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19/08/2021
Auto Penal Nº 523/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4122/2020 de 17 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 523/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201189
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9102A
Núm. Roj: ATS 9102:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 17/06/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4122/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4122/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 17 de junio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
- 'Al amparo del 849. 1 por infracción de Ley, por infracción del articulo 183 quáter del Código Penal. En relación con el articulo 322 del Código Civil y concordantes' (sic).
- 'Al amparo del articulo 849.2 por error en la valoración de la prueba, en concreto de los informes periciales, informe pericial de Trabajadoras Sociales obrante a los folios 260 a 274 e informe de Psicólogas obrante a los folios 201 a 207' (sic).
- 'Al amparo del articulo 852 por infracción de precepto constitucional, en concreto 9.3, 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con el articulo 183 quáter del Código Penal' (sic).
- 'Infracción de ley por inaplicación de los arts. 49 y 69 en relación con el art. 174.4 del Código Penal, toda vez ser procedente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad dada, entre otras circunstancias personales, la edad juvenil de mi representado y su consentimiento expreso prestado en el acto del juicio oral a preguntas de su defensa'. (sic).
- 'Infracción de ley, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño causado, art. 21.5ª C.P., por cuanto que, al día siguiente de proferir las expresiones ilícitas, mi representado se personó en el domicilio familiar de la víctima disculpándose y pidiendo perdón a sus progenitores por su reprochable conducta observada a través de los wasaps remitidos la madrugada de autos' (sic).
- 'Infracción de ley por inaplicación de los apartados 5º y 6º del art. 130C.P., por cuanto que la responsabilidad criminal de mi representado quedó primeramente extinguida por el perdón de la ofendida, y posteriormente por la prescripción del delito leve de referencia' (sic).
- 'Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la L.E.Crim y 5.4 de la L.O.P.J, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 de la C.E. y 11.3 de la L.O.P.J., por cuanto que las sentencias impugnadas no resuelven motivada y fundadamente en derecho las pretensiones jurídicas deducidas por esta parte respecto de la prescripción del delito leve de referencia, el perdón de la ofendida, la reparación del daño causado, así como, en su caso, la eventual aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como así consintió expresamente el acusado en el acto de la vista oral a preguntas de su defensa' (sic).
De igual manera, se dio traslado a Moises quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Ángel Sánchez-Jaúregui Alcaide, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación interpuesto por Rita. y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
La recurrente alega que, en los hechos probados, se declara que el acusado tenía 20 años y la menor 13 años cuando mantuvieron las relaciones sexuales.
Considera que no concurren los requisitos del artículo 183 quater del Código Penal dado que existe una diferencia de edad de siete años entre la víctima y el acusado. Asimismo, considera que la capacidad del acusado de acuerdo con el artículo 322 del Código Civil en el momento de suceder los hechos 'era la cualquier ciudadano español, no constando en las actuaciones valoración alguna sobre su capacidad' pues si hubiese existido alguna duda sobre su madurez se habría solicitado el oportuno informe.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM,
C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Moises mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000/1996, sin antecedentes penales, cuando contaba con 20 años de edad, mantuvo una relación sentimental de noviazgo con Rita. de entonces 13 años de edad, durante 6 meses, concretamente desde julio de 2017 hasta enero de 2018.
Relación iniciada a raíz de conocerse a través de amigos comunes en un parque al que el procesado acudía a jugar al fútbol.
A lo largo de la relación sentimental referida, que era conocida y admitida por las familias de uno y otra, compartiendo también el procesado y Rita. amigos y ocio, mantuvieron en diversas ocasiones relaciones sexuales con penetración vaginal, sin que aparezca existiera por la diferencia de edad asimetría entre aquellos que impidiera una relación igualitaria, vislumbrándose por el contrario próximos en grado de desarrollo y madurez.
El procesado el día 18-01-2018 remitió a Rita. desde su teléfono móvil n° NUM001, mensajes de WhatsApp en los que decía lo siguiente:
'.. Encima me vienes tu con amenazas, hija de la gran puta, como no vengas aquí antes de las cuatro y media, voy a ir a tu puta casa y te voy a reventar la puta cara, a ti y a todo el mundo que se ponga por delante, y después os voy a asesinar a todos, así que más vale que vengas aquí antes de las putas cuatro y media, y metete en le puto chai y contesta que me tienes hasta los cojones...'
'Mira hija de puta como me hagas ir te juro por Dios que os voy a asesinar a todos, te lo juro por Dios, más vales que vengas, que vengas que va a ser peor como yo vaya, que vengas...'
' ... Que me la suda lo que no quieres que vengas y punto, que des la puta cara, cobarde de mierda, que des la cara, que me lo digas a la cara que dejes de cabrearme por whasapp, que me lo digas a la puta cara que estoy harto de ti, que vengas ya, que vengas....'
'Has sido tu, si hubieras venido desde un principio no tenia que ir a ningún puto lado lloviendo, ose la culpa la tienes tu, sino apareces coges el puto bus y vienes o voy a DIRECCION000 y te espero en la puta parada, pero vienes, como me hagas ir va a ser peor...'
'.... Que bien, eh que bien, se esta en casa mientras tu novio se moja mientras va a buscarte, que bien pujes bajas al portal y me esperar así, y de ahí no te mueves hasta que llegue, ¿te queda claro?, bajas a tu portal y bajas ya, hasta que llegue'.
' ...Chica, que si digo que no te salgas del puto chat, no te salgas del puto chai, te quedas en el puto chat y hablas y das la cara, y bajas, que bajes al puto portal y me esperas hasta que llegue, te lo digo yo y lo que digo yo va a misa, te queda claro, lo que digo yo va a misa, así que baja a tu puto portal y me esperas hasta que llegue...'
'... Que contestes, mira chica te lo advierto...'
'... Como llegue a tu casa y seas tan hija de puta de no estar allí, te juro por Dios que os voy a matar a todos, a ti y al que se ponga por delante, así que más te vale que estes en el puto portal...'
D) Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Respecto del artículo 183 quater del Código Penal, hemos manifestado que se trata de una exclusión 'que no existía en el texto precedente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios' ( STS 1001/2016, de 18 de enero).
De igual manera, hemos mantenido que el precepto obliga a tener en cuenta 'el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso' ( STS 1001/2016, de 18 de enero).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En primer lugar, porque las alegaciones efectuadas por la recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el
Y, en segundo lugar, porque en el relato de hechos probados se contienen todos los elementos que justifican la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal pues, a pesar de la diferencia de edad entre la menor y el acusado, no se apreciaba 'asimetría entre aquéllos que impidiera una relación igualitaria, vislumbrándose por el contrario próximos en grado de desarrollo y madurez'.
La recurrente discutió en el recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la instancia para alcanzar la conclusión fáctica que permitía la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal. El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia Provincial había valorado el acervo probatorio practicado en la instancia de forma lógica y razonable y ratificó, en consecuencia, que la menor manifestó libremente su consentimiento sexual partiendo del grado de desarrollo o madurez del acusado y de la proximidad o simetría de aquél con la menor.
La recurrente, en cambio, ha optado en el primer motivo de su recurso por el cauce casacional del
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos manifestado que 'no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima' ( STS 700/2020, de 16 de diciembre).
Finalmente, debe efectuarse una última puntualización que tiene especial relevancia en el presente caso dado que la recurrente, como se desprende del primer motivo del recurso, pretende la revocación del pronunciamiento absolutorio acordado en la instancia y que, posteriormente, fue ratificado por el Tribunal Superior de Justicia.
Esta pretensión no puede ser admitida pues hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Para apoyar este motivo, la recurrente designa el informe pericial de las trabajadoras sociales (folios 260 a 274) e informe de las psicólogas (folios 201 a 207).
La recurrente considera que la Audiencia Provincial no ha valorado de forma adecuada las conclusiones de los citados informes periciales en los que se apunta la falta de desarrollo o madurez de la menor para consentir una relación sexual, así como una desigualdad derivada de la diferente de edad entre las partes. Partiendo de dichas consideraciones, propone una nueva redacción del
B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.).
No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).
En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:
a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).
Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.
Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).
Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 'cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
Los documentos indicados por la parte recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.
La Audiencia Provincial expuso, en el Fundamento Jurídico IV, los motivos por los que no asumía las conclusiones que constan en los informes pericial psicológico y socio-familiar. En efecto, la sentencia consideró que en los citados informes se efectuaban afirmaciones genéricas y juicios de valor sin haber visto ni oído al acusado del que solo conocían su edad y no aspectos relacionadas con su entorno socio-familiar. Asimismo, los citados dictámenes -como razonó la Audiencia Provincial- habían obviado la trayectoria vital previa de la víctima, así como las circunstancias en las que se había desarrollado la relación. Por otro lado, la sentencia destacó que las peritas autoras del informe psicológico tuvieron que rectificar en el plenario sus afirmaciones sobre el consentimiento sexual de la menor al haber indicado que era 'altamente probable' que el consentimiento de aquélla se hubiera obtenido de forma forzada mediante agresión o amenazas.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto la Audiencia Provincial se apartó, de forma motivada, de los dictámenes periciales al considerar que sus conclusiones no se compadecían con el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario. De hecho, la sentencia destacó que apreciaban una mayor seguridad, control de la situación y manejo del vocabulario en la víctima que en el acusado.
Sobre esta cuestión, debemos recordar que el Tribunal no está obligado a asumir las conclusiones de los dictámenes periciales pues 'el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado' ( STS 50/2021, 25 de enero).
Finalmente, debe indicarse -como hemos apuntado en el anterior Fundamento Jurídico- que no resulta posible revocar el pronunciamiento absolutorio acordado en la instancia y ratificado en apelación sobre la base de una nueva valoración de la prueba. En efecto, esta Sala 'no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas' ( STS 58/2017, de 7 de febrero).
Por tanto, el cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente considera que 'no están amparados por la presunción de inocencia los elementos fácticos en los que se fundan las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad alegadas por la defensa' (sic).
Considera que no se probó debidamente la falta de madurez y la capacidad del acusado que fundamentó la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal.
B) El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
La recurrente plantea, utilizando en este caso la vía casacional fundada en la infracción de precepto constitucional, su discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la instancia y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia cuyo resultado permitió la fijación de las bases fácticas que permitieron la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal y, por tanto, acordar la absolución del recurrente respecto del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años.
La Audiencia Provincial sustentó esta conclusión en los siguientes extremos: (i) la madre de la menor no consideró la existencia de una posición de asimetría o desigualdad en las relaciones entre su hija y el acusado; (ii) las partes se conocieron en un entorno social próximo y afín dado que tenían aficiones semejantes como se reflejaba en sus comunicaciones y actividades compartidas; (iii) el acusado vivía con sus padre en un entorno de protección; (iv) la menor había tenido una trayectoria vital más problemática con conflictos familiares y de absentismo escolar; (v) se detectaba en la menor una dinámica familiar con escasa cohesión y falta de comunicación de tal manera que la falta de vinculación emocional y cuidado pudo provocar que volcara sus necesidades afectivas de cuidado y cariño en la relación con el acusado; y (vi) el comportamiento de la menor durante el plenario denotaba una mayor seguridad, control de la situación y manejo del vocabulario que el acusado.
Las alegaciones de la recurrente no pueden ser admitidas por cuanto -de nuevo- plantea una revalorización de la prueba personal practicada en la instancia para otorgar un valor incriminatorio que no ha sido apreciado por la Audiencia Provincial ni, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia.
No existe infracción del derecho la tutela judicial efectiva en la medida en que la Audiencia Provincial, después de valorar racionalmente la prueba vertida en el acto del plenario, concluyó la absolución del acusado por la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal.
A tal efecto, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Recurso de Moises.
El recurrente considera que la Audiencia Provincial debió imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión. Alega que ha prestado el consentimiento expreso a que se imponga dicha pena que resulta la más apropiada en atención a sus circunstancias personales, su edad, su arrepentimiento espontáneo y la petición de perdón a la víctima.
B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).
En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial al considerar, en primer lugar, que el artículo 69 del Código Penal quedó definitivamente sin contenido a tenor de la reforma de la LO 8/2006, de 4 de diciembre; y, en segundo lugar, que la sentencia razonó la imposición de la pena de prisión en vez de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto la Audiencia Provincial argumentó en el Fundamento de Derecho VIII el motivo por el que optaba por la pena de prisión en vez de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en atención en la progresión delictiva detectada en los mensajes amenazantes que envió a la víctima.
En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).
Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.
Finalmente, debe recordarse que la ley no contempla un derecho a elegir entre penas alternativas, sino que se trata de una facultad discrecional del órgano de instancia que deberá motivar la elección en caso de optar por la opción más grave de las contempladas en el precepto respectivo ( STS 499/2020, de 8 de octubre).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente solicita que se le aplique una atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal pues, al día siguiente de remitir los mensajes a la víctima, se personó en el domicilio familiar disculpándose y pidiendo perdón a los progenitores de la menor.
B) En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).
Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).
C) Las alegaciones no pueden prosperar.
En primer lugar, porque las manifestaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el
Y, en segundo lugar, porque el Tribunal Superior de Justicia consideró, de forma motivada y razonable, que el gesto del acusado de disculparse ante la menor y la familia de ésta no producía el efecto atenuatorio pretendido por el recurrente.
En consecuencia, no se puede deducir la existencia de la atenuante pretendida por el recurrente de la solicitud de perdón a la víctima pues no se ha acreditado la existencia de un esfuerzo en la reparación tendente a minorar los efectos derivados del delito.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente considera que la responsabilidad penal del acusado quedó extinguida por el perdón de la víctima y, posteriormente, por la prescripción del delito leve.
Considera que, al tratarse de un delito leve perseguible a instancia del ofendido, el perdón de éste extingue la acción penal.
Por otro lado, sostiene que se ha producido la prescripción del delito leve de amenazas dado que los hechos ocurrieron el día 18 de enero de 2018. Alega que el plazo de prescripción es de un año y, por tanto, habría operado la prescripción 'teniendo en cuenta el transcurso de más de un año y medio desde el dictado del auto de procesamiento por presuntos delitos de abuso sexual y amenazas graves, cuando ambos no existían y de ambos fue declarado inocente y absuelto' (sic).
B) Recuerda la sentencia de esta Sala número 414/2015, de 6 de julio, que sobre el tema de la prescripción, se ha afirmado en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20 de noviembre que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que, por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5; 1224/2006, de 7-12; 25/2007, de 26-1; y 793/2011, de 8-7, 1048/2013 de 19.9) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99 de 1.12, 1173/2000 de 30.6, 1132/2000 de 30.6, 420/2004 de 30.3, 1404/2004 de 30.11).
En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto - como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3Ley de Enjuiciamiento Criminal y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2Ley de Enjuiciamiento Criminal- en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007 de 10.5).
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
En primer lugar, el perdón del ofendido solo opera como causa de extinción de la responsabilidad penal en los delitos leves perseguibles a instancia de parte y cuando la ley así lo prevea ( artículo 130.1.5º del Código Penal). En el presente caso, el recurrente ha sido condenado por un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal. Se trata, de una infracción penal menos grave ( artículo 13.2 y 33.3 del Código Penal). En consecuencia, el perdón del ofendido no puede extinguir la responsabilidad penal dado que se trata de un delito menos grave perseguible de oficio.
Y, en segundo lugar, tampoco pueden compartirse las alegaciones sobre la prescripción pues -como acabamos de indicar- el recurrente ha sido condenado por un delito menos grave cuyo plazo de prescripción es de 5 años ( artículo 131.1 del Código Penal). No habría, por tanto, transcurrido el citado plazo desde el
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo no contiene ninguna fundamentación pues tanto solo se hace mención a su enunciado. Se trata, en definitiva, de un compendió de los anteriores motivos que, a juicio del recurrente, no habrían sido resueltos por el Tribunal Superior de Justicia lo que genera una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva.
B) Resulta de aplicación la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva citada en el Fundamento Jurídico III de la presente resolución.
C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.
No asiste la razón al recurrente dado que éste ha obtenido una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones formuladas en el recurso de apelación sobre la imposición de la pena de prisión en vez de trabajos en beneficio de la comunidad, la atenuante de reparación del daño y la extinción de responsabilidad penal por perdón de la víctima y prescripción del delito.
En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha dado una cumplida y motivada respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico y, por tanto, no se aprecia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.