Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00506/2021
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 662000
N.I.G.: 03031 43 2 2012 0011906
RT APELACION AUTOS 0000309 /2021
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001932 /2013
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Estela, Francisca
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO, MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO
Abogado/a: D/Dª VIRGILIO IVAN HERNANDEZ URRABURU, JUAN JOSE PEREZ CALVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Irene , Obdulio
Procurador/a: D/Dª , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE
Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE MANUEL DOMINGO GARCIN , ENRIQUE MANUEL DOMINGO GARCIN
AUTO Nº 506/2021
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ILMOS./AS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS
D. RICARDO MORENO GARCIA
DÑA. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. JOSE CARLOS ORGA LARRÉS
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En LOGROÑO, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO:En fecha 24 de mayo de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Logroño dictó Auto que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Acuerdo el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones'.
SEGUNDO:Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de doña Estela y doña Francisca recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo el recurso de reforma desestimado por auto de 28 de junio de 2021.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Obdulio y doña Irene se han opuesto a los recursos presentados, interesando su desestimación.
TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Alega la parte apelante la procedencia de declarar la nulidad de actuaciones, por cuanto se ha dictado el auto de sobreseimiento inmediatamente después de haberse tomado declaración a los querellados, que se acogieron a su derecho a no declarar, impidiendo el ejercicio del derecho defensa y la práctica de las diligencias de investigación necesarias para la acreditación de los hechos objeto de la querella, alegación que se desestima por la Sala.
Tal como dispone el art.777 LECrim, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art.779.1 LECrim, siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora. Constituye doctrina constitucional y jurisprudencial constante y reiterada la que preconiza que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Cuando el Instructor entienda que no resulta justificada la perpetración de la infracción penal denunciada, se impone, sin más dilación el sobreseimiento y archivo de las actuaciones conforme al artículo 779.1.1º en relación con el artículo 641.1º, ambos de la Lecrm.
Y como ya se dijo en auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 26 de octubre de 2016 : 'Expresa el auto r504/2014, de 26 de mayo, de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Valencia 'como establece la doctrina constitucional entre otras las STC 41/1997 de 20 de Marzo , 16/2001, de 29 de Enero , 81/2002 de 22 de Abril y 22/2005, de 1 de Febrero , la decisión de archivar unas diligencias previas por estimar que no ha quedado debidamente justificada la perpetración de un delito no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que de la investigación no hay elementos suficientes para una imputación - STC 94/2001 de 2 de Abril y la ya citada 21/2005 .
En similar sentido, el auto nº 1057/2014, de 10 de septiembre, de la Sección 23a de la Audiencia Provincial de Madrid , expone 'El Tribunal Constitucional ha venido a señalar que el 'ius ut procedatur' que ostenta el supuesto perjudicado u ofendido personado no contiene un derecho absoluto a la apertura y sustanciación del proceso penal sino tan sólo el derecho a obtener una decisión judicial razonada del proceso penal sobre las pretensiones deducidas ( STC 21/2005 ) y que el ejercicio de la acción penal, no comporta un derecho incondicional a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo el derecho a obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora sobre la calificación jurídica de los hechos expresando las razones por las que inadmite su tramitación. Así, dicha doctrina ha avalado la legitimidad de los autos de inadmisión de la querella o denuncia los cuales pueden dictarse incluso inaudita parte y ha señalado igualmente que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, se verán satisfechas por la resolución de inadmisión, si se fundamenta de forma razonable en la exclusión 'ab inicio' del carácter delictivo de los hechos imputados, y, en su caso, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional, de conformidad con los arts. 637y 641 LECrim. ( SSTC 178/2001 y 63/2002 ).
Esta misma Audiencia Provincial de la Rioja, en auto nº 289/2015, de 23 de octubre, expresa 'Presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la Ley Procesal Penal , bien entendido, pues, que la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones tácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición , un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos, contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.
Como expresa la sección 1a de la Audiencia Provincial de Sevilla en auto nº 106/2016, de 10 de febrero , 'SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sa de 5-6-2006, nD176/2006 , y 1454/2004:
'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1CEy al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2CE(por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo , FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase del plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras S.a 81/2002, de 22 de abril).
También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de Febrero , FJ4).
De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.
En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad'.
En similar sentido el auto nº 298/2016, de 7 de abril, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , expone: 'la doctrina constitucional viene señalando de modo incesante que el ius ut procedatur que ostenta el supuesto perjudicado u ofendido personado no contiene un derecho absoluto a la apertura y sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas -por todas, STC 21/2005 -, y que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicional a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo el derecho a obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora sobre la calificación jurídica de los hechos expresando las razones por las que inadmite su tramitación. Así, esta doctrina ha avalado la legitimidad de los autos de inadmisión de la notitia criminis, los cuales pueden dictarse incluso inaudita parte - STC 120/1997 -, y ha señalado igualmente que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab inicio del carácter delictivo de los hechos imputados, y, en su caso, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal sin apertura de la fase de plenario en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637y 641 L.E.Crim.- SSTC 178/2001 y 63/2002 -.'
SEGUNDO:En este caso no existe indicio alguno de la comisión de los hechos delictivos que la querellante atribuye a los querellados don Obdulio y doña Irene
Dice el art. 257 del Código Penal: '1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación' 2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder'.
Al respecto de dicho delito, como dice el auto de la Audiencia Provincial de Bilbao de 10 de octubre de 2018: 'No se cuestiona que este delito consiste en sustraer del activo de un deudor bienes anudados o que constituyen a la función de garantía, e igualmente es asumido que estamos ante un tipo penal que protege el derecho de acreedores a no verse defraudados (que resulta del art. 1911CC.- se protege la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crédito- STS 2ª-29/05/2006-312/2005 ) e igualmente el bien jurídico general vinculado a un adecuado funcionamiento del sistema económico crediticio. En todo caso, la dinámica comisiva puede adoptar distintas formas: actos de enajenación, actos de constitución de gravamen, destrucción material del bien, su ocultación o, incluso, la ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen. En ocasiones aparecen pluralidad de actos que, separadamente analizados, podrían no constituir siquiera ilícito penal, siendo aparentemente inocuos pero que, como decimos, están destinados al fin que se concreta en la definición del tipo delictivo, porque como mantiene el TS (entre otras muchas, la STS de 15 de diciembre de 2004 ) dentro de esas múltiples variantes comisivas, el delito concurre siempre que, de modo intencionado , se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación. Y también mantiene la interpretación de ese tipo penal que no se da el delito cuando no existe sustracción u ocultación con la finalidad de impedir el ejercicio del derecho de crédito , por ejemplo, al pagar otros créditos diferentes de aquél por el que se sigue el procedimiento penal, incluso aunque el acreedor perjudicado ostentara un crédito preferente o privilegiado, de acuerdo con las normas de prelación de los arts. 1921 y ss CC. Por otro lado, no exige la interpretación realizada por el Tribunal Supremo que se materialice un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino que basta la intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, de lo que se deducen tres consecuencias: 1ª. Debe haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo; 3ª. Se configura así como un delito de tendencia: basta con la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, siendo suficiente con la ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Por tanto, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino que la ocultación o sustracción de bienes sea obstáculo para el éxito de la vía de apremio.
En cuanto a la estafa procesal, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2006 : 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia, 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal) se caracteriza en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).
Y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2005 razona: 'Concurre un supuesto de estafa procesal cuando las maniobras preparatorias del proceso y las torticeramente empleadas en su tramitación y desarrollo, consistentes en falsas alegaciones mediante datos o documentos falsos, presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar y hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional, determinando que el Juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión, así predeterminada, de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes, con el equivalente y correlativo beneficio para la otra. El tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo respecto de la cuestión planteada, de manera que en los demás casos puede producirse un grado de ejecución imperfecta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 23 de febrero de 1990 , 18 de septiembre de 1991 , 9 de marzo y 30 de noviembre de 1992 , 4 de marzo , 22 de abril y 30 de septiembre de 1997 , 27 de enero de 1998 , 22 de abril de 1999 , 8 de mayo de 2003 y 21 de julio de 2004 ). Deben concurrir todos los requisitos de la estafa, y en particular, la existencia de una maniobra engañosa o puesta en escena. La exigencia general de que el engaño sea bastante se traduce en este supuesto en la necesidad de una especial cualificación, pues el engaño debe alcanzar entidad suficiente para superar tanto la profesionalidad del Juzgador, como las garantías del procedimiento contradictorio, ya que el Juez comprueba la causa de pedir y la prueba sobre la que se fundamenta, a la vista también de las alegaciones y pruebas articuladas de contrario. Por esta razón, se ha reconocido en los supuestos de conductas torticeras añadidas a las meras afirmaciones de hechos sobre cuya acreditación se pueda debatir, como son la presentación de documentos manipulados, testigos o peritos falsos o contratos ficticios (6 de febrero de 1990, 30 de septiembre de 1997, 14 de enero, 3 de julio y 13 de septiembre de 2002, 6 de noviembre de 2003 y 12 de julio de 2004), u omitiendo el verdadero domicilio del demandado (21 de febrero de 2003), es decir, en conductas que hacen ilusoria la verdadera defensa contradictoria y provocan una apariencia de realidad que el Juez no puede apreciar críticamente'.
En el caso que nos ocupa, resulta de la documental aportada al procedimiento, que:
Hugo falleció el 29 de octubre de 1986, sin haber otorgado testamento, en estado de casado con Estela, siendo ambos padres de Francisca.
La mercantil Faro Alquileres S.A se constituye el 13 de abril de 1988, siendo socios Onesimo (5.150 acciones ) y con 50 acciones cada uno sus hijos Irene, Obdulio y Prudencio.
Irene, Obdulio y Prudencio adquirieron mediante tres escrituras de donación de sus padres, entre finales de 1.988 y 1.989, la totalidad de las acciones de la sociedad Faro Alquileres.
En fecha 18 de noviembre de 1993 se suscribió escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria sobre finca registral NUM000 siendo prestamista la entidad Banco Santander, prestatario hipotecante don Onesimo y fiador la mercantil Faro Alquileres.
Por sentencia de 7 de diciembre de 1995 dictada en autos de Menor Cuantía. 369/93 del Juzgado de Primera Instancia 7 de Benidorm Onesimo fue condenado a abonar a Francisca 15.350.000 pts. más intereses. Dicha sentencia devino firme el 30 de abril de 1999.
En ejecución de dicha sentencia, se acordó por diligencia de 12 de noviembre de 1998 el embargo de la finca registral NUM000, que figuraba con una carga consistente en hipoteca a favor del Banco Santander constituida en escritura de 18 de noviembre de 1993.
Onesimo falleció el 7 de enero de 2000
El 28 de abril de 2005 Faro Alquileres comunica al juzgado de Benidorm, en el procedimiento referido, la cesión del derecho de crédito, con la garantía hipotecaria, que tuvo lugar por escritura pública de 12 de agosto de 1998, así como la subsistencia del crédito, en la suma a fecha 28 de abril de 2005 de 208.388,73 euros.
Dicha cesión no constaba inscrita en el Registro Mercantil.
En fecha 3 de julio de 2008 tiene lugar la subasta de la finca y por auto de 7 de octubre de 2008 se aprueba el remate y adjudicación de la finca a favor de Estela y de Francisca, con subrogación en las cargas anteriores.
El 5 de febrero de 2009 Faro Alquileres insta ejecución hipotecaria frente a los herederos de Onesimo, demanda que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 271/2009 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Logroño, sobre la finca NUM000 y sobre finca NUM001.
El 23 de octubre de 2009 Faro Alquileres comunica al juzgado la adjudicación de la finca registral NUM000 a Estela y de Francisca.
Por auto de 11 de enero de 2010 se acordó el archivo de la ejecución.
Faro Alquileres instó nueva ejecución hipotecaria frente a Estela y Francisca, demanda que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 325/2012 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Logroño, sobre la finca NUM000.
En fecha 18 de marzo de 2016 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario nº 1.097/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Benidorm, que desestimó la demanda presentada por Estela y de Francisca frente a Faro Alquileres SA, siendo el fallo de la sentencia de apelación el siguiente: ' Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1097/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Benidorm , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el extremo relativo las costas de la instancia que no se hace imponen a la actora, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando los demás pronunciamientos. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada', procediendo destacar, de sus fundamentos jurídicos, y en lo que al presente procedimiento interesa, los siguientes:' PRIMERO.- En la demanda se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por importe de 79.94,60 euros por la extinción de una deuda por confusión de acreedor y deudor del crédito con garantía hipotecaria cedido a Faro Alquileres S.A mediante escritura otorgada el 12 de agosto de 1998 y subsidiariamente la nulidad por la simulación de dicha cesión de crédito, pretensiones desestimadas en la sentencia de instancia, a la que se oponen en el recurso las demandantes.
SEGUNDO.- Reiteran las demandantes la petición de extinción del crédito hipotecario sobre la finca NUM000 (sic) por la identidad del acreedor y el deudor, previo levantamiento del velo de la mercantil Faro Alquileres, acreedora del crédito hipotecario, y cuyos socios son hijos de Onesimo (sic), deudor de las actoras, ....
Los argumentos expuestos por la juzgadora a quo para desestimar la extinción del crédito por confusión al no existir identidad subjetiva entre los socios de la mercantil Faro Alquileres acreedor hipotecario con el deudor no son desvirtuados en el recurso, dado que conforme el art 1.192 del Código Civilse exige esa identidad que, en este caso, no concurre ya que los socios de la mercantil adquirieron mediante tres escrituras de donación de sus padres, entre finales de 1.988 y 1.989, las totalidad de las acciones de la sociedad Faro Alquileres, constituida en 13 de julio de 1.988, adquisición que se produjo antes de la constitución del crédito hipotecario ( 18.11.1.993) en el que se constituyeron como fiadores solidarios la mercantil Faro Alquileres S.A y Sierra Helada S.L, y de la adquisición del crédito por la mercantil demandada el 12 de agosto de 1.998,.... No es de aplicación al presente supuesto la doctrina Jurisprudencial del 'levantamiento del velo', que impone la responsabilidad personal del socio que contrae obligaciones con la apariencia de que lo hace la sociedad, cuando resulte acreditado que la sociedad no tiene un funcionamiento real e independiente del socio y resulte ser aquélla un mero instrumento de los demandados para actuar en el tráfico mercantil ni voluntad sin personalidad propia. Dado que en este caso la donación de acciones de la mercantil citada por parte del Sr Hugo (sic) y su esposa a sus hijos se produce antes de constitución de la hipoteca, por lo que en este caso no puede aplicarse el levantamiento del velo porque no queda acreditado el uso fraudulento de la utilización de una sociedad en fraude de acreedores, ni en consecuencia procede estimar la extinción del crédito hipotecario por confusión entre el acreedor y deudor del mismo.
...
En este caso, en el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia la juzgadora a quo desestima la pretensión subsidiaria de nulidad por simulación absoluta por falta de causa en el negocio jurídico impugnado conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, esto es, la adquisición del crédito hipotecario por parte de Faros Alquileres al Banco Santander el 12 de agosto de 1998, sobre la finca NUM000 y el local NUM002 propiedad del Sr Hugo, por importe de 13.000.000 millones de pesetas, créditos de los que mercantil demandada era fiador solidario, el argumento principal para desestimar dicha pretensión es la inexistencia de simulación absoluta, dado que el negocio se celebró y el Banco recibió el importe de su crédito.
...
Las alegaciones del recurrente sobre la carencia de causa en el contrato, cuya única finalidad era la de generar una insolvencia del Sr Hugo con el objeto de imposibilitar a los acreedores el cobro de los créditos pendientes, que sustenta en las relaciones familiares del deudor del crédito hipotecario con los socios de la mercantil cesionaria fiadores del mismo, no son suficientes para apoyar su tesis, cuando no ha practicado prueba para acreditar dichas alegaciones, y cuando la actora ya conocía la existencia de un crédito hipotecario cuando se le adjudicó el bien por auto del juzgado nº 7 de Benidorm en el procedimiento de menor cuantía 369/93 de fecha 7 de octubre de 2008, y así se corrobora con el burofax remitido a la mercantil demandada con fecha 27 de febrero de 2009 en el que le requería que le remitiera la escritura de constitución del préstamo hipotecario en el que se habían subrogado, la cuota mensual y domicilio de pago.
CUARTO.- Sí debe acogerse el motivo de oposición referido al pronunciamiento de costas impuestas en la instancia por concurrir la excepción prevista en el artículo 394 de la LEC, pues como argumenta en el recurso la acción de extinción del crédito por confusión se sustentaba en la identidad del acreedor y deudor, por ser un hecho desconocido para las demandantes la donación de acciones del Sr. Hugo a sus hijos al no constar inscrita en el registro mercantil, circunstancia que ha sido determinante para desestimar la acción de extinción por confusión, sin que su conocimiento pueda desprenderse de las relaciones familiares entre ambas partes, y cuando con anterioridad a este procedimiento no se había puesto de manifiesto por la parte demandada, basta observar el procedimiento nº 247/92 del juzgado de primera instancia nº 7 de Benidorm y la sentencia de 12 de diciembre de 1.995 , que tiene al Sr. Cecilio como socio de la mercantil Faro Alquileres'.
En fecha 28 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo dictó auto, Nº de Recurso: 2376/2016, que acuerda inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la antedicha sentencia y declarar firme la misma.
La artificiosa construcción de la parte apelante exigiría que en el año 1988 cuando Onesimo dona las acciones de Faro Alquileres a sus hijos, conociera que años después en el año 1993, iba a contraer una deuda con el Banco de Santander, y que años después en el año 1995, iba a ser condenado a abonar otra deuda a las ahora querellantes, y que ya en el año 1988 en previsión y con la finalidad de no pagar esta deuda, llevara a cabo aquella donación.
El crédito hipotecario sobre la finca NUM000 objeto de embargo en el procedimiento de ejecución de sentencia seguido en el juzgado de Benidorm no fue adquirido por don Onesimo sino por la fiadora de dicho crédito, Faro Alquileres. De no haberlo adquirido Faro Alquileres, la entidad Banco Santander podía ejecutar la garantía hipotecaria sobre dicha finca, por lo que en todo caso pesaría sobre dicha finca una carga anterior y un crédito preferente.
En cuanto a la estafa procesal, no se aprecia una maniobra engañosa de entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador, y las garantías del procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo que la finca objeto de ejecución ya estaba inscrita a nombre de las ahora querellantes, y así lo puso Faro Alquileres en conocimiento del juzgado, aun tardíamente, y en todo caso, Faro Alquileres podía obtener el mismo resultado: la adjudicación de la finca hipotecada a su favor, instando la ejecución hipotecaria frente a las ahora querellantes.
No aparecen indicios que justifiquen la prosecución de una causa penal, por lo que procede, sin necesidad de practicar ninguna otra diligencia, el sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en los arts. 779.1 1ª y 641.1 de la LECRM, cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, pues sólo deben perseguirse hechos que aparezcan con trascendencia delictiva; no existiendo indicios de delito en los hechos objeto de la querella una vez que el Juez Instructor llega de manera inequívoca a la conclusión de que los hechos carecen de relevancia penal, en los términos anteriormente expresados, debe de adoptar precisamente la decisión de sobreseer las actuaciones, como razonada y adecuadamente ha acordado en la resolución apelada.
Por lo razonado no cabe más que confirmar el archivo de las actuaciones penales acordada por el juez instructor, con desestimación del recurso de apelación.
TERCERO:Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Estela y doña Francisca contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño de fecha 28 de junio de 2021, desestimatorio del recurso de reforma contra el auto 24 de mayo de 2021, ambos dictados en las diligencias previas procedimiento abreviado nº 1932/2013 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 309/2021, confirmando dichas resoluciones.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.
Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.
Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
