Auto Penal Nº 502/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3053/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 502/2018

Fecha del auto: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3053/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Procedencia: Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/PMS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3053/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 502/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 888/2017 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 80/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Linares, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a Donato como autor penalmente responsable de apropiación indebida agravada a las penas de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, que llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, así como a que cancele la hipoteca que grava la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Linares, y abone a Gaspar como indemnización de daños y perjuicios el importe del préstamo hipotecario sufragado por el mismo desde enero de 2010 hasta la total cancelación de la hipoteca, importe que se determinará en ejecución de sentencia, y que devengará el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC , y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Donato , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Romero Iglesias, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 º y 6 º y 2 y del artículo 21.6, todos ellos, del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Fundamentos

Con carácter previo, anunciamos que, por razones de sistemática casacional alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente.

PRIMERO.-A) La parte recurrente, como tercer motivo de recurso, denuncia el quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que elfactumde la sentencia comprende expresiones que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. En concreto refiere las siguientes frases: El acusado con 'ánimo de obtener un beneficio económico injusto'; 'se apropió del mismo' (dinero); 'destinando el dinero recibido a fines distintos'.

B) Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( SSTS 667/2000, de 12 de abril y 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el acusado, Donato , como parte vendedora se comprometió con la parte compradora, Gaspar , en la escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario el día 12 de mayo de 2008, a cancelar económicamente 'con simultaneidad a este otorgamiento y jurídicamente lo antes posible y a costa de la parte vendedora' la hipoteca que gravaba una finca sita en la CALLE000 de la localidad de Linares, por importe, en ese momento, de 54.499 euros y que existía a favor de la entidad bancaria UNICAJA.

El acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, siendo conocedor de dicha obligación y habiendo recibido por parte del comprador la totalidad del precio estipulado para la compra de la mencionada vivienda, que ascendía a la cantidad de 76.499,32 euros y que iba a constituir la vivienda habitual del perjudicado, se apropió del mismo, no cancelando la referida hipoteca y destinando el dinero recibido a fines distintos.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que, a fecha de 5 de octubre de 2016 , subsistía la hipoteca sobre la finca a favor de UNICAJA, teniendo pendiente de amortizar un capital de 37.755,19 euros, habiendo asumido el perjudicado, Gaspar , el pago de la hipoteca desde enero de 2010.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

De conformidad con la jurisprudencia antes referida, aquellas expresiones no reúnen los requisitos cumulativos exigidos para estimar la denuncia de quebrantamiento de forma en su modalidad de predeterminación del fallo. En concreto, tales expresiones, de un lado, carecen de significación técnico-jurídica que defina o de nombre a la esencia del tipo aplicado; y, de otro lado, no son sólo comprensibles por juristas o técnicos en derecho y, por el contrario, son compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial.

Asimismo, esta Sala tiene dicho que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, 'pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.' ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) La parte recurrente denuncia, como cuarto motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto, de un lado, el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria fundada en insuficiente prueba de cargo y, de otro lado, que la valoración de la misma carecía de la necesaria lógica argumentativa dadas las contradicciones existentes tanto en la prueba documental obrante en las actuaciones, como en las declaraciones de los diferentes testigos.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

La Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y llegó a la convicción racionalmente justificada de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo para fundar el fallo condenatorio.

- La diferente prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular:

a) La escritura pública de compraventa de fecha 12 de mayo de 2008 por la que el recurrente vendió al perjudicado la vivienda a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia y donde consta, de un lado, que sobre la misma pesaba una hipoteca una hipoteca a favor de la entidad bancaria UNICAJA (quedando un importe por satisfacer de 54.499 euros), y, de otro lado, se hizo constar en la escritura (f.10 y vuelto) que 'dicha hipoteca se cancela económicamente con simultaneidad a este otorgamiento, según dicen, y jurídicamente lo antes posible y a costa de la parte vendedora' (es decir, a costa del recurrente).

b) El informe de fecha 5 de octubre de 2016, emitido por la entidad UNICAJA y en el que se afirma que el importe pendiente de satisfacer de la hipoteca a fecha 5 de octubre de 2016 asciende a 37.755,19 euros.

c) La documental bancaria acreditativa de que el recurrente nunca satisfizo el importe de la hipoteca y, por el contrario, destinó el dinero recibido al pago de distintas deudas de la mercantil PROVERLIN, S.L. (de la que el acusado era socio) que mantenía con la referida entidad bancaria.

- Las declaraciones testificales de diferentes trabajadores de la entidad bancaria UNICAJA que convinieron que el dinero ingresado por el recurrente nunca fue destinado a la cancelación de la hipoteca pues no lo expresó así en ningún concepto y, sin embargo, consta que ingresó otras cantidades de dinero para el pago de otras deudas vencidas (por valor superior al que tenía que destinarse a la cancelación de la hipoteca).

En concreto, el Tribunal de instancia destacó que testigo Sr. Valeriano (director de la sucursal bancaria en mayo de 2008) afirmó, en el plenario, en primer lugar, que, al tiempo de la compraventa, el perjudicado no quería subrogarse en la hipoteca por lo que la entidad no fue citada a la firma de la escritura y, en segundo lugar, que la práctica bancaria para la cancelación de una hipoteca cuando se paga en metálico es que el vendedor debe ingresar el dinero con esa orden de cancelación de la hipoteca de forma expresa, y que al no hacerlo el recurrente cuando ingresó alguna cantidad, ellos no podían saber si se habla vendido o no . Es decir, afirmó de forma expresa que 'si no tienen esa constancia de la venta, al hacerle un ingreso global no pueden cancelar esa hipoteca'.

Asimismo, destacó que el testigo Sr. Carlos Ramón (director de la sucursal bancaria en enero de 2010) afirmó en el plenario, de un lado, que al resultar impagado el préstamo hipotecario en tres recibos que tenía PROVERLIN, S.L. sobre la vivienda se dirigieron a la persona que apareció en la nota simple registral corno comprador (el perjudicado) y le requirieron de pago para evitar la ejecución y el embargo de su vivienda. Y, de otro lado, que lo normal en supuestos de compraventa con préstamo hipotecario es que el vendedor, al recibir el dinero del precio de la vivienda, acuda al Banco y pague la hipoteca y afirmó además que al hacerse el ingreso tiene que especificarse que va destinado a cancelar esa hipoteca, teniendo que quedar constancia en el extracto bancario.

El Tribunal de instancia también destacó la declaración plenaria del director de área de la referida entidad mercantil Sr. Abilio , quien afirmó en el plenario que trataba habitualmente con el representante legal de PROVERLIN, S.L. (el recurrente) y que este, en ningún caso, le comentó que el dinero que ingresó para la cancelación de diversas deudas estuviese destinado al pago de la deuda hipotecaria afectante a la vivienda ya referida. Asimismo, negó haber recibido una carta del recurrente por el que, supuestamente, se ofreció a pagar la deuda con un seguro de vida del que era titular.

Y, por último, la Salaa quotomó en consideración la declaración plenaria del director territorial de la señalada entidad mercantil quien afirmó en el juicio oral que en junio de 2010 nunca mantuvo alguna conversación con el recurrente en relación con la cancelación de la hipoteca con cargo al importe de un seguro de vida.

- El Tribunal de instancio valoró como prueba de cargo la declaración plenaria del socio del recurrente en la mercantil PROVERLIN, S.L. quien afirmó que, de un lado, el perjudicado, al tiempo de la compraventa, fue a la notaría con el dinero en la mano para cancelar la hipoteca y, de otro lado, el recurrente, al salir de la notaría fue a la oficina y dejó el dinero en la caja fuerte comentándole que al día siguiente iría a UNICAJA para cancelar la hipoteca, sin que tuviese conocimiento de que, en efecto, hubiese sido cancelada pues todo lo que sabía era por lo que le decía el recurrente.

- Por último, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la propia declaración plenaria del acusado en algunos aspectos y, en concreto, por cuanto reconoció haber recibido el dinero de la compra por parte del perjudicado y que ese dinero estaba, en parte, destinado a la cancelación de la hipoteca; y, asimismo, por cuanto reconoció que realizó un pago global a UNICAJA para la cancelación de distintas deudas por importe superior al del crédito hipotecario, si bien, afirmó en su descargo que ese dinero debió haberse destinado también a la cancelación de la referida hipoteca por parte de la entidad bancaria.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que la misma fue racionalmente valorada por la Salaa quo, lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo', como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea diversos documentos bancarios que relaciona (hasta 11 -folios 245 a 248 y 373 a 375 de las actuaciones-) ya que los mismos evidencian que el dinero que entregó estaba destinado, entre otros conceptos, a la cancelación de la deuda hipotecaria.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

Los heterogéneos documentos referidos carecen de literosuficiencia, pues, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio y, en particular, no son capaces de contradecir las declaraciones de los diferentes testigos y trabajadores de la entidad bancaria UNICAJA quienes convinieron que el dinero satisfecho por el recurrente en ningún caso fue destinado al pago de la señalada deuda hipotecaria ya que en ningún caso se hizo constar tal concepto.

Asimismo, debe afirmarse que los documentos antes referidos no solo no son aptos para evidenciar el error en la valoración de la prueba realizado por el Juzgador sino que, por el contrario, fueron valorados y tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio, de forma global, con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral y, en particular, por cuanto ninguno de los documentos expresa de forma concreta que se hubiese realizado un pago para la cancelación de la deuda hipotecaria referida.

En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de los documentos bancarios obrantes en las actuaciones) evidencia que se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental bancaria obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1 y 6 º y 2 del mismo cuerpo legal y del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar, sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 252 del Código Penal ya que, la prueba practicada en el plenario (según la valoración que sostiene) demuestra que ingresó una cantidad de dinero suficiente para satisfacer la deuda hipotecaria y que fue la entidad bancaria UNICAJA la que destinó el dinero a deudas distintas del señalado crédito hipotecario.

A tal efecto señala el documento bancario de transferencia a favor de la entidad bancaria por importe de 388.000 euros obrante al folio 244 vuelto donde, en el apartado 'concepto', consta de forma expresa 'CNC/CANCE-PROVERLIN, S.L.'.

Por ello, concluye que no concurren los elementos propios del delito de apropiación indebida y, en particular, la conducta típica (distracción) ni el tipo subjetivo (animo de lucro).

En segundo lugar, denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.1º del Código Penal al estimar que no se practicó prueba en el plenario demostrativa de la condición de vivienda habitual del inmueble objeto de hipoteca.

En tercer lugar, denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal al estimar que el Tribunal de instancia no motivó la decisión de aplicar la referida agravante y añade que, aunque el relato de hechos probados recoge que la cuantía de la defraudación es de 54.499 euros, también afirma que el perjudicado ha asumido el pago de la hipoteca desde enero de 2010 y, 'por tanto, siendo la cuantía de la hipoteca en el 2010 inferior a la cuantía que recoge el tipo penal agravado' (50.000 euros).

Finalmente, estima que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal ), como muy cualificada, ya que se tardó más de siete años en la tramitación del procedimiento, habiendo transcurrido más de cinco años entre la denuncia inicial (18 de febrero de 2010) y la conversión de las actuaciones en Procedimiento Abreviado (5 de octubre de 2015).

En concreto, afirma que las dilaciones habidas consistieron, principalmente, (i) en el lapso de tiempo habido entre el archivo provisional del procedimiento en octubre de 2010 y su reapertura posterior cuatro años después (19 de febrero de 2014); y (ii) en el lapso de tiempo existente entre el oficio a la entidad bancaria UNICAJA para que informase sobre el estado del préstamo hipotecario concertado por PROVERLIN, S.L. (28 de octubre de 2014) y la incorporación de la información al procedimiento un año después (2 de septiembre de 2015). Afirma que tales dilaciones no son atribuibles a él y que tampoco la causa revestía el carácter de especial complejidad.

B) Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Daremos respuesta a cada una de las alegaciones del recurrente, si bien, se advierte, todas ellas serán inadmitidas.

En primer lugar, no tienen razón el recurrente en su denuncia de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1.1 º y 6 º y 2 del Código Penal , por cuanto, el Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos contenidos en elfactumde la sentencia en los señalados artículos en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 15/2003, de 25 de noviembre).

En efecto, en la conducta por la que fue condenado el recurrente se evidencian todos los elementos propios del delito del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y, en particular,: (i) la recepción por parte del acusado del precio total del inmueble con el compromiso (documentado en escritura notarial) de destinar parte de ese precio a la cancelación de la deuda hipotecaria; (ii) el hecho de no haber destinado el dinero recibido a la cancelación de la señalada deuda hipotecaria (que alcanzaba, al tiempo de formalizarse la compraventa, un importe de 54.499 euros); (iii) la consecuente causación de un perjuicio por igual importe al adquirente del inmueble; y (iv) como tipo subjetivo, el conocimiento de que ese dinero le fue entregado para la cancelación del crédito hipotecario sobre la referida vivienda y su decisión de no destinarlo al fin al que estaba condicionado (de conformidad, tal y como hemos señalado en los motivos precedentes, a la racional valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba de cargo antes expuesta y, en particular, al contenido del contrato de compraventa y a la ausencia de un documento bancario acreditativo del pago de la deuda hipotecaria y del eventual error cometido por la entidad bancaria).

Asimismo, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aplicó de forma correcta las circunstancias agravantes comprendidas en los números 1 º y 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal .

En cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.6º (que el delito 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), el Tribunal de instancia, asimismo, conforme a Derecho, justificó, de forma bastante, la especial gravedad de la conducta llevada a cabo por el recurrente en atención al importe distraído y no aplicado al destino convenido (54.499 euros, es decir, una cantidad mayor al importe fijado actualmente para definir la agravación -50.000 euros-).

Y, en cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.1º (que la defraudación recaiga sobre una vivienda), el Tribunal de instancia justificó su apreciación, con expresión de la jurisprudencia de esta Sala, en el hecho de que el inmueble objeto de hipoteca estaba destinado a la vivienda habitual del perjudicado, circunstancia que fue afirmada por el perjudicado en el acto del plenario.

A tal efecto, conviene recordar, tal y como hizo el Tribunal de instancia, que hemos dicho en STS 485/2015, de 16 de julio , en un supuesto semejante al que nos ocupa en el que apreciamos la concurrencia de la referida agravación, que 'evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva (...). En efecto, aunque finalmente la vivienda fuera ocupada por los perjudicados por el delito de apropiación, la causa de la agravación del mismo también puede estar presente, pues hay que tener en cuenta que no existen razones para quedar excluida, ya que, si bien es cierto que los perjudicados pudieron disponer de su morada no lo es menos que lo hicieron sufriendo una carga que incluso, caso de no disponer de medios suficientes para soportarla, podría llegar a conducir a la pérdida de la vivienda por impago del correspondiente crédito hipotecario'.

Asimismo, debe afirmarse que siendo correcta la aplicación de las referidas circunstancias agravantes específicas, también lo es, tal y como señaló el Tribunal de instancia, la aplicación del aparatado segundo del artículo 250 del Código Penal que afirma que 'si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª ó 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses'.

Por último, tampoco asiste la razón al recurrente en su denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras). Asimismo, hemos dicho que quien reivindica la apreciación de esta atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido las paralizaciones que deban reputarse indebidas ( STS 627/2013, de 18 de julio ). Y, finalmente, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , con mención de otras y entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia afirmó en sentencia que no procedía aplicar la circunstancia simple de dilaciones indebidas ya que las paralizaciones habidas en el procedimiento (que son las que el recurrente cita en su escrito de recurso) no reunían los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación.

Así, en cuanto a la paralización habida entre la fecha en que se acordó el archivo provisional de las actuaciones (octubre de 2010) y la fecha de reapertura del procedimiento (19 de febrero de 2014), el Tribunal de instancia justificó en sentencia que el acusado no pudo ser localizado a fin de que declarase en condición de investigado (entonces imputado) por lo que se acordó el archivo provisional del procedimiento y su busca por requisitorias. Lo que conlleva que tal periodo no puede ser computado a efectos de la referida circunstancia atenuante ya que el procedimiento no se encontraba, entonces, paralizado de forma injustificada, sino conforme a ley al no poder dirigirse la acción penal contra el recurrente. Asimismo, debe advertirse que el recurrente no declaró en condición de investigado hasta el día 18 de mayo de 2014 fecha en que el procedimiento se dirigió de forma efectiva contra él. De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de instancia que este periodo de paralización no puede ser considerado como tal a efectos de la aplicación de la circunstancia atenuante de reincidencia.

Y, en cuanto al segundo de los periodos referido por el recurrente (el habido desde que el Juez de Instrucción ofició a la entidad UNICAJA para que informase sobre el estado del préstamo hipotecario concertado con PROVERLIN, S.L. en fecha 28 de octubre de 2014 y la fecha en que se incorporó al procedimiento el informe documental facilitado por la entidad bancaria en fecha 2 de septiembre de 2015), la Salaa quorazonó en sentencia que la referida dilación estaba justificada en la necesidad de practicar la señalada diligencia de investigación, que fue interesada por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria. Por ello, asimismo debe convenirse con el Tribunal de instancia que ese periodo de paralización no puede ser considerado como injustificado a efectos de aplicación de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sino, al contrario, debe ser considerado como justificado y necesario para que las partes pudiesen formular de forma correcta los escritos de conclusiones provisionales.

Y, por último, el Tribunal de instancia afirmó que desde que se dictó el referido auto de procedimiento abreviado hasta el enjuiciamiento el procedimiento tampoco estuvo paralizado pues se produjeron diversos hitos procesales determinantes de la inexistencia de paralización alguna, tales como la practica la diligencia complementaria antes señalada; el hecho de que el abogado del recurrente renunciase a continuar en su defensa lo que motivó el cambio de dirección letrada; la presentación por parte de la acusación particular del escrito de conclusiones provisionales en noviembre de 2016; la presentación del mismo escrito por parte del Ministerio Fiscal, en fecha en enero de 2017; el dictado del auto de juicio oral en fecha 16 de febrero de 2017; y el señalamiento y provisión de cuanto es necesario para la celebración del juicio oral que tuvo lugar en fecha 16 de octubre de 2017.

De conformidad con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que como refirió el Tribunal de instancia en sentencia, las concretas paralizaciones antes señaladas no pueden ser calificadas como indebidas y, por ello, injustificadas en los términos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala y, asimismo, la total duración del procedimiento, examinados los avatares procesales habidos en él, no alcanzó la consideración de extraordinaria.

Finalmente, debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede en el caso concreto), aquellas nunca podrían ser consideradas como muy cualificadas ya que, por las razones referidas anteriormente, la paralización denunciada no alcanzaría una intensidad muy superior a la normal (que por sí sola, debe ser extraordinaria) y, por tanto, no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada en el mínimo legalmente imponible.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.