Auto Penal Nº 517/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 347/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00517/2010
Ilma. Sra.:
Doña María Jover Carrión
Presidente
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Augusto Morales Limia
Magistrados
AUTO Nº 517/2010
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 25 de mayo de 2010 el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de la procesada María Inés contra el auto de procesamiento dictado el 4 de enero de 2010, por el que resultó procesada, entre otras personas, la recurrente en este Rollo de Apelación, que lo fue por presunto delito contra la salud pública de los artículos 368 y siguientes del Código Penal.

Contra el auto de 25 de mayo de 2010 se interpuso recurso subsidiario de apelación, al interponerse el previo recurso de reforma, sin perjuicio de las alegaciones vertidas por la Procuradora Sra. Gómez Gras en el traslado que el Juzgado dio tras haberse dictado el auto de 25 de mayo de 2010.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 347/2010, que llevó, tras el trámite preceptivo obligado, al señalamiento para el día 28 de octubre de 2010 de la celebración de la vista de apelación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: En la vista de apelación la Defensa de la procesada María Inés , como parte apelante, ha señalado que daba por reproducido el contenido de sus anteriores escritos (el presentado con el recurso de reforma, nulidad y subsidiaria apelación contra el auto de procesamiento, y el de alegaciones formulado tras el auto resolutorio de la reforma).

En los antedichos escritos se señalaba sintéticamente lo que a continuación se recoge.

Recurso de reforma y a su través de nulidad y subsidiaria apelación: Alegación de nulidad de pleno derecho del auto recurrido ex artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial: tras reseñar dos autos dictados por esta misma Sección Tercera el 25 de mayo y el 21 de diciembre de 2009, y un dictamen del Ministerio Fiscal de 10 de febrero de 2010 evacuado en el incidente de nulidad planteado ante esta Sección Tercera, en el que se recoge: 'Lo anterior sin perjuicio de que se dicte el auto de procesamiento a la mayor brevedad', se refiere que es el 23 de febrero de 2010 cuando se notifica a esa parte una Diligencia de 19 de febrero de 2010, más de un mes y medio después de la fecha del auto de procesamiento de 4 de enero de 2010, por la que señalaba que ante la imposibilidad de poder remitir el auto de procesamiento vía lexnet...

pese a haberlo intentado en varias ocasiones, se les cita a todas para que comparezcan en la Secretaría de este Juzgado para notificar personalmente dicho auto, a partir del próximo martes 23 de febrero. Dicho auto de procesamiento va firmado por el anterior Titular del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia, que según el BOE de 4 de enero de 2010, pasaba a desempeñar la plaza en el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia. A la vista de todo lo anterior se recogía que 'es lícito, a la par que completamente lógico, que el recurrente, albergando serias dudas sobre la confección precipitada del mismo por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 6 citado (...) se vea obligado a denunciar la vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, mediante este recurso, considerando que ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente al haber debido dictarlo quien le sustituyó en el cargo que, además, es quien debe resolver los pertinentes recursos que puedan formularse contra el mismo -sin haber sido su autor-, por lo que se le produce efectiva indefensión. Como quiera que las normas para la determinación de la competencia son improrrogables ex artículo 8 de la LECrim, aflora obvio que la falta de competencia alegada debe provocar la nulidad del auto por tratarse de una cuestión de orden público y afectar al derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley. Razón por la que procede su nulidad y el dictado del mismo por el órgano competente'.

Alegación de impugnación del auto de procesamiento en su totalidad, y sin perjuicio de la más precisa impugnación en el oportuno recurso de apelación, adelantar que la impugnación encuentra su razón de ser en que el mismo se basa en determinadas intervenciones telefónicas que, consideradas nulas, impregnan por conexión de antijuridicidad el resto de elementos indiciarios a los que hace referencia el auto recurrido (las vigilancias policiales, los registros domiciliarios, etc.) para fundamentar la existencia de los indicios racionales de criminalidad necesarios para su dictado (dejando anunciado la vulneración del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones).

A la vista de la redacción del auto parece evidente que la competencia para la instrucción de la causa es de los Juzgados Centrales de Instrucción, cuestión en su momento alegada por otra Defensa y de la que no se tenía conocimiento en ese momento de haber sido resuelta, señalando que 'tampoco le ha sido notificada ninguna otra actividad procesal de las otras partes, a las que ha tenido que tener acceso para su conocimiento fotocopiando las actuaciones'.

Alegaciones tras el auto resolutorio del recurso de reforma: se reitera la alegación de serias dudas sobre el dictado del auto de procesamiento, y se señala 'no habiendo sido resuelto el referido recurso por quien dictara el auto y no pudiendo haberse instruido de los 7.000 folios del sumario quien resuelve el recurso de reforma, es evidente que se vulnera el derecho fundamental del recurrente a la defensa y sobre todo a la doble instancia pues, como se dirá enseguida, no ya se ha tenido en cuenta únicamente las pretensiones de la Acusación Pública sino que ni siquiera se le ha dado opción a las defensas a ejercitar en condiciones la de cada una. Basta comprobar que, al menos a esta Defensa, nunca se le ha dado el -preceptivo- traslado de recurso alguno de cualesquiera de las otras Defensas restantes. Ni se le ha notificado resolución alguna al respecto (aunque inciertamente se diga, en el

CUARTO de los HECHOS, que de los citados recursos se dio traslado a las partes). Tal actuar evidentemente vulnera normas de 'ius cogens', como son las de las LECrim, de orden público y, por tanto, vician de nulidad al proceso. Siendo este el primer momento en el que 'formalmente' esta Defensa conoce la existencia de tales actos procesales, de las otras Defensas, de los que se le ha excluido, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del de defensa del recurrente e interesa la nulidad de lo actuado desde el primero de los actos procesales de los que fue indebidamente excluida ( Artículo 24.1 y 2 CE)'.

Alega que sigue impugnándose el auto de procesamiento en su totalidad, así como el auto desestimatorio de la reforma, reiterando la referencia a las intervenciones telefónicas ya reseñadas y a la conexión de antijuridicidad. Refleja, 'como botón de muestra de lo que alega' mención expresa en este momento procesal de lo obrante a los folios 2.620 y 2.621 (T.IX), en la diligencia de entrada y registro allí recogida, y que cita en tenor literal.

En la vista del recurso de apelación la Defensa recurrente ha alegado sintéticamente (con expresa remisión y asunción de las alegaciones vertidas por el Letrado Sr. Pardo Geijo para el procesado Landelino ) que los hechos reflejados en el auto de procesamiento responden a una concepción precipitada, señalando la falta de evidencia del relato fáctico indiciario. Reitera la salvedad de eventuales nulidades de las intervenciones telefónicas, de las entradas y registros, etc. (sin precisar ninguna de esas alegaciones), y mantiene lo expresado en anteriores escritos de recurso por dicha Defensa interpuestos.

También señala que muestra su disconformidad con los hechos por los que el auto de procesamiento procesa a su defendido, y censura el concepto extensivo de autor que se recoge para el delito de tráfico de drogas.

Alega la incertidumbre jurídica de los tiempos actuales, con relación a la remisión del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por parte del Ministerio Fiscal.

Señala la ausencia del conocimiento 'adecuado' por parte del Instructor que resuelve el recurso de reforma del contenido de las actuaciones, por cuanto no es el que dictó el auto de procesamiento (dado el escaso tiempo que tuvo de análisis de lo actuado, y la amplitud y complejidad de la causa).

Hace una mención al artículo 762.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la cuestión de competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción en su momento formulada por otra Defensa, censura el escrito del Ministerio Fiscal, y la tardía resolución de esa petición por parte del Juzgado de Instrucción (lo que le impidió tener conocimiento de la resolución dictada). Y, en todo caso, señala que la eventual alegación de falta de competencia cabe efectuarla en el proceso Sumario en la fase de artículos de previo pronunciamiento, momento procesal expresamente previsto para ello.

Reitera que se le ha ocasionado indefensión por la falta de notificación de actuaciones de las otras partes personadas y la tardía notificación de resoluciones judiciales dictadas.

Por lo que solicita se acuerde la nulidad o subsidiariamente se revoque el auto de procesamiento dictado, dejándolo sin efecto.



TERCERO: En esa misma vista de apelación el Ministerio Fiscal, como parte apelada, interesa la confirmación del auto de procesamiento, reiterando sus anteriores dictámenes emitidos al respecto (de fecha 6 de mayo de 2010 con relación al recurso de reforma y subsidiario de apelación, y de fecha 9 de noviembre de 2009 respecto a declinatoria de jurisdicción a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción -al que expresamente se remite y cuyo testimonio interesado obra en el rollo de apelación-), y señala que reitera su solicitud de desestimación del recurso de apelación interpuesto (con expresa remisión a sus anteriores escritos).

En cuanto al cúmulo de nulidades alegadas reiteradamente por la Defensa recurrente reproduce su dictamen al contestar el recurso de reforma y subsidiario de apelación, en el que rechazaba la vulneración del Juez ordinario predeterminado por la Ley (el auto de 4 de enero de 2010 tardó un tiempo en notificarse a las partes, pero fue dictado por el Instructor que era conocedor de las actuaciones y siendo competente para ello).

Indica que dicho auto de procesamiento de 4 de enero de 2010, lejos de atender a una confección precipitada, responde al cúmulo de datos, diligencias y actuaciones mencionadas en su texto, lo que proyecta una motivación fáctica indiciaria detallada, minuciosa, rigurosa, y adecuadamente articulada.

Censura la alegación de la Defensa de que se vulneren derechos por haberse resuelto el recurso de reforma contra el auto de procesamiento por el Juez que ha sustituido legalmente al que en su momento lo dictó, lo cual es una actuación no sólo amparada legalmente, sino evidente y lógica.

Defiende que las resoluciones judiciales están dotadas de una presunción de validez, por lo que corresponde a quien alegue la pretendida nulidad o vicio procesal acreditarlo adecuadamente con arreglo a Derecho. Señala que no es admisible una nulidad abstracta o indeterminada, como la formulada por la Defensa, si no se precisa por quien la alegue razones concretas de esa nulidad o vicio procesal y señale las actuaciones en que funda sus alegaciones.

Recuerda que la Defensa tuvo tiempo suficiente para ilustrarse de las actuaciones, dada una primera resolución que alzaba el secreto parcial (de diciembre de 2008) y luego el secreto total (de junio de 2009), lo que supone un plazo suficiente por la Defensa para conocer por completo de las actuaciones (con anterioridad a dictarse el auto de procesamiento), especialmente al existir un juego de copias a disposición de las partes personadas en el Juzgado para facilitar su pleno conocimiento.

Niega que se haya producido indefensión material alguna a la parte recurrente por los supuestos vicios alegados, dado que todas las partes tenían pleno conocimiento de las actuaciones desde que se alzó el secreto (obviamente no se les notificaron resoluciones estando las actuaciones secretas), con efectivo traslado a las partes (en los términos reseñados). Recuerda que la doctrina constitucional requiere para declarar una nulidad que se haya producido indefensión material, y no meramente defectos procesales.

En cuanto a la alegación de competencia de la Audiencia Nacional, y al margen de lo que consta en el auto de procesamiento y en el auto que resolvió la solicitud de inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, el trámite procesal procedente es el previsto para los artículos de previo pronunciamiento.

En orden a los concretos indicios que justificarían el procesamiento de la procesada recurrente, tras recordar la relación de efectos intervenidos en las entradas y registros que obra a los folios 2.901 a 2.916 (expresivos de la entidad de la presunta organización delictiva investigada y de la gravedad de las supuestas conductas delictivas objeto del presente procedimiento), señala que se trataría de una supuesta organización estructurada y jerárquica, con una dirección horizontal (compartida) entre los tres hermanos Landelino en esa dirección, y con distribución de funciones precisas, que hacían más eficaz la presunta actuación delictiva desplegada, en la que la procesada recurrente, esposa del procesado Landelino , desarrollaba actuaciones favorecedoras de la actividad delictiva desplegada por la organización investigada, en los términos reseñados en el auto de procesamiento.

Señala que ello no prejuzga culpabilidad alguna, sino que se limita a valorar la concurrencia de los indicios racionales de criminalidad recogidos en el auto de procesamiento.

Finaliza señalando que la causa estaría pronta a concluirse, dados que restan muy limitadas actuaciones instructoras.

Fundamentos

PRIMERO: Las diversas cuestiones de marcado perfil procesal y formal planteadas, con expresas menciones a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales, procede sean sistematizadas a fin de un mejor análisis y resolución.

A) La primera que de modo nítido se formula es la relativa a la que afectaría a la competencia del Juzgado de Instrucción para continuar la tramitación de la presente causa, al considerar que la competencia correspondería a los Juzgados Centrales de Instrucción.

Sobre el recurso de reforma y subsidiaria apelación señala que a la vista de la redacción del auto parece evidente que la competencia para la instrucción de la causa es de los Juzgados Centrales de Instrucción, cuestión en su momento alegada por otra Defensa y de la que no se tenía conocimiento en ese momento de haber sido resuelta, señalando que 'tampoco le ha sido notificada ninguna otra actividad procesal de las otras partes, a las que ha tenido que tener acceso para su conocimiento fotocopiando las actuaciones'.

Insistiendo en la vista de apelación sobre ello, censurando la tardía resolución de la petición formulada por otra Defensa por parte del Juzgado de Instrucción (lo que le impidió tener conocimiento de la resolución dictada). Y, en todo caso, señala que la eventual alegación de falta de competencia cabe efectuarla en el proceso Sumario en la fase de artículos de previo pronunciamiento, momento procesal expresamente previsto para ello.

Sobre esta cuestión el Ministerio Fiscal señaló en la vista que el Juzgado de Instrucción ya resolvió la solicitud de inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, desestimando esa pretensión, y que, en todo caso, el trámite procesal procedente es el previsto para los artículos de previo pronunciamiento en la fase intermedia del procedimiento Sumario.

El auto que resuelve la reforma contra el auto de procesamiento, de 25 de mayo de 2010, expresamente señalaba en el párrafo último del Hecho Primero: 'Y asimismo el día 4 de Enero de 2010 se dictaron sendos Autos por los que se resolvían, respectivamente, la cuestión de competencia por declinatoria denegándose la inhibición de la presente a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción y no haber lugar a la nulidad parcial de determinadas conversaciones telefónicas interesadas por la representación procesal de Concepción '.

En consecuencia, ha existido ya expresamente una contestación a esa específica pretensión por parte del Juzgado de Instrucción (auto de 4 de enero de 2010), sin perjuicio de corresponder a la fase intermedia en el procedimiento Sumario el planteamiento y resolución de esa cuestión, a través del correspondiente artículo de previo pronunciamiento, sin que proceda en este momento, en que colateralmente se plantea, adelantar criterio alguno al respecto, especialmente dada la nula argumentación empleada por el recurrente en defensa de dicha cuestión.

B) Se alega también una eventual nulidad de pleno derecho del auto de 4 de enero de 2010 en atención al artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que dicho auto de procesamiento va firmado por el anterior Titular del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia, que según el BOE de 4 de enero de 2010, pasaba a desempeñar la plaza en el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, considerando que 'es lícito, a la par que completamente lógico, que el recurrente, albergando serias dudas sobre la confección precipitada del mismo por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 6 citado (...) se vea obligado a denunciar la vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, mediante este recurso, considerando que ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente al haber debido dictarlo quien le sustituyó en el cargo que, además, es quien debe resolver los pertinentes recursos que puedan formularse contra el mismo -sin haber sido su autor-, por lo que se le produce efectiva indefensión. Como quiera que las normas para la determinación de la competencia son improrrogables ex artículo 8 de la LECrim, aflora obvio que la falta de competencia alegada debe provocar la nulidad del auto por tratarse de una cuestión de orden público y afectar al derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley. Razón por la que procede su nulidad y el dictado del mismo por el órgano competente'.

Reiterándose en el escrito de alegaciones tras el dictado del auto resolutorio de la reforma que 'no habiendo sido resuelto el referido recurso por quien dictara el auto y no pudiendo haberse instruido de los 7.000 folios del sumario quien resuelve el recurso de reforma, es evidente que se vulnera el derecho fundamental del recurrente a la defensa y sobre todo a la doble instancia pues, como se dirá enseguida, no ya se ha tenido en cuenta únicamente las pretensiones de la Acusación Pública sino que ni siquiera se le ha dado opción a las defensas a ejercitar en condiciones la de cada una. Basta comprobar que, al menos a esta Defensa, nunca se le ha dado el -preceptivo- traslado de recurso alguno de cualesquiera de las otras Defensas restantes. Ni se le ha notificado resolución alguna al respecto (aunque inciertamente se diga, en el

CUARTO de los HECHOS, que de los citados recursos se dio traslado a las partes). Tal actuar evidentemente vulnera normas de 'ius cogens', como son las de las LECrim, de orden público y, por tanto, vician de nulidad al proceso. Siendo este el primer momento en el que 'formalmente' esta Defensa conoce la existencia de tales actos procesales, de las otras Defensas, de los que se le ha excluido, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del de defensa del recurrente e interesa la nulidad de lo actuado desde el primero de los actos procesales de los que fue indebidamente excluida ( Artículo 24.1 y 2 CE)'.

Señalando en la vista de apelación la ausencia del conocimiento 'adecuado' por parte del Instructor que resuelve el recurso de reforma del contenido de las actuaciones, por cuanto no es el que dictó el auto de procesamiento (dado el escaso tiempo que tuvo de análisis de lo actuado, y la amplitud y complejidad de la causa).

Ante esas alegaciones impugnatorias el Ministerio Fiscal en la vista de apelación rechaza la vulneración del Juez ordinario predeterminado por la Ley (el auto de 4 de enero de 2010 tardó un tiempo en notificarse a las partes, pero fue dictado por el Instructor que era conocedor de las actuaciones y siendo competente para ello).

Censura la alegación de la Defensa de que se vulneren derechos por haberse resuelto el recurso de reforma contra el auto de procesamiento por el Juez que ha sustituido legalmente al que en su momento lo dictó, lo cual es una actuación no sólo amparada legalmente, sino evidente y lógica. Y afirma que las resoluciones judiciales están dotadas de una presunción de validez, por lo que corresponde a quien alegue la pretendida nulidad o vicio procesal acreditarlo adecuadamente con arreglo a Derecho. Señala que no es admisible una nulidad abstracta o indeterminada, como la formulada por la Defensa, si no se precisa por quien la alegue razones concretas de esa nulidad o vicio procesal y señale las actuaciones en que funda sus alegaciones.

En este alegato del recurrente se aprecia lo que el propio recurrente califica de 'serias dudas sobre la confección precipitada del mismo (del auto de procesamiento) por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 6', que atenderían a una disyuntiva tampoco aclarada por quien la refiere, en el sentido que bien el citado auto no fue redactado por el Juez de Instrucción o que no fue redactado por el Juez de Instrucción en la fecha que señala la resolución. Sobre esa suspensión o indeterminación del ánimo o sobre un hecho que proyecta el recurrente, el auto de 25 de mayo de 2010 da una respuesta racional y fundada en su Razonamiento Jurídico Primero, que obtiene además el refuerzo de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal (en los términos expuestos), sin que la Sala, ante tan parcos argumentos del recurrente (expresa dudas pero no refuerza los extremos ya expuestos y contestados en la reforma) pueda añadir nada más a la razonada respuesta dada por la Instructora en su auto de 25 de mayo de 2010.

En todo caso, ese alegato de 'serias dudas' se ve acompañado de una serie de consideraciones que suponen una contradicción en su formulación, por cuanto viene a reseñar que la Instructora que ha tenido que resolver la reforma interpuesta no ha podido conocer en profundidad las actuaciones, en semejantes términos a los que había adquirido el anterior Instructor, que es quien dicta el auto de procesamiento, lo que ha generado indefensión a su patrocinado, dado que se le ha privado de una doble instancia efectiva.

Sobre este extremo parece olvidar el recurrente que es quien alega una incorrección, un vicio, una nulidad o muestra una divergencia frente a un criterio jurídico o una decisión adoptada por el órgano jurisdiccional el que debe argumentar válidamente y acreditar con arreglo a Derecho los extremos que alega, precisar las realidades discutidas y justificar sus pretensiones.

Es evidente que los alegatos formulados en el recurso de reforma (al margen de las precisiones que se refieren a la situación personal de algunos procesados), han tenido una ajustada respuesta en el auto de 25 de mayo de 2010.

En consecuencia, no se ha privado a ninguna parte personada la denominada por el recurrente 'doble instancia', tal y como se aprecia con el recurso de reforma resuelto y la apelación ahora decidida.

C) Se plantea, a colación de los términos del recurso plasmados en los apartados anteriores, una cuestión que ha de incidir en las restantes alegaciones formuladas.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 (Pte. Giménez García), efectúa sobre la cuestión unas precisiones singularmente acertadas, referidas al acto del juicio oral, pero que por su fundamento y razón pueden extenderse a cualquier fase procesal. Dice así la sentencia: En el presente caso, en las conclusiones definitivas, el acusado no concreta las irregularidades que imputa a las pericias que impugna (...). Ni siquiera en el escrito del recurso de casación se alude a ellas.

En efecto, en el acta de la Vista, en relación a las impugnaciones de las periciales solo consta que '....el letrado de la defensa....eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, incluyendo las impugnaciones contempladas en el Pleno del Tribunal Constitucional de 21 de Mayo de 1999....'.

Es claro que corresponde al impugnante concretar y justificar las impugnaciones de las periciales que le interese, sin que pueda desplazar esa actividad sobre el Tribunal que no puede ni debe asumir el papel de adivinar, como un zahorí, cuales sean esas impugnaciones. Al respecto es significativo la impugnación que efectúa en el escrito de conclusiones provisionales -(...)- de 29 informes, actas, fotos y cintas sin ninguna argumentación y remitiéndose a lo que se dirá en el Juicio Oral. Y reitera después: Es patente la falta del deber del denunciante de concretar el vicio aludido. Esta Sala carece de poderes de adivinación ni por otra parte es su cometido.

En las alegaciones formuladas se aprecia una inconcreción absoluta de los pretendidos vicios aducidos, cuando las partes, como ha referido el Ministerio Fiscal en la vista, tuvieron conocimiento y acceso a una parte sustancial de las actuaciones ya en diciembre de 2008 (levantamiento parcial del secreto) y desde junio de 2009 se encuentra alzado en su totalidad el secreto de las actuaciones.

También es llamativo que se alegue desconocimiento cuando la misma parte recurrente admite haber fotocopiado las actuaciones y haber tenido así conocimiento pleno de lo actuado, sin que conste que a raíz de ese conocimiento haya instado concreta nulidad, haya interesado precisa notificación de una resolución jurisdiccional o que se le diera traslado de una determinada actuación judicial o de parte. En consecuencia, difícilmente cabe calibrar qué indefensión material se le ha ocasionado, ni en qué faceta se la originado una limitación en el ejercicio efectivo de sus derechos y facultades que trascienda la mera irregularidad procesal.

Ni siquiera teniendo el recurrente la facultad legal de solicitar el testimonio de particulares que entendiera procedente para fundar y articular sus pretensiones, lo ha efectuado en tiempo y forma, ni ha hecho uso de la previsión legal contemplada en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal así lo señalaba en sus alegaciones, indicando que no es admisible una nulidad abstracta o indeterminada si no se precisa por quien la alegue razones concretas de esa nulidad o vicio procesal, y precise las actuaciones en que funda sus alegaciones.

Las alegaciones formuladas por el recurrente han sido articuladas en su recurso de reforma y subsidiaria apelación impugnando el auto de procesamiento en su totalidad, sin perjuicio de la más precisa impugnación en el oportuno recurso de apelación, adelantando que la impugnación encuentra su razón de ser en que el mismo se basa en determinadas intervenciones telefónicas que, consideradas nulas, impregnan por conexión de antijuridicidad el resto de elementos indiciarios a los que hace referencia el auto recurrido (las vigilancias policiales, los registros domiciliarios, etc.) para fundamentar la existencia de los indicios racionales de criminalidad necesarios para su dictado (dejando anunciado la vulneración del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones). Y han sido reiteradas en el escrito de alegaciones tras el auto resolutorio del recurso de reforma impugnándose el auto de procesamiento en su totalidad, así como el auto desestimatorio de la reforma, reiterando la referencia a las intervenciones telefónicas ya reseñadas y a la conexión de antijuridicidad. Reflejando en ese escrito 'como botón de muestra de lo que alega' lo obrante a los folios 2.620 y 2.621 (T.IX), en la diligencia de entrada y registro allí recogida, y que cita en tenor literal (pero que no aporta como testimonio para su justificación). Y, finalmente, en la vista de apelación, reitera el alegato de eventuales nulidades de las intervenciones telefónicas, de las entradas y registros, etc. (sin precisar ninguna de esas alegaciones); reiterando que se le ha ocasionado indefensión por la falta de notificación de actuaciones de las otras partes personadas y la tardía notificación de resoluciones judiciales dictadas.

Ante esas alegaciones tan evanescentes el Ministerio Fiscal en la vista de apelación señala que la Defensa tuvo tiempo suficiente para ilustrarse de las actuaciones, dada una primera resolución que alzaba el secreto parcial (de diciembre de 2008) y luego el secreto total (en junio de 2009), lo que supone un plazo suficiente por la Defensa para conocer por completo de las actuaciones (con anterioridad a dictarse el auto de procesamiento), especialmente al existir un juego de copias a disposición de las partes personadas en el Juzgado para facilitar su pleno conocimiento. Niega que se haya producido indefensión material alguna a la parte recurrente por los supuestos vicios alegados, dado que todas las partes tenían pleno conocimiento de las actuaciones desde que se alzó el secreto (obviamente no se les notificaron resoluciones estando las actuaciones secretas), con efectivo traslado a las partes (en los términos reseñados). Y recuerda que la doctrina constitucional requiere para declarar una nulidad que se haya producido indefensión material, y no meramente defectos procesales.

Los términos en que la parte recurrente suscita las cuestiones por ella referidas en sus escritos y en la vista, lastra, hasta hacerlas ineficaces, todas sus alegaciones, por cuanto no dejan de ser meras argumentaciones (en todo caso, imprecisas), carentes del mínimo (pero exigible e inexcusable) soporte documental en que fundarlas. Corresponde al recurrente, tal y como se ha reseñado, y especialmente en un procedimiento como el Sumario, solicitar y/o presentar ante el Tribunal ad quem los documentos en que sostener sus pretensiones, no correspondiendo a dicho Tribunal buscar lo que desconoce.

Es especialmente llamativo que la única y concreta mención que se refleja en el escrito presentado de alegaciones tras la resolución del recurso de reforma, reiterando la referencia a las intervenciones telefónicas en abstracto y a la conexión de antijuridicidad, y que se señala 'como botón de muestra de lo que alega', hace mención expresa a los folios 2.620 y 2.621 (T.IX) de las actuaciones (que no se aportan), y reflejaría una diligencia de entrada y registro, recogida con cita supuestamente literal, de cuya lectura no cabe colegir qué relación tendría con una previa intervención telefónica y su supuesta conexión de antijuridicidad, dado que si algo refleja dicha literalidad es una supuesta y peculiar ejecución de una entrada y registro de un trastero.

Tampoco la vista de apelación ha salvado las referencias vagas e imprecisas, ni ha justificado el que se presentasen con anterioridad a la misma los soportes documentales debidos, por lo que ha resultado imposible a la Sala analizar las alegaciones vertidas, más allá de lo expuesto en este auto.

Las alegaciones de la parte recurrente referidas a la incertidumbre jurídica de los tiempos actuales, con relación a la remisión del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el trámite de la apelación, y la mención al artículo 762.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, carecen de contenido relevante con relación a lo que constituye el auto de procesamiento y el recurso de apelación que ahora se resuelve.

Recuerda la Sala que lo que procede resolver es el recurso de apelación contra el inicial auto de procesamiento, y no sobre la adecuación o inadecuación de los criterios sostenidos por el Ministerio Fiscal (enfoques o desenfoques), o que los Instructores atiendan en mayor o menor medida a los dictámenes del Ministerio Fiscal (cuestión irrelevante, dado que el control jurisdiccional se ajusta a la adecuación o no de la resolución judicial a las exigencias legales y constitucionales).

El auto de procesamiento ha sido modélico en la relación fáctica que recoge, no sólo en su aspecto de comprensión y proyección de una supuesta realidad con trascendencia jurídico-penal, sino al introducir en dicho relato los medios de investigación que fundarían sus premisas (indicios), haciendo así legible y fácilmente entendible una compleja trama, especialmente atendiendo al número muy amplio de presuntos implicados, con fijación de sus supuestas implicaciones. Ese conjunto de indicios descritos no constituye ninguna presunción de culpabilidad, sino el estricto cumplimiento de motivación requerida legal y constitucionalmente para un auto de procesamiento, sin que, como ha venido a señalar el Ministerio Fiscal, ello prejuzgue culpabilidad alguna, por cuanto el auto de procesamiento se limita a valorar y exteriorizar la concurrencia de los indicios racionales de criminalidad requeridos.



SEGUNDO: Procede en este momento recordar que el auto de procesamiento constituye un juicio de atribución formal y provisional de criminalidad (no de certeza, impensable en la fase instructora), en los términos que a continuación se analizan jurisprudencialmente.

El auto de procesamiento es, según la sentencia de 31 de octubre de 2007: 'ante todo..., un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta (...) Por tanto, lo sustancial del citado auto de inculpación lo constituyen los hechos y no las calificaciones jurídicas que pueda el juez de instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos -objeto de la imputación judicial-, siendo el conocimiento de los mismos el que debe proporcionarse al imputado.' El auto de procesamiento (fijación del objeto de la instrucción judicial y, en ocasiones, culminación de la investigación judicial) es la proyección de un actuar jurisdiccional previo, afirmando o descartando extremos que inicialmente pudieron ser considerados, y que la instrucción ha permitido esclarecer, en un sentido u otro (confirmándolos o desechándolos).

El Instructor debe ponderar, con el grado de racionalidad crítica obligada en esta fase de instrucción judicial, la realidad, consistencia, razonabilidad y probabilidad de los elementos de investigación aportados en orden a obtener de ellos, en su conjunto, una tesis provisional incriminatoria suficientemente razonable. De no alcanzarse ese grado de razonabilidad debe descartarse el procesamiento.

La resolución por la cual se declara procesada a una persona debe revestir la forma de auto (resolución judicial motivada) y ha de ser razonada, conforme a los artículos 6_0161art>141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Auto de Procesamiento debe fundarse en indicios racionales de criminalidad; y cada indicio racional de criminalidad ha de comprender un contenido fáctico, una información relevante desde el punto de vista de su conocimiento y análisis, referido a una persona concreta.

Se exigirían así unos presuntos hechos delictivos (actuación humana atribuible a la persona que es procesada), fundados en unos indicios (concretas diligencias de investigación que los sustentarían), racionales (razonables desde el punto de vista de la información que aportan, verificables en cuanto a la existencia de los datos en que se fundan, y plurales -reforzándose entre sí-), de criminalidad (en cuanto a que la información aportada al proceso merecería una valoración jurídico-penal, al incluirse en alguna de las conductas tipificadas penalmente).

El auto de procesamiento (juicio provisional e indiciario) debería tratar de exponer una relación fáctica (exposición descriptiva de lo supuestamente sucedido), atendiendo a los indicios recopilados, y que expresaría la actuación atribuida a la persona procesada en una secuencia espacio/temporal y de inter-relación personal.

En el apartado Hechos del auto de procesamiento deberían plasmarse exclusivamente extremos fácticos o de muy relevante sentido descriptivo-explicativo; mientras que en el apartado Razonamientos Jurídicos cabría reflejar la línea argumental que, fundada en los indicios racionales de criminalidad, llevaría a la citada resultancia fáctica y a las conclusiones jurídico penales que se obtendrían.

El auto de procesamiento también ha sido analizado por la Jurisprudencia constitucional, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 66/1989, de 17 de abril (Ponente Sr. López Guerra), indicaba respecto al procesamiento: '(...) El auto de procesamiento, desde la L 22 diciembre 1872 Provisional de Enjuiciamiento Criminal, aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal español, (...).

El procesamiento (...) constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación del propio instructor, que puede revocar el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción. (...) (...), el auto de procesamiento que regula el art. 384 LECr., en cuanto medida atributiva de un determinado 'status' e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en 'algún indicio racional de criminalidad' podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art.

24.1 CE. (...), que el auto incorpore explícita motivación, y teniendo en cuenta la propia literalidad del art. 384 LECr., para excluir el mero voluntarismo en la decisión adoptada, se aprecie: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan, racionalmente, de indicios de una determinada conducta que; c) resulte calificada como criminal o delictiva.

(...) estimar el peso de los indicios presentes o su relevancia como señal o muestra de una posible actividad delictiva, (...) ha de apreciarse por los Tribunales ordinarios bien con ocasión de los recursos susceptibles de interponerse contra el auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciación procesal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia.

(...) en relación con las premisas expuestas, resulta que, en cuanto a la existencia de hechos o datos básicos de los que deba partir la decisión judicial, consta en las actuaciones un amplio elenco de diligencias, interrogatorios y exámenes de documentos, empleados como base indiciaria; en lo que se refiere a la racionalidad de la inferencia judicial -que a partir de esa base deduce la probabilidad de una conducta delictiva- y sin que este Tribunal, como se dijo, pueda pronunciarse sobre la capacidad de convicción o la fuerza concluyente de los indicios apreciados por el Juez, no cabe apreciar que el proceso de ilación lógica presente en los autos impugnados resulte absurdo o irrazonable, al margen de que pueda o no resultar erróneo.

(...) Los recurrentes señalan que, del contenido de los autos impugnados puede inferirse tanto que se ha producido un supuesto delictivo como la conclusión contraria. Pero no es función del auto de procesamiento, como se indicó, la incriminación o atribución definitiva de conductas delictivas (sólo posible tras el oportuno juicio y sentencia), sino la imputación formal de esas conductas para su dilucidación definitiva posterior, sobre la base de indicios racionales, quedando, desde luego, siempre abierta la posibilidad de que la conducta imputada se revele como inexistente. Por tanto, el que de los hechos tenidos en cuenta por el auto de procesamiento puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, (...)'.

Por lo tanto, para dictar el auto de procesamiento 'basta con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sospecha de participación de una persona en un hecho punible en cualquiera de sus grados, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación' ( Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2007). Y continuaba señalando dicha resolución: 'el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican el auto de procesamiento equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo. (...) No debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyos en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento'.

El Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2007 indicaba que el indicio equivale al 'elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso', siendo 'la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho -indicio de existencia- o de quién, o cuál fue su causa creadora - indicio de relación-'. Y afirmaba: 'De los tres grados cognoscitivos del proceso -posibilidad, probabilidad y certeza- que responden a otras tantas etapas procesales respectivas -incoación, procesamiento y sentencia- los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad'.

La actuación del Juez de Instrucción en la fase instructora está orientada a la investigación de los hechos, al descubrimiento de sus presuntos autores y a obtener pruebas del hecho investigado, bastándole para ello criterios de atribución racional, sin que pueda exigirse que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito.

En definitiva, según el cometido propio que establece el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia recaída sobre el mismo, el auto de procesamiento debe contener una o varias enumeraciones de los datos reveladores o indicios de participación de una persona en un hecho delictivo, sin que, de una parte, sea posible confundir tales indicios con las meras sospechas o conjeturas que surgen a lo largo de la investigación, y, de otra, sea exigible una rotunda y absoluta acreditación de la implicación que se describe o de una convicción que impida su revisión en un momento posterior.

La palabra indicios siempre significa la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, y exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con la que se utilizan.

La máxima intensidad de los indicios ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba indiciaria), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en otras ocasiones, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias de investigación o de instrucción a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo (en esos supuestos se habla de indicios racionales de criminalidad para procesar - artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, o de indicios para acordar la prisión - artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, o para adoptar medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias - artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -).

El derecho a la presunción de inocencia podría ser vulnerado en el auto de procesamiento si el Juez de Instrucción dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, sin argumentar ni razonar la concatenación, gravedad y racionalidad de los indicios, pero siempre teniendo en cuenta que en esa exigencia de motivación no puede alcanzarse el grado de certeza requerido al Juzgador en la condena. Es necesario que el Instructor razone de dónde proceden o emanan los indicios de criminalidad, más intensos que una posibilidad y más débiles que una certeza, sobre la participación de la persona en la comisión delictiva.

A modo de corolario sobre el procesamiento referir la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 (Pte. Andrés Ibáñez), que señala: el auto de procesamiento es un acto de imputación formal, producido a tenor de lo que en el momento de dictarse resulte del estado de la causa, en función de los indicios de delito que puedan inferirse de la información acopiada en la misma. En tal sentido, no tiene carácter preclusivo, y podría perfectamente integrarse con nuevos elementos emergentes, bien a instancia de parte o por la propia iniciativa del instructor. Y recuerda: lo cierto es que nunca, ni siquiera en su versión original, ese instituto, desde el punto de vista de la formalización de la acusación tuvo más que una función anticipatoria y, como tal, provisional, a expensas de que las partes, pública y, eventualmente, privada, presentes en las actuaciones, cumplieran con ese trámite, éste sí, de cierre efectivo de la relación procesal, mediante el establecimiento y fijación formal de los términos del contradictorio.

Fijadas esas premisas generales, procede señalar que la Sala, en su labor de control y análisis del auto de procesamiento recurrido, debe partir de la antedicha doctrina, así como de la posición de imparcialidad exigible a toda actuación jurisdiccional, a fin de evitar riesgos de pérdida de imparcialidad, de contaminación y de extralimitación en la función encomendada. En tal sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, 156/2007, de 2 de julio (Pte. Delgado Barrio): no es dable apreciar vulneración (de la imparcialidad judicial) en los casos de ratificación en segunda instancia de una resolución previa de imputación si la ratificación se fundamenta en que la atribución provisional de la responsabilidad está razonablemente fundada, ya que ello no significa anticipar un juicio sobre la responsabilidad penal del inculpado ni puede advertirse en el caso la presencia de un contacto directo con aquél o con los elementos de prueba. Así se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al razonar que aunque uno de los miembros del Tribunal sentenciador había formado también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, debía tenerse presente en ese supuesto de hecho los límites del acto de inculpación, su condición de decisión formal y provisional que no prejuzgaba la resolución final de la causa, ni respecto a la calificación de los hechos ni en cuanto a la participación en ellos del procesado.



TERCERO: El análisis jurisdiccional de la Sra. Juez de Instrucción expresado en el auto de resolución de la reforma, de 25 de mayo de 2010, se funda en la razonabilidad y justificación fáctica indiciaria de la resolución judicial inicialmente dictada -el procesamiento de fecha 4 de enero de 2010-, que es el auto realmente motivado fácticamente, y que se funda en la probabilidad derivada de los extremos indiciarios reflejados en dicha

Fallo

El preciso y amplio auto de procesamiento de 4 de enero de 2010 cumple la exigencia de relatar el presunto comportamiento atribuido a los procesados (incluida la procesada recurrente), y ha precisado la secuencia espacio/temporal en que tal supuesta actuación se habría desenvuelto y las personas intervinientes en dicho presunto acontecer. Junto a ello, ha reseñado las diligencias instructoras en que funda los indicios racionales de criminalidad que le sirven de sustento para su juicio de atribución provisional incriminatorio.

En tal sentido, y por lo que afecta a la procesada, el auto de procesamiento va precisando sus presuntas implicaciones de una forma exhaustiva, no sólo en lo que afectaría a su posición en la organización descrita, sino sus contactos y relaciones con otros procesados, los presuntos comportamientos atribuidos, y las diligencias instructoras que plasmarían los indicios plurales y convergentes que habrían llevado al Instructor a la atribución a la misma de la presunta actuación delictiva que motiva su procesamiento (intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, resultado de las entradas y registros, intervención de la droga y de armas, etc.).

Esos indicios, en el contexto de la investigación realizada, tratan de ser desvirtuados por la Defensa sólo desde la perspectiva de alegaciones genéricas, en los términos reseñados en el apartado Hechos Segundo de esta resolución, y que con una remisión en su escrito de recurso de reforma a lo que ya diría en la apelación ha conducido a una ausencia de alegaciones concretas que traten de debilitar los minuciosos extremos indiciarios de incriminación expuestos en el auto de procesamiento (por cuanto en la vista de apelación se ha reproducido idéntico esquema de inconcreciones, de ahí lo recogido en el Razonamiento Jurídico Primero de este auto).

La Sala no aprecia que esa estrategia procesal lleve a excluir o debilitar los indicios incriminatorios existentes, que se fundan en extremos verificables, y por lo tanto susceptibles de ser valorados en un plano incriminatorio razonable (de ahí el auto de procesamiento y lo que su mera lectura permite inferir racionalmente en este momento procesal).

Por lo tanto, constatada la existencia de plurales indicios de criminalidad procede confirmar el auto de procesamiento, aunque obvio es recordar que el auto de procesamiento no fija el objeto del proceso (que es perfilado en el escrito de acusación), y que corresponderá al Ministerio Fiscal valorar, desde su prisma acusatorio, la posible descripción y calificación jurídica de la presunta intervención del procesado en los presuntos hechos delictivos investigados, atendiendo a la instrucción judicial una vez concluida ésta, amén de ponderar el nivel de acreditación que los indicios le aportan para fundar una acusación y su poder de convicción como medios de prueba en la fase de plenario.

En cuanto a la censura del concepto extensivo de autor para el delito de tráfico de drogas, la misma excede el marco de análisis de esta resolución, y será, en su caso, en el juicio oral, una vez precisada la acusación por parte del Ministerio Fiscal, donde el debate podrá adquirir todo su sentido y razón.

En consecuencia, al existir indicios racionales de incriminación, el mantenimiento del auto de procesamiento en los términos recogidos en dicha resolución es procedente, desestimándose así el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la procesada María Inés contra el auto de fecha 25 de mayo de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia en Sumario Nº 5/2009, Rollo de Apelación Nº 347/2010, confirmando dicha resolución (y el auto de procesamiento de 4 de enero de 2010 del que traía causa), y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.