Auto Penal Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 551/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0168921
Recurso de Apelación 551/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Diligencias previas 2425/2017
Apelante: D./Dña. Cecilio
Procurador D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 488/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de D.

Cecilio se presentó, en fecha de 20 de noviembre de 2017, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 31 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 2425/2017, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Incóense y se decreta el Sobreseimiento Libre y archivo de las presentes diligencias, por no ser el hecho denunciado constitutivo de infracción penal'. Desestimado el inicial recurso de Reforma, por auto de fecha 19 de marzo de 2018, en el mismo se admitió a trámite el recurso de Apelación formulado con carácter subsidiario, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal en su anterior escrito de fecha 8 de marzo de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 9 de abril de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.



SEGUNDO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 3 de julio de 2018, su deliberación el día 12 de julio de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Por la representación procesal de D. Cecilio se basa su recurso, en síntesis, en que la denuncia interpuesta no es sólo por falsedad documental sino por prevaricación administrativa, no pudiendo concluirse en que los hechos que denunció no son constitutivos de infracción penal sin haber practicado ninguna diligencia de investigación, reiterando como hitos principales de su argumentación: 1) la ocultación al Letrado Municipal de una prueba determinante, 2) el archivo improcedente del expediente NUM000 , 3) la ocultación reiterativa en un nuevo expediente en el que no se incorporan los muy relevantes reseñados por dicha parte, 4) la redacción de una resolución por la que se notifica ex novo una orden de demolición de 23-9-2008, después de 8 años de ser acordada, y 5) presunta falsedad en documento público, al redactarse la resolución improcedente de archivo 13 días antes de que se dictara la sentencia de 13/04/2016 , invocando, por último el derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Derecho a la tutela judicial efectiva Por el recurrente se alega 'in fine' en su escrito del recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho derecho se integra por el 'derecho de libertad de acceso al proceso' o acceso libre al proceso, que puede ejercitarse por cualquier persona que haya visto obstaculizado o invadido su ámbito patrimonial jurídico, detentando 'la facultad de exigir una prestación al estado para garantizar el espacio de libertad imprescindible para el respeto de la dignidad humana que ha sido vulnerada por un tercero' (UREÑA CARAZO). El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido definido, de forma descriptiva, como 'el derecho fundamental que asiste a todo sujeto de derecho, a acceder libremente al Poder Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y a todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva, motivada y razonada, fundada en derecho, congruente y, a ser posible, de fondo, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener la ejecución de lo resuelto' (GIMENO SENDRA) y en similares términos, como 'el derecho consistente en tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada igualmente fundada en Derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado' (DIEZ- PICAZO JIMENEZ). Para el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a la jurisdicción constituye el 'núcleo' , la 'vertiente primaria' o el 'primero de los contenidos' del derecho a la tutela judicial efectiva, pero también se trata de 'un derecho prestacional de configuración legal' , cuyo ejercicio y actuación están sujetos a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador (BLANCO PEÑALVER). La jurisprudencia constitucional pone de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial; por ello, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, sea o no favorable a las pretensiones formuladas y si concurren todos los requisitos para ello, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 5/2009 , 8/2011 , 155/2011 y 106/2013 ). En referencia al principio 'pro actione' señala el Tribunal Constitucional que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en derecho, tanto en el caso de que resuelva acerca del fondo de la pretensión de las partes como en el de que inadmita la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada ( SSTC 182/2002 , 30/2004 y 29/2010 ); insistiéndose en que este derecho no es absoluto e incondicionado, sino que se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos procesales legalmente establecidos por el legislador, pues el derecho a obtener la prestación judicial sólo existe en la medida en que sea instado por quien esté legitimado para ello y a través de los cauces y formas procesales adecuadas. Lo que supone que la tutela judicial efectiva se ve también satisfecha tanto si se obtiene una resolución sobre el fondo del asunto planteado, como cuando se excluye el pronunciamiento de fondo siempre que concurra una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de una causa prevista en la Ley, que no vaya en contra del contenido del derecho que ha de respetar, y aplicada con criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón no revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifiquen ( SSTC 182/2006 , 141/2011 y 194/2013 ).

Refiriéndose ya al ámbito penal, en numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha recordado que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales y, en consonancia con ello, que el derecho a ejercer la acción penal se configura como un 'ius ut procedatur' es decir, que no forma parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino que se trata de una manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (a esto se refieren, entre otras, las SSTC 16/2001 de 29-1 ; 81/2002 de 22-4 y 176/2006 ). Lo anterior es lo que explica que las partes acusadoras carezcan de un derecho a que el órgano jurisdiccional lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada y que, una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no sea agotar las posibilidades de investigación para procurar otorgar un pronunciamiento motivado sobre el fondo de la pretensión, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 199/1996, de 3-12 y 232/1998, de 1-12 ). De lo dicho resulta que el objetivo que se persigue con la instrucción de los delitos se limite a establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el 'factum' no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En cualquier caso, una decisión de sobreseimiento o archivo del proceso penal que impida el acceso a éste ha de estar necesaria y suficientemente motivada. Así lo ha repetido hasta la saciedad el Tribunal Constitucional al afirmar que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, de conformidad con las previsiones de la LECrim, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 191/1992 de 16-11 ; 94/2001 de 2-4 y 21/2006 de 1-2 ).



TERCERO.- Delito de prevaricación administrativa En relación al delito de prevaricación administrativa, el artículo 404 del Código Penal establece que 'a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a quince años' configurándose como un delito especial propio , ya que sólo puede ser cometido por aquellas personas que ostenten la condición de funcionario o autoridad pública, en el que el bien jurídico protegido es 'el respeto a la legalidad en el ejercicio del poder, tal como es concebido en un Estado Democrático de Derecho' (NICOLAS JIMENEZ), discrepándose en cuanto a su naturaleza jurídica en la doctrina si se está ante un delito de resultado (OCTAVIO DE TOLEDO) o ante un delito de simple actividad (SERRANO GOMEZ), en el que 'la conducta prohibida consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo' (IGLESIAS RIO), que requiere un comportamiento activo, que excluye su modalidad omisiva (GONZALEZ CUSSAC), estando integrada por tres requisitos de naturaleza objetiva y uno de subjetiva. Los primeros son: a) dictar una resolución arbitraria por parte de autoridad o funcionario público, b) que además sea injusta; y c) que se dicte en asunto administrativo. La subjetiva es que se dicte a sabiendas (MORILLAS CUEVA). Por 'resolución' ha de entenderse 'todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio, que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general' (CASTRO LIÑARES). La jurisprudencia señala que será necesario 'una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo, objetivamente contraria al Derecho, ilegal, que esa ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, que ocasiones un resultado materialmente injusto, y sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho' ( STS 773/2014, de 28 de octubre . Por 'resolución' ha de entenderse 'cualquier resolución, escrita o no, con carácter decisorio, acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad, no sujeto a un rígido esquema formal, incluso actos verbales' ( STS 600/2014, de 3 de septiembre ). En cuanto al elemento objetivo se afirma que 'las resoluciones incurrirán en prevaricación cuando contradigan la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal. También se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad. La prevaricación aparece cuando la resolución no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, falta una fundamentación jurídica razonable' ( STS 773/2014, de 28 de octubre ), precisándose que 'arbitrariedad es diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía contencioso-administrativa. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse porque se haya dictado sin competencia, no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, porque el fondo contravenga los dispuesto en la legislación vigente o suponga una grave desviación de poder' ( STS 600/2014, de 3 de septiembre ). En cuanto al elemento subjetivo, es preciso 'que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución, debiendo abarcar su conocimiento el carácter arbitrario, teniendo plena conciencia de que resuelven al margen del ordenamiento jurídico y ocasionan un resultado materialmente injusto, porque quieren este resultado y anteponen el contenido de su voluntad a cualquier consideración' ( STS 773/2014, de 28 de octubre ), en la misma línea se dice que 'el dolo debe ser exigido en clave objetiva, no que la persona reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que por la clamorosa arbitrariedad y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona alegue estar actuando correctamente' ( STS 600/2014, de 3 de septiembre ), en definitiva, el delito de prevaricación 'exige no sólo una resolución sino además un elemento subjetivo, legalmente expresado con la locución a sabiendas. Se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier razonamiento o consideración.

La intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda sobre este dato anímico.

Es precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido pues lo demás sería invadir el control judicial de los actos administrativos' ( ATS de 6 de abril de 2015 ).



CUARTO.- Delito de falsedad documental El delito de falsificación de documentos públicos, se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal , a tenor del cual: '1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil' , sancionándose en el artículo 392.1 del Código Penal con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al 'particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'. La doctrina define la falsedad documental como 'la alteración formal y/o material de un documento verdadero o la creación de uno falso, cometida mediante la realización del alguna de las maniobras falsarias descritas en este art. 390' (FERNANDEZ PANTOJA). El objeto material lo constituyen los 'documentos' , debiendo estarse al concepto que de los mismos se contiene en el artículo 1.216 del Código Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , distinguiéndose en la doctrina entre documentos dispositivos que forman parte del negocio jurídico mismo y documentos testimoniales que sólo contienen la declaración sobre un hecho jurídicamente relevante (SAMSON). Asimismo se distingue entre documentos privados y públicos , siendo los atributos definitorios del primero los siguientes: a) que tengan un autor, una persona humana, b) que tenga un valor simbólico en el sentido de representar algo, y c) que su simbolismo se haya independizado de su autor en una materialidad (ETCHEBERRY), en tanto que los criterios definidores del segundo serían: a) la expedición por parte de un ente de carácter oficial, y 2) que su contenido mediante la potencial o efectiva intervención en el tráfico jurídico, venga constituido por una disposición o declaración que afecte servicios o funciones de carácter público' (FERNANDEZ). Entendiéndose por la jurisprudencia que los documentos privados que se van a incorporar y luego se incorporan a un expediente o documento oficial, siguen siendo privados a efectos de su falsificación si esta se realiza con anterioridad a su incorporación y el destino de la misma no es exclusivamente tal incorporación para que surta los consiguientes efectos, pues en caso contrario se transmuta en documento oficial a esos efectos falsarios en el momento de su falsificación por considerarse un 'documento oficial por destino' (32/2006, de 23 de enero). En cuanto a las modalidades falsarias mencionadas: 1) la alteración ha de recaer sobre un elemento esencial, cuya alteración o supresión modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o la relevancia jurídica que le es propia, así, el cambio de fecha, el lugar de expedición, la suplantación de firma ( STS 14-9-2001 ), añadiendo la doctrina 'el contenido relevante para la eventual futura prueba' (QUINTERO OLIVARES), 2) la simulación puede ser de todo o de una parte del documento, no siendo necesario que el documento simulado reúna todos y cada uno de los requisitos del documento auténtico, basta con que tenga aquéllos que le dan la apariencia de fidedigno, debiendo de ser capaz de inducir a error sobre su veracidad, ( STS 3-3-2000 ), 3) la tercera modalidad recoge dos falsedades de carácter ideológico, no pudiéndose cometer en forma omisiva, pues el tipo se formula de forma positiva, al utilizar el término 'intervención' ( STS 26-9-2000 ), en el caso de que el autor cuente con la autorización de la persona cuya intervención se simula, la conducta sería inocua por atípica, 4) la falta de la verdad en la narración de los hechos, es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo de recaer sobre un elemento esencial del documento, de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998 ), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas , basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril ). En relación al aspecto subjetivo, la jurisprudencia se refiere a un elemento subjetivo del injusto o 'dolo falsario' , consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 27-12-2007 ), que se traduce en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija en el agente el ánimo de causar un perjuicio, ni el de lucro, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 29-1-2003 ), habiéndose sustentado por la doctrina, desde esta perspectiva, que la falsedad es también un delito de engaño (JAKOBS).



QUINTO.- Sobreseimiento libre Sentado lo anterior, por el apelante, en el encabezamiento de su denuncia, se viene a atribuir la comisión de presuntos delitos de falsedad en documento público y prevaricación administrativa continuada a 'D. Gustavo , funcionario Jefe del Departamento Jurídico del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, así como contra su inmediato superior D. Marcelino , Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid' , para ya, en la parte final de su denuncia, indicar que, además, pueden haber incurrido en presunta omisión del deber de impedir delitos y de promover su persecución: 'Dª. Alejandra , Alcaldesa del Ayuntamiento de Madrid (...) D. Miguel , Concejal del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid (...) Dª. Asunción , Gerente de la ciudad de Madrid (...) Dª. Begoña , Secretaria General Técnico del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid (...) Dª. Camino , Directora general de Control de la Edificación en el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid (...) Dª. Casilda , Subdirectora General de Inspección Técnica de Edificios, Disciplina Urbanística y Control de la edificación en el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid' . El origen de la denuncia se remonta a que en el edificio donde reside el apelante, complejo residencial denominado Montevalle en el barrio de Arroyo del Fresno de Madrid 'existe desde finales de 2007 una construcción ilegal consistente en una ampliación de vivienda de 87 m2 construida sobre la azotea cubierta del edificio' , hecho que motivó la incoación del expediente administrativo nº: NUM001 contra D. Donato y Dª. María Angeles en el que se dictó una orden de demolición, iniciándose por Dª. Adolfina (que adquirió la vivienda con dicha construcción) ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº: 12 de Madrid, el Procedimiento Ordinario nº: 56/2009 que desestimó la demanda, sentencia que recurrida en Apelación fue confirmada por la sentencia de fecha 23-2-2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso -Administrativo). Posteriormente, tramitado el expediente administrativo de ejecución subsidiaria nº: NUM000 de la demolición de ampliación de la referida terraza, por Dª. Adolfina se interpuso recurso contencioso-administrativo, siendo estimada su demanda en sentencia de fecha 29-7-2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº: 21 en el Procedimiento Ordinario nº: 395/2013, la cual fue confirmada por la sentencia de fecha 13-4-2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso -Administrativo); construyendo el denunciante, a partir de estas dos últimas resoluciones judiciales desfavorables para sus intereses, una trama o confabulación por parte de funcionarios y responsables administrativos del Ayuntamiento de Madrid, en particular D. Gustavo y D.

Marcelino , con el supuesto objetivo de que la orden inicial de demolición, inicialmente acordada, no se llevase a cabo, actuando el primero como 'conseguidor' , llegando a ocultar y a no aportar documentos del primer expediente en el segundo que se tramitó de ejecución subsidiaria, en concreto los referidos a la notificación a la propietaria del piso de la obra ampliada, lo que, presuntamente -siguiendo al denunciante- indujo a error tanto al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo como al Tribunal Superior de Justicia al dictar las dos últimas sentencias mencionadas, habiendo acordado los dos funcionarios mencionados el archivo 'improcedente' del expediente NUM000 , cuando estaba pendiente el trámite de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reaperturándose el mismo e iniciándose un nuevo expediente (nº: NUM002 ) en el que por el primero de los funcionarios citados se elabora una nueva resolución firmada por el segundo, en la que se acuerda notificar a Dª. Hortensia la orden de demolición dictada el 23/09/2008, ocultando que ya dicha orden le había sido notificada con anterioridad a la anterior propietaria Dª. María Angeles y por subrogación legal a Dª.

Hortensia , facilitando así la posibilidad jurídica de obtener en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, la declaración de caducidad del procedimiento y prescripción tal y como ha solicitado la anteriormente citada, emitiendo el funcionario D. Gustavo , refrendado por su superior D. Marcelino , un informe en fecha de 29-3-2017, con un contenido -supuestamente falso- en el que se decía que en cumplimiento de la sentencia dictada el 13/04/2016 por el TSJM 'esta dependencia procedió al archivo de las actuaciones que se tramitaban en el expediente de ejecución subsidiaria nº: NUM000 , por lo que dicha sentencia debe entenderse cumplida en sus mismos términos' , falsedad con la que ha conseguido llevar a error a la Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº: 21 de Madrid que en providencia de fecha 11-9-2017 resolvió archivar el incidente de ejecución de títulos judiciales instado por Dª. Hortensia , al declarar ejecutada la sentencia dictada en este procedimiento. Llegando el denunciante al extremo de añadir, junto a los otros numerosos delitos, otro más de malversación 'por la desviación de poder que supone usar medios públicos en sentido contrario al que están destinados' (¿) y a incriminar, en su desmesura, sin fundamento alguno, en la denuncia por 'omisión del deber de impedir delitos y de promover su persecución' a la Alcaldesa de Madrid, a otro Concejal y hasta otros cuatro altos cargos de la corporación municipal citados más arriba. En definitiva, con la presente denuncia y recurso interpuesto, se intenta conseguir en la vía penal lo que no se obtuvo en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con las dos últimas sentencias desfavorables para los intereses del recurrente, pretendiendo revisar en el orden jurisdiccional penal lo ya resuelto por los órganos judiciales competentes de la anterior jurisdicción, no aportándose indicio alguno de la comisión por parte de los denunciados de los delitos de prevaricación administrativa y falsedad documental (contra los dos primeros denunciados), cuyos requisitos fueron examinados en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución, así como tampoco de los delitos de malversación y del de omisión del deber de impedir delitos (que se predica de los otros seis denunciados), no siendo agible el recurrir al Derecho Penal por su 'carácter persuasivo' (FERRARI) y constituir un 'arsenal de coerción' (SHAUER) al disponer de sanciones formalizadas (penas), debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso' (JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales' (SEHER). El auto de Sobreseimiento Libre pone fin a la instrucción con efectos de cosa juzgada, al venir a ser una suerte de 'sentencia absolutoria anticipada' ( STS 7-7-2000 ), debiendo pronunciarse, como dice la doctrina, ante la inexistencia del hecho, su absoluta falta de tipicidad o la ausencia de responsabilidad penal de su presunto autor (GIMENO SENDRA), exigiendo la jurisprudencia que el auto en el que se acuerde sea 'fundado, razonado (...) expresando los razonamientos y motivaciones que le han aconsejado adoptar tan drástica y terminal resolución' ( STS 17-5-1990 ), procediendo el del nº.

1º 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la forma ción de la causa' y el del nº. 2º 'cuando el hecho no sea constitutivo de delito'. Asimismo la jurisprudencia constitucional subraya que 'si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del número 1 del artículo 637 de la LECrim ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número 1 del artículo 641 de la referida LECrim ' ( STC 34/1983 de 6 de mayo ); procediendo, en el presente caso, acogiendo asimismo lo interesado por el Ministerio Fiscal, confirmar la resolución impugnada con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.



SEXTO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Cecilio contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 31 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 2425/2017 (en el que se acordaba el Sobreseimiento Libre y archivo de las actuaciones), el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.