafa.



TERCERO.- En relación con el delito del artículo 258 del C.P . en su actual redacción tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, dicho precepto establece sanciona a quien en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario público encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que esté sujeto.

Añadiendo el párrafo segundo que la misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.

Analizado el testimonio del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, consta que el día 26 de julio de 2013 se dicta auto despachando ejecución contra el ahora investigado y contra A.J. Logistica Cullar Vega S.L. y el mismo día dicta Decreto el secretario judicial por el que se declaran embargados como propiedad del ejecutado Blas los saldos en cuentas corriente, las devoluciones de la AEAT por cualquier concepto y el sueldo, salario y demás emolumentos que perciba del Ayuntamiento de Cúllar Vega.

Así como se le requiere a través de su representación procesal para que en el plazo de 10 días manifieste los bienes suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución con expresión en su caso de cargas y gravámenes y en el caso de bienes inmuebles, si están ocupados, por personas y por que título, con el apercibimiento de que podrá imponérsele multas coercitivas periódicas si no respondiere debidamente a este requerimiento.

Contando que tras ello y proveyendo a escrito presentado por el ejecutante (en estas actuaciones parte denunciante), diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre de 2015, en la que se deniega la realización de nuevo requerimiento de manifestaciones de bienes, por cuanto ya se efectúo a través de la representación procesal de los ejecutados en el decreto de medidas de 26 de julio de 2013, sin que este prevista la reiteración de dicho requerimiento al poderse obtener el conocimiento de bienes a través de la averiguación del Punto Neutro Judicial.

No consta requerimiento personal al investigado y menos aún que hubiese sido apercibido que en caso de su incumplimiento podría incurrir en responsabilidad penal.

Constando asimismo que ante la nueva petición del ejecutante el letrado de la administración de justicia por diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2016, y haciendo constar que pese a que no estaba previsto en la L.E.Civil la reiteración del requerimiento de manifestaciones de bienes, a la vista de que el ejecutante considera que puede tener efectividad para el buen fin de la ejecución, la reiteración del mismo con el apercibimiento expreso de incurrir cuanto menos en desobediencia grave procedió a realizar un nuevo requerimiento al ejecutado a través de su representación procesal con el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave, constando que el requerimiento fue cumplimentado mediante escrito de la procuradora Sra. Arroyo Justicia en nombre y representación del ejecutado y de la entidad A.J. Logística Cúllar Vega S.L.

de fecha 25 de febrero de 2016.

Tras ello consta diligencia de ordenación del letrado de la administración de justicia de fecha 7 de marzo de 2016, en la que se dice que la parte ejecutada ha dado cumplimiento al requerimiento efectuado y acuerda que las actuaciones queden a la espera de que el ejecutante inste lo que a su derecho convenga.

No consta que la relación de bienes o patrimonio presentada por el ejecutado sea incompleta o mendaz, y no consta que el primer requerimiento se le hiciese con los apercibimientos de incurrir en responsabilidad penal, constando que tras el segundo requerimiento con el apercibimiento legal de poder incurrir en delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, el requerimiento fue cumplimentado.

Pero es más no consta que con ello se haya dilatado, dificultado o impedido la satisfacción del crédito del acreedor, dado que la ejecución ha continuado su curso, constando los certificados de embargo del sueldo que le han sido realizados, y ello sin perjuicio de la existencia de otros créditos preferentes existentes a cargo del investigado.



CUARTO.- En relación con el delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 256 del C.P ., debemos de examinar en primer lugar si la recurrente tiene capacidad así como su legitimación para ser parte, en unas diligencias que se tramitan entre otros por un supuesto delito de desobediencia a la autoridad judicial, y concretamente para interponer en este caso el presente recurso de apelación y respecto a tal tipo penal.

La recurrente entendemos que fundamenta su recurso en los perjuicios económicos que el supuesto incumplimiento al requerimiento judicial le ha ocasionado, y con ello viene a considerarse perjudicada en el supuesto delito de desobediencia a la autoridad.

Debemos de partir de la base que la acción penal en toda clase de procesos exige la interposición de la preceptiva querella ( artículo 125 de la C.E . en relación con los artículos 101 y 270 de la L.E.Crim .); con la excepción del ejercicio de la acción penal en el procedimiento abreviado por parte de los perjudicados u ofendidos por el delito, quienes podrán 'mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella' , conforme a lo establecido en el articulo 761.2 de la L.E.Crim .

En el delito de desobediencia y como se expresa en la sentencia del T.S. de 8 de abril de 2008 , la infracción penal de desobediencia carece por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación.

El bien jurídico protegido en el delito de desobediencia a la autoridad judicial, es el respeto y sometimiento a las decisiones de los órganos de Justicia, las cuales deben de ser acatadas como base del principio de la vigencia del Estado de Derecho.

La recurrente con independencia de la admisión de su personación como perjudicada de 'facto', dado que no consta ningún proveído teniéndola por personada y parte en las actuaciones, no puede tener la consideración de perjudicada en una infracción penal cuyo bien jurídico protegido es el principio de autoridad ínsito en el obligado cumplimiento de una resolución judicial firme, a cuyo acatamiento ha sido requerido el afectado por aquella.

Es cierto que la negación de la condición procesal de perjudicada y para el delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, debió de haber sido resuelta por el Juzgado de Instrucción, si bien la admisión de los recursos planteados no subsana en modo alguno la ausencia de legitimación o capacidad de la recurrente, al no ser ni perjudicada ni ofendida en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.

En efecto la recurrente no es perjudicada, ni ofendida por el supuesto delito de desobediencia a la autoridad, por lo que su personación en la causa y para la persecución de este tipo penal, solo podrá realizarse ejercitando la acción popular mediante la interposición de querella y prestación de fianza, careciendo en consecuencia de legitimación en relación al supuesto delito de desobediencia para interponer recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento dictado por la Instructora.

Por lo que no habiendo sido impugnado el auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por el Ministerio Fiscal, procede la confirmación del auto recurrido en este punto, en base al principio acusatorio.



QUINTO.- En relación con el pretendido delito de estafa, que denuncia en vía de recurso por haber sido engañado en el acuerdo transaccional alcanzado y del que trae causa la ejecución civil, decir que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa.

El tipo básico del delito de estafa se recoge en el artículo 248 del Código Penal , y debemos comenzar recordando que el T.S en Sentencia de 5 de junio de 2.000 , y S. de 8 de marzo de 2.002 , entre otras, afirma que 'los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: 1) Un engaño precedente o concurrente; plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad, bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación; 4) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta; con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.....'.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

En el presente caso, entablado el pleito civil, el acuerdo transaccional fue producto de las negociaciones llevadas a cabo entre las partes, para poner fin a dicho pleito.

El alegado engaño en este acuerdo no se sostiene. Nada impedía a la entidad denunciante adoptar una mayor diligencia antes de llegar a dicho acuerdo, en relación a la verdadera situación de solvencia del ahora investigado.

Ni en el relato de hechos contenido en la denuncia, ni en el recurso de apelación, se hace mención alguna, sobre en qué ha consistido el supuesto engaño, tal y como ha sido antes definido, en el sentido de ocultamiento o alteración sustancial de la realidad, utilizada como apariencia para ganar la voluntad de la denunciante.

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.



SEXTO.- Finalmente indicar, y en relación a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas, que la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabo hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta la inexistencia de delito, la instrucción agota su función.

Así pues y como ya se adelantaba, los hechos no contienen los mínimos indicios delictivos que justifiquen el mantenimiento de una investigación penal, y si los hechos no son constitutivos de delito alguno, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción y que ninguna comprobación de los hechos deviene oportuna cuando éstos, aun siendo ciertos, caerían fuera del campo penal.

En orden a la petición de nulidad por no haber sido citada dicha parte para la declaración del investigado, estando personado en la causa, decir que pese a que no consta un proveído expreso teniendo a la recurrente como personada y parte en las actuaciones en calidad de acusación particular, de hecho cuantas diligencias han sido acordadas por la Instructora en el curso de las actuaciones, le han sido notificadas al procurador.

Constando asimismo que le fue notificada la providencia de 11 de abril de 2016 (folio 34), en la que se acordaba librar exhorto al Juzgado Decano de Baza para oír en declaración al investigado, sin que conste ninguna petición de dicha parte, ni en el Juzgado exhortante, ni en el exhortado.

Pero es más si los hechos investigados no tiene entidad penal, ninguna indefensión le ha ocasionado a la recurrente, por su inasistencia a dicho acto, para la cual también existió una inactividad por dicha parte.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en la recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA S.L.U, contra el auto de fecha 17 de junio de 2016 ( auto desestimatorio de recurso de reforma de fecha 24 de octubre de 2.016), del Juzgado de Instrucción nº8 de Sevilla , que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.