Auto Penal Nº 490/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1209/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 490/2020

Fecha del auto: 25/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1209/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 20ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CFSC/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1209/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 490/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2018, en autos del Rollo de la Sala nº 62/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, como Procedimiento Sumario nº 4/2016, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

'Que debemos condenar y condenamos a Benjamín procesado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; ocho años de prohibición de aproximarse a la menor Marcelina. a su domicilio y lugar de estudios o de trabajo a menos de 1.000 metros; y ocho años de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento directamente o a través de persona interpuesta. Le imponemos asimismo la libertad vigilada durante 6 años.

Le condenamos, asimismo, a que indemnice a Marcelina. en 10.000 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC; y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Echevarría Terroba, actuando en representación de Benjamín alegando como motivos:

i) Al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 de la LECrim, por haberse infringido el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal (en su redacción vigente al momento de cometerse los hechos) por aplicación indebida del delito contemplado en dicho artículo.(sic)

ii) Al amparo del art. 850.2 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

iii) Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción de precepto constitucional.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, impugnó dichos motivos e interesó su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Adoracion, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García de la Cruz Romeral, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

Se anuncia que por motivos de sistemática casacional, se va a alterar el orden en la resolución de los motivos.

PRIMERO.-El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 850.2 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

A) Considera el recurrente que no se ha ofrecido por parte del Tribunal a quo motivos suficientes para no acordar la comparecencia de la menor en el acto del juicio. Como consecuencia de ello reclama que se case y anule la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.

B) Hemos dicho que STS 44/2020 de 30 de enero que 'la jurisprudencia insiste en la diferenciación entre las ideas o nociones de ' pertinencia' y de 'necesidad' de la prueba, para, en función de ello, considerando la operatividad que la prueba impracticada pueda tener en orden a la demostración de determinados extremos, dar o no entrada a los efectos anulatorios que una indebida denegación de prueba pueda suponer para el proceso. En este sentido, hemos indicado que ambos conceptos implican una graduación de exigencia lógica, pues si 'pertinente' es lo oportuno y adecuado, 'necesario' quiere decir tanto como obligado y forzoso, debiendo tenerse en cuenta que ambas notas ofrecen un aspecto meramente objetivo, reflejado en su relación con la esencia de la decisión en cualquiera de sus aspectos, y un aspecto funcional, que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo'.

En todo caso, señala la citada resolución que 'precisamente porque esa vinculación de la prueba con el objeto del proceso debe observarse desde una escala que indudablemente evoluciona en función al momento del proceso en que realiza el juicio de justificación de la exclusión de la prueba, hemos dicho que el Tribunal de casación está forzado a abordar un juicio de necesidad de la prueba que supera en intensidad al juicio de pertinencia emitido al tiempo de su admisión'.

Este Tribunal ha expuesto en múltiples ocasiones el marco normativo e interpretativo desde el que evaluar la viabilidad como prueba de cargo de las declaraciones de menores, cuando dichas declaraciones se efectúan exclusivamente fuera del marco de la vista del juicio oral.

Hemos advertido de que la presencia de un menor en el proceso penal no tiene que comportar un debilitamiento de los principios de inmediación y contradicción que deben presidir el desarrollo de cualquier instrumento de prueba, al ser presupuesto y garantía de la valoración probatoria y del derecho a un proceso con todas las garantías. Ello, sin embargo, no resulta incompatible con preservar otros derechos confluyentes en el enjuiciamiento y que cuentan con una tutela también reforzada de nuestro sistema jurídico ( SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).

Nuestra jurisprudencia ha destacado la importancia de anticipar en ocasiones la prueba testifical del menor, lo que deriva del argumento de los especialistas de que una declaración tardía, o a veces su reiteración, potencia el riesgo de victimización que siempre acompaña a la rememoración de la experiencia delictiva descrita en el testimonio, así como que la preconstitución probatoria evita el riesgo de que los testimonios infantiles se empobrezcan por el transcurso del tiempo o, en ocasiones, se contaminen por la interacción de terceros relacionados con él. Y hemos destacado además que la concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes.

C) Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida señalan que 'el procesado Benjamín, mantuvo una relación sentimental con Adoracion desde aproximadamente al año 2010 hasta el 16 de abril de 2014, residiendo en el domicilio sito en la CALLE002, núm. NUM014 de Barcelona. Durante la convivencia vivió con ellos la menor Marcelina., nacida el NUM015 de 2003, hija de Adoracion de una relación anterior. El NUM016 de 2012 Adoracion y el procesado tuvieron un hijo común al que llamaron Ángel Daniel.

En el curso de la convivencia entre Marcelina. y el procesado se entabló una relación similar a la paterno-filial.

Marcelina. tiene reconocida desde el año 2012 una discapacidad por trastorno madurativo de un 40% (el 10% por factores sociales) circunstancia que el procesado conocía, aunque creía que sólo le dificultaba los estudios.

Al poco tiempo de iniciarse dicha convivencia, sin que se pueda determinar la fecha exacta, el procesado, aprovechando la convivencia y relación similar al paterno filial que mantenía con Marcelina., realizó los siguientes hechos:

- Un día, cuando la menor salía de la ducha, el procesado, con ánimo libidinoso, le tocó los glúteos.

- Un día que no ha podido determinarse, sobre las 21.00 horas de la noche, el procesado fue a la habitación de la menor portando papel higiénico y se metió en la cama con ella, ella fingió estar dormida mirando hacia la pared y el procesado la giró hacia él, le sacó el top que llevaba puesto, le tocó los pechos primero con la mano y luego con el papel higiénico, abandonando la habitación cuando escuchó que Adoracion, que dormía en el salón, se había despertado.

- En otra ocasión que tampoco se puede determinar temporalmente, pero con posterioridad al nacimiento del hijo menor del procesado y Adoracion, es decir, con posterioridad a octubre de 2012, el procesado se metió en la cama en la que estaba Marcelina. y su hermano pequeño, se colocó entre ellos y le lamió a la menor los glúteos y el ano, y le tocó la zona anal con los dedos. No se ha probado que ese día ni ningún otro introdujera uno o varios dedos en el ano ni en la vagina de la menor.

- Otro día la menor se hallaba tumbada en la cama en su habitación y el procesado le bajó las bragas hasta las rodillas, se puso encima de ella y frotó su pene contra la zona genital de la niña eyaculando sobre ella, limpiando a continuación el semen con papel higiénico. Hechos similares se repitieron en otras ocasiones sin que pueda determinarse cuántas veces.

- En otra ocasión, cuando Adoracion no se hallaba en casa, el procesado llevó a Marcelina. a dormir a su cama, cogió la mano de la niña, la puso en su pene y le dijo que lo masturbara, haciéndolo Marcelina. hasta que el procesado eyaculó. Durante la convivencia, el procesado, de manera similar a la descrita, obligó a la menor en otras ocasiones no concretadas a masturbarle, y muchas veces cuando finalizaba le lavaba las manos con agua.

- En fecha tampoco determinada, pero con posterioridad al nacimiento de Ángel Daniel, encontrándose Marcelina. y el procesado solos en casa y Marcelina. en el sofá en ropa interior, el procesado cerró la ventana y las cortinas, se colocó de rodillas frente al sofá donde estaba la menor, le bajó las bragas y le lamió la zona vaginal, anal y los pechos.

- El día 16 de abril de 2014, alrededor de las 21.00 horas, encontrándose Marcelina. tumbada en la cama, el procesado se sentó al lado y le frotó con la mano y por encima de la ropa la zona genital. En ese momento estaba presente en la habitación el hijo común menor de Adoracion y el procesado. Este hecho fue visto por Adoracion, que echó al procesado de casa y puso fin a la relación sentimental que mantenía con él.

Como consecuencia de estos hechos, Marcelina sufre estrés postraumático con pensamientos intrusivos y molestos, malos sueños relacionados con los hechos, necesidad de estar aislada y una mayor irritabilidad'.

El motivo no puede ser acogido.

La Sala de instancia consideró innecesaria la comparecencia de la menor en el acto del juicio, entendiendo que su incomparecencia en ningún caso supuso una merma del derecho de defensa que ampara al acusado. Esta decisión de la Sala se fundamentó en dos consideraciones. La primera de ellas, la realización de prueba preconsituida con la declaración de la menor en la fase de instrucción, que fue llevada a cabo con todas las garantías, estando presente el abogado de la defensa que además pudo formular todas las preguntas que consideró pertinentes a través de los peritos de la EATP, y que igualmente se llevó a cabo en presencia del perito propuesto por la defensa del acusado.

Por otra parte la Sala de instancia igualmente fundó su decisión, en la pericial psicológica llevada a cabo sobre Marcelina que desaconsejó expresamente que la menor compareciera al acto del juicio, debido a la discapacidad que sufre, el contenido de las secuelas que presentaba, así como la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento. De ello se pone de manifiesto que la Sala fundamentó esa decisión en razones objetivas de carácter relevante.

Pues bien esta respuesta es acertada.

Ninguna indefensión se ha generado de la denegación de la prueba consistente en la declaración de la menor en el acto del juicio, entendiendo por tanto que tampoco procede la nulidad pretendida.

Varias son las circunstancias determinantes para ello. En primer lugar, el rechazo por parte del tribunal de instancia de que la menor declarara en el acto del plenario (tomando en sustitución la declaración que prestó, como prueba preconstituida en fase de instrucción), como ya hemos dicho, se encuentra perfectamente justificada en razones objetivas. La menor padecía una discapacidad y presentaba grandes secuelas como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, que fueron valorados por profesionales, que desaconsejaron de manera manifiesta su comparecencia en el juicio.

En segundo lugar, la prueba se preconstituyó en fase de instrucción con respeto de todas las garantías para salvaguardar el derecho de defensa del acusado, y fue reproducida en el acto del juicio oral. Además el letrado de la defensa participó en dicha declaración, al igual que el perito propuesto por esta parte, pudiendo en todo caso formular las preguntas que estimaron convenientes.

Concurrían en definitiva, como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (STS 470/2013, de 5 de junio), razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de la menor en caso de comparecer, que fueron debidamente valoradas por el Tribunal sentenciador. Además la declaración de la menor en fase de instrucción se practicó con pleno respeto al principio de contradicción.

Por todo ello procede la inadmisión del motivo ex art. 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional.

A) Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia debido a que la sentencia no contiene una correcta valoración de la prueba practicada, puesto que no valoró en modo alguno las periciales propuestas por la defensa, que indicaban la falta de participación del acusado en los hechos.

B) La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, fundamentalmente las declaraciones de las partes, así como las declaraciones testificales y la prueba pericial, todo ello antes de concluir la cumplida acreditación de la comisión de los hechos objeto de este procedimiento por parte del acusado.

El primer lugar fue valorado por la Sala de instancia la declaración exculpatoria del procesado quien en el ejercicio de su derecho de defensa se centró en negar haber realizado conductas de naturaleza sexual sobre Marcelina. La Sala consideró que esta declaración resultó en su mayor parte desmentida por el resto de la prueba.

Así en primer lugar por la declaración de la menor Marcelina. que se preconstituyó y fue visionada en el plenario. En dicha declaración la menor expuso los hechos de manera semejante a como vienen recogidos en el factum de la sentencia recurrida.

Respecto esta declaración la Sala de instancia consideró que reunía todos los parámetros básicos exigidos para considerarla prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar consideró el órgano 'a quo' que esta declaración se encontraba ausente de incredibilidad subjetiva. Para ello destacó el informe pericial, que posteriormente analizaremos, donde consta que la menor padecía una discapacidad (retraso madurativo) pero que a pesar de ello puede prestar un relato válido, al no presentar alteraciones de la memoria ni tendencia patológica a la fabulación.

Por otra parte la Sala destacó que no se apreciaba en el relato de la menor, ni tampoco en el de su madre, ningún móvil espurio. Ambas señalaron que tenían buena relación con el procesado. Éste señaló en cambio que únicamente tenía buena relación con Marcelina., ya que el día en que fueron descubiertos los hechos, él quiso dejar a la madre de la menor, lo que motivó que, en venganza, según el procesado, fuera a interponer la denuncia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia señala que la declaración de la menor fue lógica, coherente y se encontraba avalada periféricamente principalmente por el testimonio de su madre, que fue testigo directo de uno de los episodios, el ocurrido el 16 de abril de 2014, y que motivó la denuncia, así como por la existencia de secuelas compatibles con los hechos descritos por la menor.

Por último, también concurre en la declaración de la menor la persistencia en la incriminación, sin que se hayan observado contradicciones relevantes en su testimonio.

En conclusión la Sala de instancia otorga plena fiabilidad a la declaración de la menor, que también se puso de manifiesto en relación al resto del acervo probatorio.

Declaró en el plenario la madre de la menor que explicó que mantuvo una relación con el acusado durante cuatro años con convivencia llegando a tener un hijo en común. Indicó que el 16 abril de 2014, sobre las nueve de la noche, acudió a la habitación de la menor, encontrándose en su interior el acusado y a ésta. Marcelina se encontraba tumbada en la cama como 'un palo y con los ojos como platos' y pudo comprobar cómo el acusado, sentado en la misma cama, rozaba la vagina de la menor con su mano. Señaló que al principio el acusado no se dio cuenta de que los estaba observando y que cuando fue descubierto éste le indicó que le estaba haciendo cosquillas, pero aseguró que no se trataba de cosquillas. Añadió que después de ver lo ocurrido, le dijo al acusado que se fuera de la casa o lo mataba. Le preguntó a la menor que desde cuando le hacía eso el acusado y ésta le manifestó que desde el primer día. Posteriormente llamó a la policía.

Expuso la testigo que fue después de interponer la denuncia cuando poco a poco la menor le fue contando lo que había sucedido. Reconoció esta testigo que no había notado nada raro en la menor.

También declaró la testigo Gloria, trabajadora social del HOSPITAL000 de la Unidad Funcional de Abusos a Menores (UFAM) quien según el órgano a quo manifestó que se entrevistó con la madre de Marcelina. en el mes de mayo de 2014 y se encontraba muy nerviosa y angustiada.

La Sala valoró la pericial de Mariola, pediatra de la UFAM de HOSPITAL000, quien se ratificó en su informe pericial obrante al folio 215 de las actuaciones. Esta perito explicó que se entrevistó con la menor a solas, pero la exploración física se realizó con presencia de la madre. Respecto de la exploración física señaló que la menor tenía himen integro y su exploración anal también fue normal, pero que ello no suponía descartar el abuso o la penetración.

Declaró igualmente Raquel, pediatra que estaba de guardia el día 17 de abril de 2014 y que atendió a la menor en HOSPITAL000. Esta médico ratificó su informe unido al folio 24. En dicho informe constaba que la niña y la madre le refirieron que el procesado nunca la había penetrado, aclarando que escribió lo que la paciente y su madre le dijeron durante la visita.

También valoró el Tribunal de Instancia la pericial psicológica efectuada por los Psicólogos del EAT Penal, que se ratificaron en su informe obrante al folio 181 y ss. Estos peritos consideraron que el testimonio de la menor es compatible con el relato de unos hechos vividos. Señalaron que la menor padece un retraso madurativo con una discapacidad del 40% y tenía necesidades especiales, teniendo una capacidad intelectual por debajo de la media, dificultades para el lenguaje y una pobre capacidad narrativa. A pesar de todo ello, manifestaron que tenía suficiente capacidad para hacer una declaración y explicar una situación vivida, sin padecer patología alguna que alterase su percepción de la realidad. Expusieron que su relato fue espontáneo y carente de cualquier motivación secundaria pues, tanto la menor como su madre, manifestaron que hasta la denuncia la relación con el acusado era buena. Señalaron igualmente estos peritos que, debido a los déficits intelectuales que presentaba Marcelina, difícilmente podría mantener un relato que no fuera cierto.

Igualmente señalaron que habían detectado que la menor presentaba sintomatología de características postraumáticas, pensamientos intrusivos, pesadillas, incremento de la irritabilidad y necesidad de estar más aislada. El órgano a quo, ante dichas manifestaciones, consideró que estos síntomas eran compatibles con lo narrado por la menor, debiendo asociar el estrés postraumático a los abusos descritos pues no había existido otra vivencia traumática.

En relación al relato de los hechos, señalaron que era desestructurado, no lineal, e iban incorporándose los recuerdos tal y como le van apareciendo de manera desordenada, indicando que en un contexto como en el que éstos se suceden, es difícil diferenciarlos.

El perito de la defensa Evaristo también se ratificó en su informe obrante al folio 226 de las actuaciones. Dicho perito señaló que en el testimonio de la menor existían una serie de indicadores que merman su credibilidad, como su retraso madurativo, su patología previa y su personalidad. Para la elaboración de su informe dicho perito tuvo en cuenta un dictamen de la menor del EAP 2011-2012 (folio 150) que manifestó no se tuvo en cuenta por los peritos de la EATP pero que él califica de esencial al contener información sobre la menor previa a los supuestos abusos.

También dicho perito efectuó una valoración sobre el procesado en el mismo informe. Llegando a la conclusión de que el procesado no tiene una patología propia de agresores sexuales, y tiene un perfil de personalidad tendente a evitar conflictos, sin problemas sobre el control de impulsos.

Por último, también fue valorado por la Sala la resolución del Departamento de Bienestar Social y familiar de la Generalitat que reconoce a Marcelina un grado de discapacidad del 40% (página 125)

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente (declaraciones de las partes -particularmente la declaración de la víctima), declaraciones testificales y prueba pericial, que ha sido valorada de forma lógica y racional por el órgano 'a quo', al margen de que no se comparta dicha valoración, lo que no justifica por sí la vulneración denunciada.

No se ha producido pues la lesión del derecho a la presunción de inocencia. La reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que en la vía de casación sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECrim.

En este motivo el recurrente refiere dos cauces casacionales diferentes. Pese a ello, de las alegaciones se desprende que considera que ha habido un error en la valoración de la prueba.

A) Señala como documentos acreditativos del error, el informe del Equipo de Asesoramiento y Orientación del Consorcio de Educación de Barcelona obrante al folio 150 de las actuaciones y el Informe de Valoración Psicológica Pericial elaborado por el psicólogo D. Evaristo, que obra a los folios 226 a 241 de las actuaciones.

Considera que el primero de los informes expuesto evidencia las contradicciones en la declaración de la menor. Respecto del segundo, considera que el Tribunal no ha valorado correctamente las conclusiones alcanzadas en dicho informe pericial, donde se recoge que el acusado no tiene perfil de pedófilo o pederasta.

B) El art. 849.2 L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso.

Los informes periciales no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas periciales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el caso presente, los dos informes señalados han sido interpretados por la Sala de instancia, no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la parte recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso pretende suscitar dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en atención a la existencia de una prueba pericial sobre la declaración de la víctima, y sobre el perfil de personalidad del acusado.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que ya ha sido analizada en el motivo anterior y al que expresamente nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

_________

_________

_________

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.