Auto Penal Nº 521/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 447/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 447/22

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 50/22

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6

N.I.G.: 2879 27 2 2022 0001528

AUTO: 00521/2022

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

DON FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

Dada cuenta, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación del investigado Alfredo,se presentó el día 11-7-2022 escrito, de la misma fecha, interponiendo recurso de apelación contra el auto dictado el día 21-6-2022 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 50/22, que ordenó incoar las referidas Diligencias Previas, adoptar la medida cautelar interesada por el Ministerio Fiscal en su denuncia y practicar las diligencias de investigación de carácter personal y documental que figuran en las actuaciones, ante la presunta comisión de hechos que pudieran constituir los delitos de calumnias, injurias y contra las Altas Instituciones del Estado, previstos en los artículos 205 y siguientes y 504.1 del Código Penal.

Interesa la parte recurrente la declaración de nulidad del recurrido auto de 21-6-2022 y/o se proceda al sobreseimiento, libre o subsidiariamente provisional, de la causa, con alzamiento de las medidas cautelares adoptadas frente a ACODAP o prestación de caución, que interesa a razón de 40.000 euros por cada uno de los supuestos perjudicados que se personen en la causa.

Dicho recurso de apelación fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas a efectos de adhesión o impugnación. Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal,en escrito presentado y fechado el día 27-7-2022.

Finalmente, el día 8-8-2022 se ordenó remitir las actuaciones testimoniadas a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso pendiente.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones testimoniadas el día 10-8-2022, se formó el rollo nº 447/22, quedando pospuesta hasta septiembre de 2022 su tramitación por la Sala de Vacaciones el 11-8-2022, señalándose posteriormente para la celebración de la correspondiente deliberación el día 13-9-2022, que se prolongó dos días más, quedando entonces el procedimiento pendiente de la correspondiente resolución.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación procesal del investigado Alfredo la decisión del Magistrado Instructor sobre incoación de Diligencias Previas, adoptar la medida cautelar interesada por el Ministerio Fiscal en su denuncia formulada el 17-6-2022 y practicar las diligencias de investigación de carácter personal y documental que figuran en las actuaciones, ante la presunta comisión de hechos que pudieran constituir los delitos de calumnias, injurias y contra las Altas Instituciones del Estado, previstos en los artículos 205 a 216 y 504.1 del Código Penal.

Apoya la parte apelante su doble pretensión anulatoria y de sobreseimiento de las actuaciones en los tres motivos siguientes:

A)En primer lugar, entiende que concurre una vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión y de información ( artículo 20 de la Constitución), así como una vulneración de la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con prohibición de la represalia y evitación de la indefensión.

Después de describir los inicios de la presente causa, alega la parte recurrente que estas actuaciones dimanan de una querella interpuesta por la Fiscalía de la Audiencia Nacional a instancias del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial D. Carlos Lesmes, y éste a su vez a instancias de D. Agustín, por las declaraciones de su patrocinado en el canal de televisión EDATV y algunas publicaciones en la web de ACODAP (Asociación contra la Corrupción y en Defensa de la Acción Pública), de la que el apelante ostenta la Presidencia, siendo de plena aplicación la Directiva UE mencionada (denominada la Directiva de los 'whistleblowers'), que prohíbe todo tipo de represalias en contra de los denunciantes y 'alertadores' de corrupción.

Por lo cual expresamente solicita la parte apelante que se le reconozca la condición de 'alertador de corrupción', bien siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, bien por haber transcurrido el plazo imperativo de transposición del 17-12- 2021, por aplicación del trámite especial contenido en el artículo 27.1 de la citada Directiva.

Indica la parte recurrente que, como la querella se interpone por la Fiscalía de la Audiencia Nacional a instancias del Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ordenando perseguir al denunciante de corrupción, ello constituye un verdadero acto de represalia y venganza proscrito por la Directiva UE nombrada, con vulneración de derechos fundamentales causantes de indefensión, por tan sólo comunicar -como es su obligación- hechos muy graves atribuibles a personas públicas.

Por lo que considera una manifiesta represalia haber sido querellado por haber publicado y denunciado la Asociación que preside el apelante denuncias que terceras personas han presentado previamente ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), habiendo pedido en cada causa incoada la investigación judicial de los hechos para verificar que las denuncias de D. Ángel Daniel se corresponden con la verdad, a quien el hecho de denunciar o publicar denuncias de corrupción le protege, no incurriendo en ninguna responsabilidad por poner en conocimiento del gran público y de los Juzgados hechos presuntamente delictivos. Ante lo que sólo cabe el dictado de un auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones.

B)En segundo lugar, para la parte recurrente, se ha incurrido en nulidad en el dictado de las medidas cautelares acordadas contra ACODAP, con vulneración del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 22 de la Constitución (que recoge el derecho de asociación) y del artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con producción de indefensión.

Sostiene la parte apelante que ACODAP no ha sido denunciada, por lo que la medida cautelar acordada contra dicha Asociación (consistente en el cierre de la página web http://w.w.w.acodap.com) vulnera gravemente el referido artículo 22 de la Constitución, por cuanto no es parte en la causa, pretendiendo declarar ilegal un canal de denuncia constituido al amparo de la Directiva UE ya mencionada.

Expresa la parte recurrente que el Magistrado Instructor, en su afán de callar a dicha Asociación que preside su patrocinado, olvida que no concurren los requisitos que definen a las medidas cautelares, cuales son: autoría (la Asociación no ha sido denunciada); la instrumentalidad respecto al proceso principal (por cuanto que faltando la autoría se están solicitando de forma independiente); la provisionalidad (por cuanto no garantizan la efectividad de una hipotética condena por injurias y calumnias), y la proporcionalidad (por lo desmesurado y excesivo que implica intervenir la totalidad de las cuentas y la página web de una Asociación por las manifestaciones de su Presidente en un canal de Youtube, máxime cuando el vídeo también afectado ya ha sido retirado). De ahí que se mantenga que las medidas cautelares adoptadas se alejan de los fines que se persigue, al imponer a tercera persona (ACODAP) un sacrificio más oneroso que la propia condena que se persigue con el proceso principal.

Añade que considera un ardid de los denunciantes el esconderse detrás de la Fiscalía para silenciar que el apelante no les puede eximir de la prestación de caución, que interesa a razón de 40.000 euros por cada uno de los supuestos perjudicados que se personen en la causa. Dice que las medidas cautelares están subordinadas a la prestación de caución bastante y adecuada -correlativa a la limitación o dificultad que su aplicación reporte al que las padece-, para así garantizar los daños y perjuicios que puedan originarse en el patrimonio del sujeto pasivo que las soporta.

Por lo que, al haber sido retirado el vídeo difundido a través de la página de Youtube, y no concurriendo ninguno de los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, sólo cabe acordar el alzamiento de las referidas medidas cautelares con carácter urgente, en evitación de más daño irreparable.

C)Y, en tercer lugar, mantiene la parte apelante que no existen elementos de los tipos penales que figuran en la denuncia de Fiscalía y en el auto impugnado, lo que deviene en que se tenga que dictar una resolución de sobreseimiento por atipicidad, por ausencia de requisito de perseguibilidad y por ausencia de dolo, estándose ante una cuestión civil.

Luego de destacar que los tipos de la calumnia y de la injuria requieren conductas dolosas ( artículos 205 y 208 del Código Penal), sostiene la parte recurrente que, como quiera que no nacen de su patrocinado las informaciones que se publican en la web de ACODAP ni las que se denuncian ante los Tribunales, es por eso que interesa que con cada denuncia que por parte del Juzgado y Tribunales se investigue, se practiquen las diligencias de investigación, con invocación de la 'exceptio veritatis' que figura en los artículos 207 y 210 del Código Penal.

Asimismo, también pone de relieve dicha parte que para la perseguibilidad de los delitos de calumnias e injurias se requiere la formulación de querella, que no se admitirá sin la certificación de haber celebrado un acto de conciliación previo a la misma con el querellado, o al menos haberlo intentado. A continuación se indica que no es aplicable la excepción de iniciación del procedimiento de oficio, porque considera que la posible ofensa no se dirige contra funcionario público, autoridad o agente de la autoridad sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

Con lo que las conductas que se atribuyen al denunciado resultarían totalmente atípicas y faltaría el nombrado requisito de procedibilidad. Además, considera que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo atinente a que entre autoridades no existe el desacato, sólo cabría el dictado de un sobreseimiento libre.

Todo lo cual conlleva -para la parte recurrente- la nulidad del auto recurrido y, consecuentemente, el archivo de las actuaciones, ante los defectos procesales denunciados y la carencia de elementos definidores de una posible perpetración delictiva.

SEGUNDO.-El recurso de apelación formulado no puede prosperar, pues suscribe este Tribunal los razonamientos del Magistrado Instructor y del Ministerio Fiscal en orden a proclamar la procedencia de la incoación de las Diligencias Previas y de la admisión de la denuncia interpuesta, con incorporación de la documentación aportada, al observarse las previsiones contenidas en los artículos 774 y 777, en relación con los artículos 105 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existiendo motivo alguno para acordar la nulidad de actuaciones ni el sobreseimiento, libre o provisional, y archivo de la causa, al resultar inaplicables los artículos 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se aprecie la denunciada indefensión.

A)A pesar de los esfuerzos dialécticos realizados por la parte recurrente, de las actuaciones practicadas no se extraen las consecuencias anulatorias que predica, puesto que la acción del Ministerio Fiscal siempre ha tenido un recorrido legal y de su intervención se ha recabado la necesaria y suficiente información que apoya la denuncia presentada.

Intentar erradicar la acción penal ejercitada mediante la invocación de la infracción de los derechos a la libertad de expresión y de información, consagrados en el artículo 20.1 de la Constitución, resulta improcedente. Como tampoco resulta aplicable al caso de autos la Directiva Europea 2019/1937, de 23-1-2019, puesto que precisamente a través de las diligencias que se practicarán en las Diligencias Previas incoadas se descubrirá o no la conducta presuntamente típica del denunciado-recurrente, sin que pueda ser considerado de inicio 'alertador' de casos de corrupción, pues ello exige un íter procedimental que no puede ser interrumpido con actuaciones como la protagonizada por su representación y dirección procesal, siempre quedando a salvo su legítimo derecho a combatir las resoluciones judiciales con arreglo a la legislación vigente.

B)Por lo que se refiere a la posible nulidad del acuerdo sobre instauración de medidas cautelares que recaen sobre ACODAP (Asociación contra la Corrupción y en Defensa de la Acción Pública), la propia parte recurrente admite que su patrocinado es el Presidente de dicha persona jurídica, por lo que su devenir no le es ajeno. Y respecto a las medidas cautelares acordadas, se basan en la remisión establecida en el artículo 764.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 727.7º y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo último precepto permite la dispensa de la prestación de caución atendidas las circunstancias del caso, la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.

C)Y en cuanto a la concurrencia del dolo en las conductas denunciadas, será materia propia de la investigación criminal desplegada, resultando precipitado un pronunciamiento en el sentido pretendido por la parte recurrente. Respecto al requisito de procedibilidad, al no haberse presentado certificado de haberse celebrado o intentado sin efecto el acto de conciliación preceptivo para los casos de calumnias e injurias a particulares, el invocado precepto contenido en el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta aplicable a los supuestos de querella, cuando aquí figura una denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal el día 17-6-2022. Pero aún es más relevante que se trata de investigar supuestas injurias y calumnias proferidas, no contra particulares, sino contra máximas autoridades -judiciales en su mayoría, pero también políticas- que han observado cómo a través de medios de comunicación, esencialmente digitales, se les vinculaba con ingresos irregulares depositados en cuentas bancarias situadas en paraísos fiscales. De ahí que no sea precisa la presentación de documentación sobre celebración del acto de conciliación. Y mucho menos podemos acoger la tesis de la parte recurrente acerca de la aplicabilidad de la controvertida y añeja doctrina sobre la inexistencia de desacato entre autoridades, especialmente cuando consta en las actuaciones que el apelante perdió su condición de Magistrado en virtud de sentencia condenatoria firme.

D)De todo lo anterior se extrae la plena acomodación a la legalidad de las actuaciones procesales anteriores y coetáneas a la incoación de las Diligencias Previas origen de este recurso, encaminadas a la averiguación de si los hechos sometidos a comprobación pudieran ser constitutivos de los delitos de calumnias, injurias y contra las Altas Instituciones del Estado, tipificados en los artículos 205 a 216 y 504.1 del Código Penal. Por lo que hemos de rechazar que estemos ante un procedimiento que nace con deficiencias que conlleven la nulidad de las actuaciones. Como tampoco podemos acordar el sobreseimiento (libre o provisional) y archivo de las actuaciones, pues la investigación penal no está del todo desplegada y resulta improcedente cerrar en este inicial momento el procedimiento.

TERCERO.-Nos resta por efectuar una serie de pronunciamientos que, de manera tangencial, también fueron planteados con ocasión del recurso que resolvemos.

Se trata de los cuatro apartados siguientes:

1.-En cuanto a la solicitud de recusación del Magistrado Instructor D. Fernando, por incurrir en las causas 4ª ('estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta'), 10ª ('tener interés directo o indirecto en el pleito o causa') y 13ª ('haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo') del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fue planteada como Cuestión Previa en el escrito de interposición del recurso de apelación que ahora resolvemos. De dicho Magistrado se predica que ha mostrado hostilidad o animadversión contra el denunciado por razones personales, lo que genera dudas sobre su imparcialidad, al no acceder a suspender la declaración del investigado y al activar el protocolo de internamiento forzoso de éste.

Sin embargo, la anterior petición de recusación exige el cumplimiento de determinados requisitos objetivos, subjetivos, temporales y procedimentales que no caben ser tramitados y resueltos por este Tribunal en sede de un recurso de apelación contra el auto de incoación de Diligencias Previas y admisión de denuncia. Por lo que deberá formularse, si procede, ante el órgano judicial correspondiente, con sujeción al procedimiento establecido en los artículos 223 a 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.-En relación a la solicitud de planteamiento de Cuestión Prejudicial Contencioso-Administrativa,con correlativa suspensión de este procedimiento hasta que la Sala III del Tribunal Supremo se pronuncie acerca de la solicitada devolución del apelante a su puesto de trabajo, al no haber perdido nunca su condición de Magistrado (Tercer Otrosí Digo del escrito de recurso), no podemos admitir dicha demora, por cuanto aquella decisión judicial es incierta y futurible, no teniendo capacidad para suspender entretanto las actuaciones procesales de esta causa, en evitación de las dilaciones indebidas proscritas en el artículo 24.2 de la Constitución.

3.-Respecto a la solicitud de planteamiento de Cuestión Prejudicial Europea, con suspensión del procedimiento y de la declaración del investigado a fin de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie acerca de si el investigado-recurrente y la Asociación de la que es Presidente goza de la protección y amparo prevenidos en la Directiva UE 2019/1937 (Cuarto Otrosí Digo del escrito de recurso), tampoco consideramos procedente la activación de la facultad establecida en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por cuanto la viabilidad procedimental de esta causa no genera dudas a este Tribunal, aparte de que debemos considerar la ya comentada evitación de las dilaciones indebidas proscritas en el artículo 24.2 de la Constitución.

4.-Finalmente, en la resolución del presente recurso, este Tribunal ha podido disponer de la documentación aportada por la parte apelante en escrito de 12-9-2022, relativo a la formulación el 7-9-2022 y presentación ante la Fiscalía Europea de denuncia del Sr. Alfredoy ACODAP por un presunto delito de blanqueo de capitales relacionado con actos corruptos cometidos por los numerosos funcionarios públicos y autoridades que menciona a través de cuentas situadas en paraísos fiscales, con alegado desvío de 128.129.491 euros. Pero la lectura de dicha postrera documentación en ningún momento implica una modificación de las consideraciones expresadas en esta resolución.

CUARTO.-En consecuencia, no observándose tacha alguna en la tramitación procedimental ni irregularidad en la legislación aplicable, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado Alfredocontra el auto dictado el día 21 de junio de 2022 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 50/22, que ordenó incoar las referidas Diligencias Previas, adoptar la medida cautelar interesada por el Ministerio Fiscal en su denuncia y practicar las diligencias de investigación de carácter personal y documental que figuran en las actuaciones, ante la presunta comisión de hechos que pudieran constituir los delitos de calumnias, injurias y contra las Altas Instituciones del Estado, previstos en los artículos 205 a 216 y 504.1 del Código Penal.

Por lo que confirmamosdicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.