Auto Penal Nº 51/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 729/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 51/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 729/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 729/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 51/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 23/2017 , dimanante de las Diligencias Previas 901/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer, se dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Declarar exento de responsabilidad penal al acusado Jenaro como responsable en concepto de autor del delito continuado de -apropiación- por concurrir la excusa absolutoria del artículo 268.2 del Código Penal , sin imposición de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil condenar a que indemnice a la empresa FABRICACIÓN ESTRUCTURAS METÁLICAS ANDALUZAS, S.L., en 350.203,75 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de LEC .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jenaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Fortes Ranera.

El recurrente alega como único motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.- A)El recurrente alega en los diversos apartados en los que estructura su recurso la insuficiencia de prueba practicada para considerar desvirtuadas sus declaraciones de que, aun no negando haber realizado los reintegros descritos, las cantidades obtenidas no fueron destinadas a enriquecerse con ellas sino a afrontar las continuas deudas y pagos de la sociedad. A lo que añade que era únicamente un administrador simbólico, pues los verdaderos administradores de hecho eran sus hermanos, en compañía del Sr. Jose Francisco , que eran los que llevaban el 'manejo de la administración de FEMA'. Por ello no tenía conocimiento alguno de lo que ocurría en la empresa hasta que en el año 2008 se percató de las irregularidades procediendo a solicitar los estados de cuentas y demás documentación mercantil resultando ello infructuoso.

Considera que falta en la sentencia la suficiente fundamentación fáctica y jurídica, sin que se hayan valorado las pruebas de descargo por él presentadas. Y denuncia que el Tribunal en la sentencia únicamente se ha ocupado de justificar la aplicación del artículo 268 del Código Penal .

Y prosigue alegando que se ha producido indefensión propia del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues se denegó por la Sala la práctica de la testifical de Maximino , al considerar la suficiencia de la prueba ya practicada, que habría permitido acreditar quiénes eran los que realizaban realmente la administración de la empresa. A ello añade que tras llegar a la Audiencia, ya iniciado el juicio, aportó el extracto de los movimientos de las cuantas del BBVA, tal y como había sido solicitado, y dado su contenido, pues se reflejaban partidas de elevado dinero por continuas transferencias, se denegó por el Tribunal la posibilidad de efectuar un nuevo interrogatorio de los hermanos del recurrente así como del Sr. Jose Francisco .

B)Con respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

C)Describen los Hechos Probados que el acusado Jenaro fue nombrado administrador único de la empresa 'FABRICACIÓN ESTRUCTURAS METÁLICAS ANDALUZAS S.L.', cargo en el que se mantuvo hasta el 11 de junio de 2010 en que, por acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada ese día, por haberse convocado mediante resolución del Juzgado de lo Mercantil de Huelva, fue destituido y, en su lugar, fueron nombrados administradores solidarios Plácido y Prudencio .

En definitiva siendo administrador de la empresa (hasta junio de 2010) Jenaro , aprovechando las facultades que tenía como tal, se apoderó de un total de 350.203,75 euros de la caja de la empresa, mediante 27 reintegros que él firmó entre el 19 de enero de 2009 y el 3 de junio de 2010 por distintas cantidades.

Tomada posesión de sus cargos por los nuevos administradores, inician el estudio de la situación económica de la empresa, solicitando al Banco Español de Crédito (Banesto) la justificación de los movimientos habidos desde el 1 de enero del 2.009 al 10 de junio del 2.010. Una vez entregada por el Banco la documentación solicitada, y en concreto los reintegros de caja en efectivo, todos ellos efectuados por el administrador único Jenaro (hasta 2.010 que fue sustituido y único autorizado, pues no existían otros apoderados), se comprueba que existen reintegros en efectivo por un montante de cuatrocientos doce mil seiscientos euros (412.600 euros).

Entre el mes de mayo y junio del 2.010, unos días antes de ser cesado como administrador, ya conociendo que tal hecho iba a producirse, realiza unos reintegros en efectivo por un total de 143.000 euros.

Entregada la documentación contable de la que se disponía al Censor Jurado de Cuentas D. Sergio , éste emite Informe de Revisión y Verificación de otros estados o documentos contables, en cuyo resumen (del trabajo realizado), llevo a cabo las conclusiones siguientes:

'De los procedimientos llevados a cabo ha resultado que desde el 1 de enero de 2.009 hasta el 10 de junio del 2.010, se realizaron retiradas de efectivo por Jenaro , única persona autorizada, de la cuenta NUM000 abierta en BANESTO, que fueron ingresadas en la caja de la entidad, según consta en contabilidad, por importe de 412.600 euros.'

'Según contabilidad, el saldo de caja a 10 de junio del 2.010 ascendía a 400.931,52 euros y a 20 de julio de 2011, fecha de realización del arqueo a 400.939,12 euros, aunque por el resultado del arqueo de caja realizado, el saldo existente en la caja de la entidad era de 7,60 euros'.

De estas cantidades se fue apoderando el acusado en su propio beneficio sin que hubiera acuerdo social ni causa que lo justificara, con el consiguiente perjuicio para la sociedad; sociedad que era de los tres hermanos no extendiéndose perjuicios a otras personas extrañas.

En los razonamientos jurídicos la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual formó su convicción.

Oyó al acusado quien optó por declarar en último lugar. Admitió que fue nombrado administrador único de la empresa familiar, sin embargo negó que ejerciera las funciones como tal y que la administración 'la llevaba y dirigía Jose Francisco ' (quién declaró como testigo negando que fuera el administrador de hecho y ejerciera las funciones encomendadas a un administrador).

Por lo demás, el acusado reconoció su firma en los reintegros del dinero por lo que quedó acreditado que fueron efectuados por él, ya que no existían otros apoderados. No dio ninguna explicación del destino que dio al dinero que retiró de la caja de la entidad, según consta en la contabilidad y que fueron en torno a unos 400.000,00 euros.

Dispuso el Tribunal de la prueba pericial. El perito explicó en el acto de la vista el método utilizado en la pericia, afirmó que utilizó los originales que le proporcionó el banco, afirmando con rotundidad que las firmas eran del acusado Jenaro , que no las podían haber falsificado terceras personas, por lo que fue sin ningún género de dudas el acusado quien llevó acabo los reintegros de la caja.

Para el Tribunal resultó de especial claridad la pericia del Censor Jurado de Cuentas, que concluyó su informe con las palabras recogidas en el relato de Hechos Probados.

Y por todo ello concluyó considerando que hubo prueba de cargo suficiente que desvirtuó la presunción de inocencia de Jenaro , a quien reputa autor del delito de apropiación indebida. Precisando que existió prueba de cargo suficiente de la distracción del dinero y de que tuvo conocimiento del peligro que con su conducta generaba para el patrimonio de la empresa.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales, documentales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se vio corroborada por la documental, y el contenido de las periciales practicadas, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal.

D)En cuanto al quebrantamiento de forma denunciado, debemos recordar que esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo ) la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con prescripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( Art. 659 y concordantes de la LECrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

a) La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

b) La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

c) La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º LECrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

d) Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

e) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

f) En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la LECrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

De la lectura de la sentencia, las testificales propuestas, con independencia de que hubiera sido propuestas en tiempo y forma y fueran pertinentes, eran innecesarias, dado que el Tribunal dispuso de suficientes elementos acreditativos de la conducta del acusado, que permitieron establecer la tipicidad de su conducta.

La prueba carecía de utilidad para el esclarecimiento de los hechos. La decisión condenatoria previsiblemente no se habría visto afectada por lo que de dichas testificales se hubiera desprendido.

Por tanto, con la falta de práctica de las testificales propuestas por la defensa del recurrente no se ha vulnerado derecho alguno del interesado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

Quedó acreditado que era el administrador en el momento en el que se realizaron los hechos y que en su condición distrajo los fondos de la empresa en su único beneficio. No consta acreditada su versión exculpatoria de que hubiera dispuesto del patrimonio para resolver deudas o problemas económicos de la empresa que gestionaba, derivada de la conducta de sus hermanos.

Cuestión distinta es que no comparta el recurrente la valoración que de las testificales y las periciales ha realizado el Tribunal. Ello es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado y tiene que ver con la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, sobre lo que se ha dado oportuna respuesta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.