Auto Penal Nº 508/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 371/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00508/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0310262
ROLLO: APELACION AUTOS 0000371 /2011-J.A.
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005848 /2008
RECURRENTE: Vidal ,
Procurador/a: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ
Letrado/a: FRANCISCO MARTINEZ ESCRIBANO
RECURRIDO/A: Carlos Ramón , Jesús Luis , Agustín , Anselmo , Manuela , Belarmino
Procurador/a: MARIA BOTIA SANCHEZ, MARIA BOTIA SANCHEZ , MARIA SOLEDAD CARCELES
ALEMAN , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , FRANCISCO ALEDO
MARTINEZ
Letrado/a: VICENTE PEREZ PARDO, VICENTE PEREZ PARDO BERMEJO FERNANDEZ
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Augusto Morales Limia
Magistrados
AUTO Nº 508/2011
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de los querellantes D. Vidal y Dª María Luisa contra anterior auto de 16 de abril de 2010, que acordó en Diligencias Previas Nº 5.848/2008, el sobreseimiento libre y archivo de la presente causa, siendo ajeno al presente procedimiento judicial cuyo archivo se acuerda con la presente, la designación de perito judicial, máxime dados los términos del acuerdo suscrito entre las partes, debiendo acudir a los mecanismos que libremente pactaron las partes para su resolución, ajenos al presente procedimiento penal.

Contra el auto de 22 de noviembre de 2010 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los querellantes D. Vidal y Dª María Luisa .

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 371/2011 (el 19 de julio de 2011), señalándose el día 21 de septiembre de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto impugnado no ha atendido a que sus defendidos desconocían la llevanza de la sociedad, que descansaba en el director financiero de la mercantil, D. Ruperto , y de un trabajador de la misma. Refiere además que se habrían justificado que gracias a ciertas manipulaciones los peritos no pudieron considerar determinada documentación. Afirma que sí se produjo un engaño a sus patrocinados, lo que sería recogido en atención a ciertas actas de manifestación aportadas. Insiste que los peritos no se han ceñido al encargo por ellos recibido, y que la pericia solicitada pondría de manifiesto esa afirmación, así como el concierto de voluntades entre los peritos y los otros querellados. Niega que se trate de meras discrepancias en los criterios periciales, a cuyo fin señala el informe de D. Gabino . Se vuelven a reproducir los argumentos del recurso de reforma interpuesto previamente, con cita literal, con referencias a los documentos aportados con la querella y a las declaraciones prestadas en el procedimiento, señalando que de ello claramente se infiere que no se ha cumplido el objeto del encargo formulado con la escritura de 27 de noviembre de 2007. Afirma que los querellados Srs. Jesús Luis procuraron engaño a los peritos aportándoles determinadas facturas y otros documentos. Discuten los recurrentes determinados conceptos y partidas, así como mencionan declaraciones, documentos y referencias a mercantiles en pro de amparar sus pretensiones.

Interesando tras todo ello que se revoque el auto recurrido, dejándolo sin efecto, y que se acuerde la práctica de la prueba pericial interesada.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 14 de marzo de 2011 señala que interesa la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a Derecho, ratificándose íntegramente en el dictamen emitido el 2 de septiembre de 2009, así como hace suyos los argumentos expuestos en el auto resolutorio del recurso de reforma, que se dan por reproducidos.

La representación procesal del querellado D. Agustín , en escrito registrado el 11 de marzo de 2011, se opone al recurso de apelación interpuesto, e interesa la imposición de las costas a la parte recurrente, dada su temeridad en el planteamiento del presente procedimiento, con confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de los querellados D. Carlos Ramón y D. Jesús Luis , en escrito registrado el 4 de abril de 2011, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesa la confirmación de la resolución recurrida, y solicita la imposición de las costas a la parte apelante en atención al abuso de derecho que han empleado para impedir la tutela judicial efectiva de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO: El 27 de noviembre de 2007 se otorgó escritura de compraventa y pignoración de participaciones en garantía de pago del precio, en los que intervenía los querellantes D. Vidal y Dª María Luisa , y los querellados D. Carlos Ramón y D. Jesús Luis , siendo D. Vidal y D. Jesús Luis administradores mancomunados de 'Golf Resort Castillo S.L.'. En dicha escritura se describían las participaciones sociales que se vendían por parte de D. Carlos Ramón a D. Vidal y a Dª Manuela . Y en la estipulación cuarta, referida al precio, señalaban: ' El precio cierto de las compraventas objeto de esta escritura será determinado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.447 del Código Civil , con carácter vinculante, mediante la valoración que se realice por el procedimiento pericial consistente en: La designación en este acto por cada una de las partes de un perito, y así D. Belarmino y Dña. María Luisa , designan a D. Carlos María y D. Carlos Ramón a D. Anselmo , que prestarán su adhesión a este instrumento para aceptar el cargo, obligándose a cumplir las obligaciones como peritos a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil, con objetividad e imparcialidad, y sin posibilidad de dejación de esta función por instrucciones de la parte proponente dada ya su condición de perito.

En el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de hoy, los peritos reflejarán en un acta conjunta la valoración interesada con la indicación de las circunstancias que influyen en la determinación de la misma. Dicho acta se notificará en el plazo de veinticuatro horas a contar de la redacción de la misma o en todo caso, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la expiración del plazo de los treinta días naturales.

Si en dicho acto se reflejara acuerdo entre los dos peritos, la parte compradora abonará el importe en los términos y plazos que resultan en la estipulación siguiente.

Si en el acta resulta que no hay acuerdo entre los peritos, nombrados por las partes, se pacta la intervención de un tercer perito que será designado por el Colegio de Economistas de la Región de Murcia.

Los tres peritos redactarán el dictamen, bien por unanimidad bien por mayoría, con la valoración interesada y con indicación de las circunstancias que influyan en la misma en el plazo de treinta días naturales a contar de la aceptación del tercer perito y será notificada a las partes en el plazo a las veinticuatro horas siguientes al de su redacción.

Desde la notificación de este dictamen, la parte compradora abonará el importe en los términos y plazos que resultan en la estipulación siguiente.

El trabajo de los peritos designados comprenderá el examen de la documentación existente en la empresa que ha servido para la elaboración de su contabilidad y documentos fiscales, con el fin de comprobar su coincidencia al objeto de valorar los importes detallados en la esta estipulación, siguiendo los criterios de contabilidad y auditoría legalmente en vigor. (...)'.

En esa misma estipulación se detallaban ' las circunstancias y hechos a considerar por los peritos a fin de fijar el precio de las participaciones vendidas', lo que se hacía en las páginas 9, 10, 11 y 12 de la escritura pública señalada.

En esa misma fecha, y a continuación de la escritura antedicha (incluso con secuencia de paginación correlativa), se efectúa ante la Sra. Notario que interviene la comparecencia de los dos peritos designados, cada uno por una de las partes, D. Carlos María y D. Anselmo , quienes aceptan la designación como peritos.

La no obtención de un acuerdo entre los dos peritos designados obligó a la designación del tercero perito, éste por el Colegio de Economistas, resultando designado D. Agustín .

A D. Agustín se le efectuó el encargo de trabajo profesional en los términos recogidos en la Hoja de Encargos Profesionales fechada el 27 de febrero de 2008 (folios 1.083 a 1.089 de la causa), encargado que se efectuó, firmó y aceptó por los ahora querellantes (D. Vidal y Dª María Luisa , y por D. Carlos Ramón ), y en el mismo se señalaba: 'El economista realizará los servicios concertados con arreglo a las normativas profesionales de aplicación, quedando con el correcto y puntual cumplimiento de estas normas exento de cualquier responsabilidad ulterior por la realización del trabajo encomendado'; 'La veracidad de los antecedentes y datos facilitados al Economista es de la exclusiva responsabilidad del cliente, sin que el Economista venga obligado a contrastar su realidad o corrección, ni responda por conceptos alguno de la actuación del cliente, sea anterior, simultánea o posterior a la intervención profesional del Economista'; 'Para cualquier discrepancia derivada del presente encargo de trabajo las partes se someten al dictamen de la Junta de Gobierno del Colegio de economistas correspondiente'.

Por parte de los tres peritos se emite un dictamen pericial fechado el 21 de mayo de 2008 (folios 166 a 177 de la causa), que detalla el alcance del encargo, la documentación utilizada (incluso con remisión a los dos peritajes individuales emitidos por D. Anselmo el 28 de diciembre de 2007 y por D. Carlos María el 27 de diciembre de 2007), y la metodología empleada. Tras ello se emite el dictamen, diferenciando los distintos apartados, obteniéndose los resultados que obran descritos, en ocasiones por unanimidad, en otros por mayoría (bien de D. Agustín y D. Carlos Ramón , bien de D. Agustín y D. Enrique), con exposición de los criterios discrepantes que entendieron oportunos de no asumirse la decisión por unanimidad, o incluso con las manifestaciones añadidas a esa unanimidad que han entendido oportunas.



SEGUNDO: La simple lectura de la documentación referida pone de manifiesto la intervención de profesionales cualificados en la confección/creación del contrato formalizado en el documento público, así como la fijación de unas bases precisas y consensuadas en orden a los criterios y conceptos de valoración para fijar el precio, cuya determinación se derivaba a dos peritos designados por vendedor y compradores (uno cada uno), previendo que en caso de discordancia se daría entrada a un tercero ajeno, el Colegio de Economistas, para la designación de un tercer perito. Acordándose que los acuerdos lo fueran por unanimidad o mayoría.

Esa actuación, compleja y especialmente técnica, fue establecida y acordada de consuno por vendedor y compradores, con intervención de profesionales, lo que excluye, en principio y razonablemente, cualquier tipo de artificio o maniobra engañosa, dado el debido y cualificado asesoramiento con el que ambas partes contaron.

Para la fijación del precio se acordó un sistema de designación de un perito por cada una de las partes, y caso de que éstos no llegaran a un entendimiento (como así aconteció, y tuvieron conocimiento las dos partes firmantes del contrato con la emisión de los dictámenes de 27 y 28 de diciembre de 2007), se procedió a la designación de un tercer perito en los términos fijados en la escritura pública - no de manera inmediata, sino a finales de febrero de 2008 (lo que permite apreciar un tiempo razonable de análisis y estudio)-.

Ese tercero es imparcial, al designarlo el Colegio de Economistas, y recibe el encargo del vendedor y de los dos compradores, tal y como se ha señalado.

Por lo tanto, los querellantes conocían los términos de discrepancia surgidos entre su perito y el perito designado por la otra parte, y firmaron (junto con el vendedor) las condiciones del trabajo encomendado al tercer perito ('dirimente'), por cuanto era evidente que podía haber decisiones que se alcanzaran por unanimidad (como las hubo), pero que también habría decisiones de mayoría (significativamente, en uno y otro sentido, dadas las mayorías obtenidas en el dictamen conjunto), y las mismas podrían ser o no perjudiciales a los criterios que sostenía el perito designado por los compradores.

Toda esa secuencia no aventura actuación defraudatoria alguna, ni artificio o maquinación de ningún tipo, sino mera asunción de las previsiones del contrato por ellos generado de consuno, aceptado y firmado por todos.

Por lo tanto, los términos de los conceptos y criterios de fijación del precio eran conocidas y fueron aceptadas, siendo el querellante D. Vidal , sin que ello pueda olvidarse ni obviarse, administrador mancomunado de Golf Resort El Castillo S.L., es decir, en una posición relevante en la sociedad, sin que el mismo alegue desconocimiento de la marcha y mecánica operativa de la misma, ni que tampoco haya justificado que le fuera omitida documentación o acceso a la misma, o excluido información relevante de ningún tipo que pudiera influir o afectar al objeto de la pericia (en todo caso, conociendo la discrepancia de los dos iniciales informes periciales, nada hizo para poner de manifiesto que pudiera dudar de la calidad de la información y documentos obtenidos y utilizados por los peritos designados para emitir sus dictámenes periciales).

Todo lo cual lleva a excluir, por no haberse acreditado mínimamente, ni siquiera con sospecha racional alguna, que pudiera existir actuación defraudatoria de ningún tipo, y tampoco de carácter societario ni contable.

Las únicas discrepancias que surgen son las derivadas de la falta de asunción de los criterios mayoritarios fijados en el dictamen conjunto de 21 de mayo de 2008, que lejos de intentar ser aclaradas o precisadas en el ámbito civil (dado que se trataba de criterios y conceptos de valoración fijados por los contratantes en la escritura pública firmada, con intervención de los peritos establecidos en dicha escritura), o acudiendo a la intervención del Colegio de Economistas (en orden a determinar si la intervención del tercer perito, en cuanto a la labor a él encomendada, se ajustaba o no a lo concertado y fijado en su encargo de trabajo), entra en una dinámica de requerimientos notariales y posterior presentación de querella, en los términos que ahora procede analizar.

La tesis de los querellantes, por cuanto no puede existir otra racionalmente sostenible, es que los dos peritos querellados han faltado maliciosamente a su deber pericial, y, además, lo han realizado en concierto con los otros dos querellados.

La premisa básica para sostener todo ello sería señalar si cabe aventurar que la actuación de los dos peritos querellados es susceptible de encaje penal, y los querellantes lo cifran en presuntos delitos de falsedad y de falso testimonio.

En primer lugar procede señalar que es especialmente llamativo que los querellantes atiendan y traten de basar su línea argumental en un 'informe' solicitado a un Diplomado en Ciencias Empresariales y miembro del Colegio de Titulares Mercantiles de la Región de Murcia, y no a un dictamen del Colegio de Economistas de la Región de Murcia (al que expresamente se remitía el encargo de trabajo en caso de discrepancia); por otra parte, no deja de ser llamativo que de atender a ese 'informe' presentado se atribuyan incumplimientos e irregularidades a los tres peritos, que de ser ciertas, algunas de ellas ya lo serían en los dictámenes emitidos por dos de ellos el 27 y 28 de diciembre de 2007 (sin que los querellantes actuasen en ese momento tratando de salvarlos o de subsanarlos), y se hable además de inexactitudes, de aparición de nuevas facturas y gastos (lo que evidentemente implica que se han conocido con posterioridad a la emisión de los dictámenes), llegándose a aventurar hasta una calificación jurídica (' que podría ser calificada como nula de pleno derecho'), inadmisible en un 'dictamen pericial' de la índole aportada.

En segundo lugar, es evidente que existe una discrepancia o divergencia de criterios periciales sobre determinadas cuestiones, tal y como se aprecia con la lectura de los dictámenes de 27 y 28 de diciembre de 2007 y el de 21 de mayo de 2008, señalándose en ellos los motivos y razones de esas discrepancias, así como las bases utilizadas para sostener una y otra opinión.

Sobre el presunto delito de falso testimonio pericial es especialmente clara y precisa la Cargando documento.......

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 9 de junio de 2003 (Pte. Izquierdo Martín), que señala: La conducta típica del delito de falso testimonio se integra por (...) faltar a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, para los peritos o intérpretes ( artículo 459 del Código Penal ). La inclusión, al definirse la conducta típica del delito de falso testimonio de peritos e intérpretes, de la expresión «maliciosamente» está relacionada con el diferente ámbito del objeto de las declaraciones de unos y otros en toda causa judicial. (...); el perito efectúa una valoración, en su campo técnico, de ciertos datos; y el intérprete traslada las manifestaciones de un idioma a otro -tarea que no siempre admite una sola solución-. De este modo, la determinación de lo que es «falso» en el ámbito de las conductas desplegadas por los peritos e intérpretes es menos clara que en el caso de los testigos, debido, precisamente, a que lo que prevalece en la actividad de los peritos e intérpretes no es un elemento de hecho -como en el testigo-, sino una opinión, un juicio de valor o una interpretación realizada a partir de sus específicos y especiales conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Por ello, es claro que la conducta típica del delito de falso testimonio respecto de los (...) peritos comenzará -como precisa la doctrina más autorizada- a partir de la línea que separa lo científica o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica, y respecto de los intérpretes, a partir del punto en el que la traducción ya no sea una de las posibles interpretaciones de la expresión en la lengua de origen y pase a ser una clara distorsión del significado original. (Sets AP Pontevedra Sec. 4ª 26 Ene. 2001, AP Valencia Sec. 2ª 24 Jul. 2002).

El delito de falso testimonio «no requiere que el autor haya obrado con un propósito determinado, ya que especialmente, no se exige que haya querido perjudicar a alguna de las partes» y ello porque «el delito de falso testimonio no es un delito contra las partes sino contra la Administración de Justicia, que no requiere un específico elemento subjetivo». ( STS 99/1.998, de 30 Ene .), pero, (...), se requiere que se actúe con conocimiento de la inexactitud del dictamen presentado faltando así al deber de veracidad impuesto al perito ante la Administración de Justicia. Aunque referido a un delito de falsedad documental de informes periciales, el Tribunal Supremo ha señalado que no se considera falsedad penal una desacertada opinión científica, 'sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite». ( STS 1.227/1.992, de 28 May .).

Atendiendo a ese criterio es evidente que de lo actuado, tal y como ha reseñado en sus exhaustivos, precisos y rigurosos autos la Sra. Instructora, no se evidencia dato razonable alguno que permita sostener la existencia de una infracción criminal, sin perjuicio de lo que quepa discutir en la esfera civil, tal y como los autos recurridos reseñan.

En todo caso, como también recuerda la Sra. Instructora, la intervención de los peritos no se ha efectuado en el marco de un procedimiento judicial (y los tipos penales lo que protegen son las actuaciones, en este caso periciales, en el ámbito judicial -se trata de delitos contra la Administración de Justicia-), lo que en modo alguno se da en este supuesto, en que la intervención pericial lo ha sido en la esfera privada, tal y como se aprecia de la escritura pública del 27 de noviembre de 2007.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando así la resolución recurrida de 22 de noviembre de 2010, cuyos argumentos asume y comparte la Sala, así como los recogidos en el auto inicial de 16 de abril de 2010.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada, por cuanto la solicitud de imposición de las mismas a los recurrentes no se considera razonable, desde el punto de vista que no atiende el sostenimiento del recurso de apelación a una actuación maliciosa, temeraria o de mala fe, sino a la proyección natural de la inicial querella interpuesta (que se sostiene por los querellantes hasta sus últimas consecuencias), y que en su momento fue admitida a trámite.

En todo caso, una vez confirmado el auto de sobreseimiento libre dictado, son libres los querellados de actuar con arreglo a Derecho en defensa de sus legítimos derechos y ejercitando las pretensiones que entiendan procedentes en términos jurídicos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los querellantes D. Vidal y Dª María Luisa contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia en Diligencias Previas Nº 5.848/2008, Rollo de Apelación Nº 371/2011, confirmando dicha resolución (y la originaria de la que trae causa de 16 de abril de 2010) y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.