Auto Penal Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 610/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051030
N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0012701
Recurso de Apelación 610/2018
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 1812/2015
Apelante: D./Dña. Jeronimo
Procurador D./Dña. MARTA SILLERO GARCIA
Apelado: D./Dña. Milagrosa , D./Dña. Nicolasa y D./Dña. Laureano
Procurador D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
Letrado D./Dña. ALBERTO GARCIA ALVAREZ
AUTO Nº 511/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora Dª. Marta Sillero García, en nombre y representación de D. Jeronimo se presentó, en fecha de 27 de junio de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación, contra el auto de fecha 19 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 6 de DIRECCION000 (Madrid) en las Diligencias Previas nº: 1088/2015, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrándose como tal, por si los hechos imputados a Milagrosa fueran constitutivos de un presunto delito de CALUMNIAS E INJURIAS REITERADAS O TRATO DEGRADANTE, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal, y en su caso, a la acusación particular personada, simultáneamente por medio de fotocopias, a fin de que en el plazo de 10 días formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular acusación.

SEGUNDO.- Se acuerda el archivo de la causa respecto de Nicolasa Y Laureano por prescripción de la acción penal ejercitada contra ellos.

TERCERO.- Se acuerda el sobreseimiento provisional por el delito de APROPIACION INDEBIDA'. Desestimado el inicial recurso de Reforma por auto de fecha 30-1-2018, en el mismo se admitió a trámite, el recurso de Apelación formulado con carácter subsidiario, dándose traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por Dª. Milagrosa , D. Laureano y Dª. Nicolasa , en el escrito presentado por su Procurador D.

Esteban Muñoz Nieto, así como por el MINISTERIO FISCAL en su escrito de fecha 23-3-2018 (en el que se reitera en su anterior escrito de fecha 11-1-2018), remitiéndose el recurso, con el testimonio de los particulares designados por las partes, a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 7 de mayo de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 11 de julio de 2018, la correspondiente deliberación para el día 19 de julio de 2018, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Por la parte apelante que representa a D. Jeronimo se interesa, en su recurso, que, con revocación de los pronunciamientos correspondientes se acuerde la reforma o revocación del auto impugnado en los siguientes sentidos: 'a) continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por delito de Apropiación indebida contra Milagrosa ; b) continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites procedimiento abreviado por delito continuado de injurias y delito continuado de calumnias contra Laureano y Nicolasa ; c) que la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites procedimiento abreviado contra Milagrosa , sea por delito continuado de injurias, delito continuado de calumnias contra (sic) y delito de trato degradante; d) subsidiariamente en el caso de que estime los anteriores pedimentos a), b) y c), declare la nulidad del auto por falta de motivación, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento procesal oportuno, para dictar nuevo auto conforme a derecho'.



SEGUNDO.- Falta de Motivación Siguiendo un orden lógico y jurídico, procede detenerse, en primer término, en la petición de nulidad por falta de motivación, alegada, 'subsidiariamente' en el escrito del recurso. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). Por 'motivar' las sentencias, se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, del examen del auto de fecha 19-6-2017, complementado con el auto de fecha 30-1-2018 (desestimatorio del recurso de Reforma) se observa que por el Magistrado instructor se exponen los argumentos, en base a los cuales se llega al 'juicio asertivo de conclusividad' (G.UBERTIS) contenido en los distintos pronunciamientos recogidos en la parte dispositiva del auto recurrido, cuestión distinta es que la parte apelante no los comparta, pero de ello no pude inferirse en que la resolución impugnada adolezca de motivación.



TERCERO.- Prescripción (1) En lo que se refiere al pedimento b) del escrito del recurso, consistente en que se acuerde la continuación de las Diligencias Previas por los trámites de Procedimiento Abreviado por delito continuado de injurias y calumnias contra Dª. Nicolasa y D. Laureano , respecto del cual se acordó la prescripción en el auto recurrido, con carácter previo se hace necesario un breve examen del instituto de la prescripción, ésta es una institución caracterizada 'como la extinción de la responsabilidad penal debida al transcurso del tiempo entre la comisión de una infracción penal y el momento de su persecución' (PEREZ FERRER), que 'está situada en el límite del Derecho penal material y el Derecho procesal penal' (ROXIN), de ahí que la doctrina la haya atribuido una naturaleza bien sustantiva (BELING), bien procesal (MAURACH), o bien mixta , por entender que tiene un doble carácter: es tanto causal de extinción jurídico-material de la pena como obstáculo procesal para su persecución (WELZEL), postura esta última mayoritaria tanto en la dogmática alemana como en la española, así se destaca que 'prescribe el delito y prescribe la acción penal' (RODRIGUEZ RAMOS) y que, por un lado provoca la extinción de la acción penal erigiéndose 'en un impedimento material para la imposición de la pena, pero por otro, afecta al proceso en el que se haya producido la paralización, al que hace entrar en crisis' (GOMEZ COLOMER). En efecto, en nuestro Derecho positivo, la prescripción aparece prevista como una causa de extinción de responsabilidad penal en el artículo 130.5º del Código Penal y como una cuestión o excepción de previo pronunciamiento en el artículo 666.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y esa conjunción de carácter procesal y material es 'lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podrán exponerse con independencia de los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional' ( SSTS 1173/2000 de 30 de junio ). Los fundamentos de dicho instituto, como subraya la doctrina (CHOCLAN MONTALVO) son plurales, así, afectan al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que tiene como destino precisamente la prescripción, a la seguridad jurídica del ciudadano que debe saber hasta cuándo puede ser castigado por un hecho por el que no ha sido juzgado, la disminución igualmente de la necesidad de pena desde la perspectiva de la prevención general positiva, la expiación del delincuente derivada de la incertidumbre sobre el posible castigo y la dificultad de conservar las pruebas tras años de acaecer los hechos, en términos similares la doctrina italiana resume las razones de dicho instituto: 'a) en la atenuación del interés del Estado a la punición de los hechos ilícitos, cuyo recuerdo social se ha debilitado por el transcurso de un periodo de tiempo en el cual no se ha arribado a la constatación de la responsabilidad o a la ejecución de la pena infringida; b) en la exigencia garantista de no tener sometido al sujeto a la espada de Damocles de la justicia por un tiempo indefinido, con todos los efectos negativos sobre la vida del mismo; y c) en el interés de no gravar el sistema judicial de la acumulación e procesos no definidos' (MANTOVANI); de todos ellos el que más destaca es el de la seguridad jurídica 'para estabilizar situaciones de hecho consumadas por el tiempo' (QUINTANO RIPOLLES) e 'implica suma de certeza y legalidad e interdicción de la arbitrariedad, además de la irretroactividad de lo desfavorable' (PEDREIRA GONZALEZ). La jurisprudencia que es amplia y diversa en esta materia, siguiendo la síntesis realizada por un reputado comentarista (MORALES PRATS) se puede agrupar en torno a los siguientes. A) Fundamentaciones de corte jurídico-criminal: la STS 18-6-1992 destaca 'principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal que pueden ser conducidos al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima' o la STS 22-9-1955 que se refiere a 'poderosas razones de política criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración, cuando no eliminación, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos' , B) Fundamentos preventivo-especiales: la STS 18-6-1992 establece que 'transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades e incide contraproducentemente en la resocialización o rehabilitación del sujeto' , C) Fundamentaciones preventivas generales y especiales: La STS 26-5-1994 pone de manifiesto que 'es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial' , y D) Fundamentaciones procesales: la STS 22-9-1995 que menciona las 'dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio y hasta el grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación' que produce el inexorable y dilatado transcurso del tiempo. La jurisprudencia considera a la prescripción como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente 'aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan' ( STS 509/2007, de 13 de junio ), habiendo adquirido relevancia constitucional la determinación del momento interruptivo del plazo de prescripción de los delitos, por entenderse que 'la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad se interpretación in malam partem ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del ius puniendi que, como advertimos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo , para que determine la prescripción debe ser imputable al Juez' (STC 29/2008, de 20 de febrero ). Hasta la reforma del Código Penal introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, el Tribunal Supremo, entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4-10 ) lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella ( STS 832/13, de 24-10 ).



CUARTO.- Prescripción (2) En el presente caso, de la lectura del extenso escrito de querella presentado por la Procuradora Dª. Marta Sillero Pérez, ante el Juzgado Decano de los de Madrid, en fecha de 28-7-2015, se observa que la misma se dirige, en principio, contra la ex pareja sentimental del querellante Dª. Milagrosa , y dentro del relato de los hechos contenido en el mismo, no es sino en el apartado 'D' del escrito de querella, cuando se menciona, por primera vez, a D. Laureano y Dª. Nicolasa -padres de la anterior querellada- afirmando que todos ellos '...el 21 de septiembre de 2013 repartieron en DIRECCION001 , durante la visita a los hijos menores, en el interior del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 sito en la CALLE000 nº: NUM000 , NUM001 , y en sus alrededores estos carteles en los que atentan gravemente a la fama personal y profesional, a la dignidad y al buen nombre del Sr. Jeronimo , atribuyéndole la autoría de delitos' , dejándose constancia en el informe de dicho punto de encuentro 'cómo afirman que van a dar publicidad en televisión,"El lunes voy a ir a contar esto a la televisión" (folios 10 y 11), posteriormente y mediante escrito presentado por la Procuradora Sra. Sillero Pérez en fecha de 3-4-2016, en nombre y representación de D. Jeronimo , se amplió la querella a los padres de la inicialmente querellada Dª. Milagrosa , circunscribiéndola a los hechos sucedidos el 21-9-2013 en el mencionado punto de encuentro y en lo reflejado en el informe técnico referido al 26 de septiembre de 2013 en el que ambos querellados afirmaron que iban a dar publicidad por televisión; recibiéndoseles declaración como investigados, en relación a los hechos narrados en la querella (y su ampliación) ante el Juzgado de Instrucción nº: 6 de DIRECCION000 , en fecha de 28-11-2016 (folios 363 al 366). En definitiva y respecto a D. Laureano y Dª. Nicolasa , los únicos hechos que se les imputan en la querella, consistentes en el reparto de los mencionados carteles con el texto que se recoge en la querella, que pudieran ser incardinables en un delito de injurias o de calumnias con publicidad de los artículos 206 y 209 del Código Penal (puesto que nada consta de que finalmente acudieran a un programa de televisión y dieran publicidad a lo reflejado en los carteles) datan de la fecha mencionada, esto es de 21-9-2013 (o en su caso de 19-10-2013), siendo el plazo de prescripción de dichos delitos el de un año conforme a lo normado en el artículo 131.1 del Código Penal , causa extintiva de responsabilidad penal cuya posibilidad ya se dejó avanzada en el auto nº: 815/16 de fecha 9 de octubre de 2016 dictado por esta misma Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid (RA 1081/2016); razones por las cuales procede confirmar lo acordado por el Magistrado Instructor en el pronunciamiento segundo del auto recurrido.



QUINTO.- Apropiación Indebida (1) Por la parte apelante se interesa que se revoque el pronunciamiento contenido en el auto recurrido en que se acordaba el sobreseimiento provisional por el delito de Apropiación Indebida, interesando que se continúe la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento Abreviado por dicho delito y contra la querellada Dª. Milagrosa . El delito de Apropiación Indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O.

15/2003, de 25 de noviembre (vigente en la fecha de los hechos), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se trata de un delito 'especial propio' , pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla' (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer' , que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajeneidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ).

Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), Aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 184/2015, de 24 de marzo ).



SEXTO.- Apropiación Indebida (2) Sentado lo anterior, en el escrito de querella se relata que en el mes de diciembre de 2005, el querellante D. Jeronimo y la querellada Dª. Milagrosa inician una relación sentimental, pasando a convivir en la vivienda copropiedad de esta última sita en la AVENIDA000 , URBANIZACIÓN000 , de DIRECCION001 (Madrid), que se encontraba casi sin muebles, convivencia que tuvo una duración total de veintiún meses, dejando el querellante la vivienda que tenía arrendada en la c/ DIRECCION002 nº: NUM002 de los DIRECCION003 sin muebles, al haberlos trasladado a la anterior vivienda, consistiendo dichos efectos en: muebles, electrodomésticos, libros, documentación, vestuario, ajuar y enseres personales que son los que aparecen en las fotografías del domicilio del querellante antes de iniciar la convivencia y que se adjuntan a la querella como documentos nº: 1 al 8 (folios 51 al 54), viéndose obligado el querellante a abandonar la vivienda de la querellada 'con lo puesto' , negándose Dª. Milagrosa a devolverle sus enseres personales y el resto de los efectos reseñados en la querella (folios 4 y 5), cuyo valor supera los 400 €, habiéndose apropiado la querellante de los mismos, indicándose en la querella que la ruptura definitiva se produjo en mayo de 2008 y sin que pese a las numerosas solicitudes de D. Jeronimo -la última el 1 de septiembre de 2014 por correo electrónico- para que se los restituyera, le haya devuelto ninguno de los citados muebles, enseres y ropa, de los cuales se ha apoderado la querellante, supuestamente para obtener lucro y perjudicarle. Pues bien, aparte de que las fotocopias de las fotografías -aportadas en el escrito de querella- realizadas por el propio querellante en lo que se supone que es su vivienda anterior, en fecha no determinada, no contemplan todos los bienes, enseres y efectos que re relacionan en la querella, ni se han adjuntado facturas de todos, sino sólo de algunos (folios 307 a 315), es lo cierto que como razona el Magistrado Instructor, sobre dicho particular, existen versiones contradictorias por parte de D. Jeronimo y de Dª. Milagrosa , sin que se haya acreditado suficientemente que los mismos permanecieran en la vivienda de la querellada de la AVENIDA000 de DIRECCION001 (Madrid), y no fueran retirados de la misma por el querellante al finalizar la convivencia, a lo que se une el hecho de que a pesar del tiempo transcurrido, pues los mismos se remontan al año 2008 -habiéndose presentado la querella en el año 2015- no se hubiera interpuesto por el querellante reclamación alguna en el orden jurisdiccional civil, en el que sólo se ha discutido por ambas partes la custodia de los hijos menores y régimen de visitas en el proceso de familia nº: 124/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº: 6 de DIRECCION000 (folios 55 al 98). Cuando en sede de Diligencias Previas ya se aprecia, con una claridad meridiana, desde la denuncia o en la fase instructora, la insuficiencia de indicios racionales de criminalidad, puede adoptarse la resolución de sobreseimiento provisional, resolución que viene a constituir 'un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora' ( STS 16-12-1991 ) y que como sostiene la doctrina penal, forma parte del 'sistema integral del Derecho Penal' (VOLTER); es por todo ello, que, como sucede en el presente caso, cuando se pone de relieve la falta de material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, en su dimensión objetiva (existencia del hecho), habrá de sobreseerse 'provisionalmente' por el nº. 1º del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (GIMENO SENDRA), siendo procedente tal pronunciamiento cuando 'el desenlace absolutorio del juicio resulte completamente previsible' (ARMENTA DEU), sin que ello se traduzca en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pues tal derecho, como subraya la jurisprudencia, es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que tal decisión esté suficientemente motivada ( SSTC 94/2001, de 2 de abril y 221/2005, de 1 de febrero ); razones por las cuales procede confirmar lo acordado por el Magistrado Instructor en el pronunciamiento primero del auto recurrido.

SEPTIMO.- Auto de Procedimiento Abreviado (1) Por último, la parte apelante interesa en el recurso que la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Dª.

Milagrosa , sea por 'delito continuado de injurias, delito continuado de calumnias y delito de trato degradante'.

A este respecto, el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción efectuada por la Ley 38/2002 con el fin de adaptarlo a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 186/1990 , establece que 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Dicho precepto, como subraya la doctrina procesal, clarifica notablemente este aspecto y evita tener que dilucidar qué diligencias ponen de manifiesto la adquisición de la calidad de imputado (ARMENTA DEU), así pues, el citado auto declara 'conclusa la instrucción, inicia la fase intermedia y abre el trámite de audiencia al Ministerio fiscal y, si los hay, a los querellantes, para concretar si hay o no motivos para abrir juicio oral' (ZARZALEJOS NIETO), en definitiva, 'materializa la imputación judicial, condicionando a que previamente, en la fase de instrucción se haya informado al imputado de los hechos imputados, y de sus derechos, habiéndole escuchado sobre sus alegaciones' (PEREZ-CRUZ), consecuentemente, con dicha resolución 'queda formalizada la imputación, hasta el punto de que no podrá formularse la acusación -ni podrá acordarse la apertura del juicio oral- respecto de una persona o por unos hechos que no se hayan recogido en ese auto' (ARMENGOT VILAPLANA), imputación que, como señala la doctrina alemana viene a constituir 'un proceso de comunicación entre el Juez y el procesado' (KAUFMANN), estableciéndose un 'diálogo sobre la culpa ' (HAFT), que se inserta en el carácter 'dialógico' del proceso penal en general (DUFF, NINO y DE GREIFF), poniéndose también de relieve la segunda novedad de dicha reforma consistente en 'permitir la impugnación devolutiva, a través del recurso de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que se convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación, reviste singular importancia' (GIMENO SENDRA). Para la jurisprudencia 'El auto por el que el Juez de Instrucción acuerda seguir el trámite del Procedimiento Abreviado es una resolución que no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley atendiendo a la entidad jurídico- penal del hecho objeto de investigación, debiendo significar que el contenido de esta resolución de transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no puede extenderse más allá del estricto marco que le asigna el citado art. 779.4ª, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible, siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes está reservada esa función' ( STS 24-10-2000 ). Dicha resolución 'es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos. En definitiva al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida en que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona' ( STS 13-5-2003 ), no siendo su finalidad 'suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' ( STS 2-7-1999 ), en la misma línea se insiste en que 'vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en el procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo' ( STS 7-3-2007 ), y que 'desde el momento en que el artículo 779.1, 4ª exige que el auto de transformación contenga una determinación de los hechos punibles y una identificación de la persona a la que se imputa, está creando una resolución judicial en la que, formalmente, se ha de recoger la imputación, que es distinta al momento procesal en que se declara como imputado. Se trata, pues, de un auto de inculpación, que lo es, como puede serlo el procesamiento en el sumario ordinario, pero que difiere de él, porque, simplemente, ha de determinar el hecho punible y la persona, nada más; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que, en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el instructor decide formular en él alguna valoración jurídica' (AAP Salamanca 1-12- 2010).

OCTAVO.- Auto de Procedimiento Abreviado (2) Del examen de las actuaciones, se observa que en el párrafo segundo del 'Hecho Primero' del auto de fecha 19-6-2017 -objeto de impugnación a través del presente recurso- se afirma lo siguiente: 'Son hechos indiciariamente acreditados que Milagrosa ha remitido una pluralidad de correos electrónicos al querellante en los que ha vertido expresiones injuriosas y calumniosasde forma continuada tal y como se refleja en los emails aportados en la querella como documentos 13 al 27', asimismo en el razonamiento jurídico primero se dice lo siguiente: 'Desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de CALUMNIAS E INJURIAS REITERADAS O TRATO DEGRADANTE imputado a Milagrosa ...' , reiterándose lo anterior en el pronunciamiento primero de la parte dispositiva de dicho auto transcrita en el antecedente fáctico único de la presente resolución. Así pues, el auto mencionado -en dicho pronunciamiento-, cumple con los requisitos mínimos que establece la doctrina y jurisprudencia anteriormente citadas y el Acuerdo adoptado en la 'Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid' de fecha 26-5-2006, conforme al cual 'el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen' , delimitando la expresada resolución, objetivamente los hechos y subjetivamente la legitimación pasiva en el proceso de la mencionada investigada, como dice la jurisprudencia 'el paso siguiente, pues, de si es suficiente o no para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador corresponde a otro momento procesal' (AAP Madrid 28-1-2013), como es el Juicio Oral, correspondiendo a las partes acusadoras (Acusación Particular y Ministerio Fiscal) la calificación jurídica de los hechos, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, pues la indicada en el mencionado auto no vincula a las partes acusadoras, tal y como se expuso en el fundamento jurídico precedente, razones por las cuales procede confirmar el pronunciamiento primero contenido en el auto impugnado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el expresado auto.

NOVENO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Sillero García, en nombre y representación de D. Jeronimo contra el auto de fecha 19 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 6 de DIRECCION000 (Madrid) en las Diligencias Previas nº: 1088/2015, el cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las costas de esta Apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuses de recibo y previa su notificación a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.