Auto Penal Nº 509/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2047/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 509/2018

Fecha del auto: 08/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2047/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2047/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 509/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 65/2012 dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 15 de junio de 2017 , en la que se condenó a Horacio como autor de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Delia en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas medidas durante el periodo de dos años superior a la pena de prisión impuesta, imponiendo asimismo la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar a Delia en la suma de 12.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Horacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martínez García, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en relación con el derecho a un proceso equitativo, a un Juez o Tribunal imparcial y con fundamento en el artículo 24 de la Constitución Española , los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , estos últimos en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; y 4) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 14.3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, todo ello en conexión con los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución Española .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 6 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en relación con el derecho a un proceso equitativo, a un Juez o Tribunal imparcial y con fundamento en el artículo 24 de la Constitución Española , los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , estos últimos en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española .

A) Considera que no existe prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Muestra su disconformidad con la sentencia recurrida y sostiene que la motivación del conjunto de la prueba es insuficiente y carece de racionalidad; denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en parcialidad al valorar las pruebas dando más valor a la declaración de la víctima, en la que no concurre el requisito de persistencia y que da una versión de los hechos no creíble, además de carecer de elementos de corroboración objetiva.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

C) El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que en el mes de junio de 2011 Horacio contactó a través de Tuenti con la menor Delia ., nacida en NUM000 de 1997. Quedó con ella una primera vez en la que, tras besarse y tocarse, entregó a la menor una pequeña cantidad de dinero. Durante los días siguientes continuaron en contacto por teléfono y por internet. Concertaron un segundo encuentro, el 15 de julio de 2011. Sobre las 17:00 horas el acusado recogió a la menor en su coche y la llevó a su domicilio. En su habitación comenzaron a besarse y a tocarse. El acusado sacó el pene y se lo acercó a la menor a su boca; ésta le abofeteó; tras lo cual el acusado golpeó a la menor y la tumbó sobre la cama, le bajó el pantalón que llevaba y se tumbó sobre ella mientras le sujetaba las manos para limitar su resistencia. A pesar de la resistencia y gritos de la menor, le introdujo su pene en la vagina, retirando de forma inmediata su miembro ante los gritos y quejas de la menor, procediendo a masturbarse en su presencia. A continuación, el acusado llevó a la menor al mismo lugar en la que la había recogido.

El recurrente denuncia a lo largo del motivo la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal de instancia, por entender que de forma irracional ha dado mayor valor a la prueba de cargo que a la de descargo. El recurrente cuestiona así la valoración de las pruebas efectuada por la Sala y, a tal efecto, resolveremos la cuestión desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio de su madre, de una amiga y pericial.

El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio narró con claridad el episodio; en los términos recogidos en los hechos probados. La Sala considera que su testimonio es coherente, firme y coincidente con sus declaraciones anteriores, no existiendo contradicciones esenciales. La menor, afirma la Sala, de forma constante -ante las psicólogas que le atendieron y ante el juez de instrucción- ha narrado los mismos hechos nucleares. El recurrente señala varias contradicciones en las distintas declaraciones, tales como si con posterioridad a los hechos mantuvo alguna conversación con él o si eyaculó dentro o fuera de la vagina, se trata de hechos que no alteran el núcleo esencial de lo denunciado. Siempre ha mantenido que, en el segundo encuentro que tuvo con el acusado, éste le forzó y la penetró vaginalmente.

Por otra parte, la Sala de instancia tampoco detecta en la víctima la existencia de móviles espurios. En este extremo, destaca que la víctima conocía al acusado desde hacía pocas semanas y solo lo había visto una vez en persona; no apreciando animadversión en su declaración y destacando que la víctima reconoce aspectos positivos del comportamiento del acusado, tales como que la primera vez que habían quedado le trató bien. Asimismo, considera que refuerza la credibilidad de la víctima el hecho de admitir una situación que le avergonzaba profundamente, como era el haber aceptado dinero por los besos y tocamientos. El Tribunal de instancia descartó que dicho extremo, como el hecho de que tras lo ocurrido esperara al acusado para que le llevara en coche y que aceptara 20 euros, tenga relevancia para desacreditar dicho testimonio. Este comportamiento encuentra su justificación, afirma la Sala de instancia, en la falta de reacción de la menor tras los hechos y en el estado de shock que le ocasionó la agresión sexual. Estado corroborado con el estallido emocional que se produjo a las pocas horas de los hechos; que determinó que se lo contara a una amiga y que bebiera una gran cantidad de alcohol.

La credibilidad de la menor la entiende corroborada el órgano a quo con el informe psicológico emitido por Proyecto Luz, en el que se explicó que en su relato había suficientes criterios de validez para considerarlo creíble. En el acto del juicio las psicólogas explicaron que el hecho de que la menor se sintiera como 'una puta' por haber aceptado dinero por estar con un adulto, así como el hecho de contar lo acontecido sin un orden claro, denotan verosimilitud en su testimonio, descartando que estemos ante un guion aprehendido.

El Tribunal de instancia destacó también como elemento corroborador del testimonio de la víctima, el de su amiga Zulima , con la que queda a las pocas horas de los hechos denunciados. Esta última sostuvo en el acto del juicio que al ver a su amiga con una actitud extraña le preguntó qué le pasaba, indicándole ella que la habían violado, que el agresor le había dado golpes y bofetadas en la cara. Asimismo refirió que esa noche la víctima sufrió una intoxicación etílica, que había estado bebiendo para olvidar los hechos. Intoxicación etílica que queda corroborada por el informe de urgencias obrante a los folios 235 y 236 del rollo de Sala.

Igualmente, la Sala toma en consideración como elemento corroborador la declaración de la madre de la menor, quien afirmó que su hija en el verano de 2011 le decía que se daba asco y que se quería morir porque le habían hecho daño. Asimismo, refirió que la menor efectuó un intento de autolisis unos meses después de la agresión, circunstancia que determino que denunciara los hechos. Detalló que su hija no le contó los hechos al principio, sino pasados unos meses. La Sala considera que el hecho de no contarle lo acontecido de forma inmediata a su madre encuentra su justificación en la circunstancia de tratarse de una adolescente de 13 años, a quien le avergüenza reconocer haber aceptado dinero por besos y tocamientos.

También la Sala de instancia valora el testimonio del acusado, quien reconoció que hubo besos y tocamiento voluntarios, si bien niega que forzara a la menor. Declaración a la que no otorga credibilidad. Destaca el tribunal que el acusado ha ido cambiando su versión exculpatoria, pasando de negar conocer en persona a la víctima y el contacto con ella en sede de instrucción, a admitir en su declaración indagatoria la relación íntima, aunque afirmando que fue consentida; para, finalmente, en el acto del juicio afirmar que el encuentro fue voluntario, si bien no hubo penetración vaginal. La Sala destaca que la modificación de las distintas versiones tiene su justificación en el acomodo al material probatorio obrante en la causa, a los elementos de juicio que iban surgiendo durante la instrucción y que no sostenían lo afirmado. La Sala considera que carecen de trascendencia las declaraciones de los padres y familiares del acusado, quienes afirmaron que no oyeron a la víctima gritar; la Sala justifica que es posible que los testigos no se dieran cuenta de lo que pasaba.

Finalmente, la Sala considera que carece de trascendencia para desvirtuar la declaración de la víctima un episodio de embriaguez acontecido meses antes, el contenido de las conversaciones mantenidas por la menor en las redes sociales -con contenido sexual y desinhibido-, así como la existencia de posibles relaciones previas de la menor con otras personas. Se trata de extremos que no guardan relación con los hechos enjuiciados. Asimismo, el hecho de que en los informes médicos del día de los hechos no se refleje lesión alguna carece de la trascendencia pretendida por el recurrente. Como refiere la Sala de instancia, la exploración que efectuaron los sanitarios fue por un problema de abuso de alcohol, efectuando un mero chequeo superficial, por lo que era lógico que no se detectara ninguna secuela de la agresión sufrida, tales como rojeces o marcas.

En definitiva, lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados. De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

A) El recurrente sostiene que en los hechos probados se debería hacer constar los siguientes extremos: la edad que la víctima consignó en la red social -18 años-, sus antecedentes de consumo de alcohol, su condición psiquiátrica con alucinaciones visuales y auditivas, que cuando ella le pidió que parara y cesara la relación sexual él paró, que la víctima ha mentido sobre el hecho de no haber mantenido relaciones sexuales completas con anterioridad y el contenido de las conversaciones eróticas mantenidas por la víctima en Facebook. Asimismo, deberá constar en los hechos probados, la no consignación en los informes médicos de urgencias del día de los hechos denunciados de heridas en la víctima, la existencia de llamadas recibidas por el acusado de la víctima con posterioridad a los hechos y la situación conflictiva familiar en la que vivía la menor.

A tales efectos, designa como documentos el informe pericial sobre las comunicaciones mantenidas por la víctima, informes de los servicios sociales, informes médicos, declaraciones de la menor ante los médicos y los registros de llamadas.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

C) El motivo no puede prosperar.

El recurrente designa como documentos informes periciales o declaraciones de la menor que carecen de la condición de documentos a efectos casacionales. Respecto a aquellos que sí podían reunir la condición de documento a estos efectos, los designados carecen del requisito de la literosuficiencia.

En efecto, estos evidencian que la menor mintió sobre su edad en los perfiles sociales, que mantuvo contacto con el acusado después de los hechos, que el día de los hechos fue atendida por una intoxicación etílica y que en la exploración que se le efectuó no se apreciaron lesiones. Asimismo objetivan el seguimiento que los servicios sociales efectuaban de la familia de la menor o su trastorno psíquico. Todos ellos fueron tomados en consideración por el órgano a quo, si bien concluyó que los mismos no ponían en duda la credibilidad del testimonio de la menor. Asimismo, descartó que la intervención de los servicios sociales en el núcleo familiar de la denunciante signifique o determine que acudiera a las autoridades a contar lo sucedido con la intención de influir en el expediente administrativo abierto.

En definitiva, el recurrente se aparta del cauce casacional empleado, pretendiendo una nueva una nueva valoración de la prueba más acorde con sus intereses, lo que excede del cauce casacional elegido. Por lo demás, tal y como analizamos en el anterior fundamento jurídico, la Sala ha efectuado una valoración racional y lógica de la prueba practicada en el plenario.

En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de ningún error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba basado en documentos y se inadmite este motivo.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

A) El recurrente considera que atendiendo a lo expuesto en el motivo anterior, no puede entenderse que concurran los elementos del tipo del delito por el que ha sido condenado.

B) La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015 ).

C) Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto el recurrente condiciona el éxito de la presente denuncia a la previa estimación del motivo precedente (denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia) que, sin embargo, hemos desestimado de conformidad con las alegaciones contenidas al dar respuesta al mismo y a cuyos razonamientos nos remitimos.

En segundo lugar y, por último, tampoco puede darse la razón al recurrente por cuanto, no obstante denunciar la infracción de preceptos penales sustantivos, no ajusta su reproche alfactumde la sentencia que constituye el presupuesto de prosperabilidad del motivo invocado.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos probados, al quedar acreditado que el acusado, empleando fuerza y en contra de la voluntad de la víctima, la penetró vaginalmente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, todo ello en conexión con los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española .

A) Estima que debió de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas. Refiere que las paralizaciones del procedimiento suman en conjunto más de cinco años. A tal efecto, reseña que durante la instrucción el procedimiento estuvo paralizado un total de 37 meses, y recibidas las actuaciones por la Audiencia Provincial se producen paralizaciones que suman dos años, cinco meses y 14 días.

B) Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

C) Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

El procedimiento se incoó el 18 de noviembre de 2011, practicándose una pluralidad de diligencias de instrucción, tales como librar oficios a compañías telefónicas, entrada y registro en el domicilio del acusado (diciembre de 2011), clonación del disco duro de la CPU intervenida durante el registro domiciliario (enero 2012), toma de declaración del acusado (el 19 de enero de 2012), exploración de la menor (el 15 de febrero de 2012), toma de declaración de la testigo amiga de la víctima en marzo de 2012. Por auto de fecha 28 de marzo de 2012 se acuerda la transformación de las actuaciones en Sumario Ordinario; por auto de fecha 2 de abril se declara procesado al recurrente; contra el mismo se interpone recurso de reforma que se resuelve el 27 de abril de 2012; se toma declaración a varios testigos en abril de 2012, se toma declaración indagatoria al recurrente el 10 de mayo de 2012. El 15 de mayo de 2012 el recurrente solicita el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y recurre el auto de procesamiento. Resuelto el recurso de reforma, el 30 de mayo de 2012, el 15 de junio de 2012 se tiene por interpuesto el recurso de apelación. Por resolución de fecha 29 de junio de 2012 se declara concluso el sumario; evacuado traslado para instrucción a la defensa del recurrente, en fecha 13 de septiembre de 2012 emitió las alegaciones que consideró pertinentes, por su parte el Ministerio Fiscal interesó su revocación a efectos de practicar una serie de diligencias. La Sala por resolución de 27 de septiembre de 2012 revocó el auto de procesamiento en el único extremo de acordar la libertad del recurrente; y por resolución de fecha 8 de octubre de 2012 se acordó no haber lugar al sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones solicitado por el acusado; resolución en la que también confirma el auto de conclusión del sumario. La renuncia de la representación procesal del acusado, en septiembre de 2012, determina que se le cite en octubre de 2012 para que designe procurador, designación que efectúa el 23 de octubre de 2012. En fecha 6 de noviembre, el Ministerio Fiscal interpone recurso de súplica contra el auto de 8 de octubre, interesando que se practiquen una serie de diligencias. La Sala resuelve el 21 de diciembre de 2012, reformando el auto de 8 de octubre de 2012 a los efectos de que sean practicadas las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. Por el Juzgado de Instrucción, tras la práctica de varias diligencias de instrucción, se remitió la causa a la Audiencia Provincial en junio de 2013; quien en auto de 13 de noviembre de 2013 estimó la pretensión del recurrente en el sentido de revocar el auto de conclusión de sumario a efectos de practicar una serie de diligencias de instrucción; recibido el oficio solicitado a la entidad Tuenti, el Juzgado de Instrucción remitió la causa a la Audiencia Provincial en abril de 2014.

Remitidas las actuaciones para instrucción de conformidad con el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la acusación particular informaron en octubre de 2014, el recurrente presentó escrito en noviembre de 2014 y la Sala dictó auto de conclusión del sumario el 18 de noviembre de 2014. La representación procesal del acusado interesó el sobreseimiento de las actuaciones, resolviendo la Sala el 4 de marzo de 2015, resolución en la que además se abría el juicio oral. Presentadas las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, en abril de 2015, y por la acusación particular, en mayo de 2015, la defensa del recurrente presentó sus conclusiones provisionales el 11 de junio de 2015. Por resolución de fecha 25 de junio de 2015 se dictó auto de admisión de pruebas; señalado el juicio para el día 11 de septiembre de 2015 a efectos de una posible conformidad, al no haberse producido la misma se acuerda la celebración del juicio en noviembre de 2016. Ante la imposibilidad de citar a varios testigos, se suspendió el juicio, celebrándose definitivamente en mayo y junio de 2017.

De lo expuesto se evidencia que no existen los periodos de paralizaciones referidos por el recurrente -superiores incluso a la duración total del procedimiento-; esto es, el recurrente se equivoca a la hora de computar las paralizaciones, no toma en consideración que durante la instrucción fueron numerosas las diligencias de investigación realizadas, además de ser necesario la resolución por la Audiencia Provincial de los diversos recursos interpuestos por el recurrente. Por lo demás, desde el 11 de septiembre de 2015 hasta noviembre de 2016, sí existe un período de ralentización en la tramitación de más de un año. Ahora bien, esta dilación nunca podría ser considerada como muy cualificada, pues no alcanzó una intensidad suficiente para ser calificada como superextraordinaria, tal y como exigiría la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente. La tardanza en la tramitación podría ser calificada, a lo sumo, como extraordinaria a los efectos de aplicar la atenuante simple, lo cual carecería de trascendencia material al haber impuesto la Sala la pena mínima.

Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.