Auto Penal Nº 527/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3616/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 527/2020

Fecha del auto: 02/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3616/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: Audiencia Provincial de Badajoz. (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3616/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 527/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª, con sede en Mérida) dictó sentencia el 14 de mayo de 2019, en el Rollo de Sala nº 31/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 6/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, en la que se absolvió a Tamara y Marcelino de los delitos de estafa y falsedad por los que venían acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Pilar Torres Muñoz en nombre y representación de María Luisa, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por falta de aplicación de los arts. 248 y 250.1, 3 y 6 CP.

2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Quebrantamiento de forma del art. 850.1, 2, y 3 LECrim.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Tamara y Marcelino, representados por la Procuradora D.ª Felicia Serván García, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El primer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por falta de aplicación de los arts. 248 y 250.1, 3 y 6 del Código Penal; y el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito de estafa por el que se formuló acusación contra los acusados. Por ello serán tratados de manera conjunta.

Se sostiene, en esencia, que los acusados desde el primer momento tenían la intención de no entregar ningún piso libre de cargas y gravámenes; que los acusados no tenían que esperar a vender el resto de los pisos para librar de cargas el piso de María Luisa, pues con lo que iban cobrando de las certificaciones y de la venta de los otros cinco pisos podían perfectamente librar al piso de María Luisa de la hipoteca de La Caixa; que no hicieron escritura de permuta sino una compraventa simulada, y no hubo entrega de dinero pero si de propiedades; que no les explicaron que pasaría si no pagaban al Banco y éste embargaba todos los pisos.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma, que los acusados Marcelino y Tamara eran a la fecha de los hechos administradores solidarios de la mercantil EXCOTABI Construcciones S.L., dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria.

Marcelino, en su condición de administrador solidario de la mercantil EXCOTABI Construcciones S.L., el 23 de marzo de 2007 adquirió mediante contrato privado tres inmuebles situados en la localidad de Villanueva de la Serena, propiedad de los hermanos Severino, Carlos Alberto, María Luisa, Luis Francisco, Jesus Miguel, Juan Francisco, Juan Pablo y Filomena, uno de ellos propiedad de Severino y los otros dos de todos los hermanos, con la finalidad de construir un edificio de seis pisos o viviendas, estableciendo como precio, la entrega de dos de los pisos, uno de ellos, con la carga de la hipoteca que tenía uno de los inmuebles vendido y otro libre de cargas. Los inmuebles estaban situados en la esquina de la CALLE000 y DIRECCION000 de dicha localidad. Las condiciones del acuerdo fueron pactadas por el hermano Carlos Alberto que conocía a los acusados porque acudían habitualmente a su bar.

A la firma de la escritura pública de permuta, ese mismo día se reseñó por parte de los acusados que para poder obtener el crédito para la construcción que habían solicitado en La Caixa, la entidad bancaria exigía que el contrato fuera de venta y afectara a todo el inmueble, sin perjuicio de que posteriormente al hacer la división horizontal y la distribución entre los pisos de la carga hipotecaria, se efectuara en la manera que habían pactado de forma privada. Fue el propio director de la sucursal de La Caixa, Ernesto, en unión de la interventora del Banco, Sonia, quienes informaron a todos los hermanos de la escritura que se iba a firmar y el motivo de que se hiciera constar una venta. En otro caso, no se concedería el crédito para la construcción en el importe solicitado y la operación no se podría llevar a cabo.

Pese a las reticencias de alguno de los hermanos, al final se firmaron dos escrituras públicas de manera sucesiva.

En la primera, los hermanos vendían los tres inmuebles por un precio de 150.000 euros, que además reconocían abonado en ese acto mediante la entrega de un pagaré al portador con cargo a una cuenta bancaria de la mercantil EXCOTABI del banco BBVA. El notario hizo constar y fotocopió el instrumento de pago, pero nunca fue entregado materialmente a los vendedores. Los vendedores eran plenamente conscientes de que era una venta simulada y que las verdaderas condiciones eran las del documento privado.

En la segunda, la mercantil EXCOTABI procedió a cancelar económicamente la hipoteca anterior que gravaba uno de los inmuebles adquiridos con parte del dinero que en ese acto iba a entregar La Caixa, con la que se firmaría el crédito para la construcción. Así, en esta segunda escritura además se constituye una nueva hipoteca sobre la finca resultante de los tres inmuebles adquiridos por un importe inicial de 90.000 euros.

De esta forma, la finca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad de Villanueva de la Serena a nombre de la mercantil EXCOTABI y libre de cualquier carga al margen de la hipoteca que habían contraído con la entidad La Caixa.

EXCOTABI firmó con María Luisa y con Severino sendos contratos privados de reserva de uno de los seis pisos con cada uno de los dos hermanos, el de María Luisa sin cargas y el de Severino con la misma carga hipotecaria que tenía la vivienda primigenia, y además la entrega por parte de Severino de la cantidad de 12.000 euros, con la finalidad de que a su hermana se le entregara un piso más grande que el negociado inicialmente, fijando el precio del inmueble de María Luisa en la cantidad de 104.710 euros.

Posteriormente, el crédito a la construcción fue ampliado el 5 de diciembre de 2007 en otros 351.500 euros que serían entregados por certificaciones de obra de la empresa TINSA y que efectivamente fueron entregados según se fue construyendo el inmueble. Ese mismo día, mediante documento privado entre EXCOTABI y La Caixa, una vez aprobado el proyecto de edificación, se procedió a distribuir la carga hipotecaria entre los seis pisos resultantes de la promoción de viviendas acometidas por EXCOTABI, incluyendo el de María Luisa y el de Severino, éste en los términos pactados. Igualmente, la división y distribución de la carga se elevó a escritura pública sucesivamente entre el 12 de noviembre de 2008 y el 9 de diciembre de 2009.

El pacto, que incluía el pago de la deuda hipotecaria del piso de María Luisa no se cumplió, básicamente porque EXCOTABI no fue capaz de vender el sexto de los pisos de la promoción. Si se cumplió respecto a Severino.

El piso correspondiente al primero B le fue entregado a María Luisa. Ante las reiteradas reclamaciones de María Luisa, los administradores de EXCOTABI abonaron las facturas de agua y luz del piso durante varios meses y sus cuotas hipotecarias entre enero y mayo de 2010. Le explicaron al hermano de María Luisa, Carlos Alberto, que escrituraran e inscribieran en el Registro la vivienda a nombre de la perjudicada con la carga hipotecaria y que en cuanto tuvieran posibilidades económicas levantarían la carga.

Como quiera que EXCOTABI dejó de abonar las mensualidades del crédito que gravaba el inmueble de María Luisa, La Caixa inició el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria que terminó finalmente con la adjudicación de la vivienda a una filial de la entidad bancaria de la vivienda reservada, BUILDINGCENTER S.A., en el proceso de ejecución hipotecaria 12/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena. En varias ocasiones se ha intentado el lanzamiento de María Luisa por la adjudicataria, sin que se haya llevado a cabo.

María Luisa demandó a EXCOTABI, S.L., dando lugar al juicio ordinario 536/2010 del Juzgado núm. 1 de Villanueva de la Serena, solicitando el reconocimiento de su propiedad libre de cargas y la elevación a escritura pública del contrato privado de venta, proceso que terminó por sentencia de 27 de enero de 2011 en virtud de allanamiento de la demandada.

Posteriormente, formuló nueva demanda de juicio ordinario contra EXCOTABI Construcciones S.L., BUILDINGCENTER S.A. y La Caixa que dio lugar al juicio ordinario 173/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, proceso en el que María Luisa solicitaba la declaración de dominio y la nulidad de las escrituras de adjudicación del inmueble en favor de BUILDINGCENTER S.A. La demanda fue desestimada por sentencia de 4 de marzo de 2013.

Es en el curso de ese proceso cuando la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia acuerda la deducción del testimonio que ha dado lugar a la formación de esta causa por la posible comisión de un delito de estafa.

El valor del inmueble litigioso es de 72.500 euros.

La Sala de instancia valora con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la declaración de las partes, la prueba documental y la prueba testifical, y concluye que María Luisa y Carlos Alberto, que fue quien dirigió toda la operación en nombre de los hermanos y la propia María Luisa, manifestaron que cuando se firmó el contrato de compraventa lo pactado era efectivamente la permuta de los solares por dos pisos, uno sin cargas y otro hipotecado, y que el día de la firma de la escritura se acordó que la operación se hiciera en la forma que se hizo, admitiendo Carlos Alberto que allí fueron informados por los empleados de la entidad bancaria que esa era la manera que tenía la promotora de obtener el crédito para la construcción, por tanto, eran conscientes de que lo que se firmaba en la notaría era distinto de lo pactado de forma privada, así como del motivo de la discordancia, cuestión por la que surgieron desavenencias con alguno de los hermanos firmantes y que motivó la intervención de los empleados de La Caixa. Añade la Audiencia que María Luisa, aunque en algún momento lo negó, sabía de la existencia de la carga hipotecaria, pues antes del inicio de la ejecución hipotecaria la misma demandó a EXCOTABI S.L. solicitando el reconocimiento de su propiedad libre de cargas y la elevación a escritura pública del contrato privado de venta, proceso de juicio ordinario que terminó por sentencia de 27 de enero de 2011 en virtud de allanamiento de la demandada.

Asimismo, argumenta el Tribunal que la forma de conducirse los acusados casa mal con quien tiene desde el principio intención de engañar, pues la otra vivienda se entregó y escrituró sin problema, de tal manera que cuando EXCOTABI S.L. recibió la primera parte del préstamo para la construcción, 90.000 euros, lo destinó a cancelar la hipoteca de una de las viviendas adquiridas por la constructora, la de Severino; y la vivienda de Guadalupe le fue entregada y es donde vivía, y durante varios meses los acusados estuvieron pagando luz, agua y abonaron cinco mensualidades de la hipoteca, reconociendo su incumplimiento cuando fueron demandados por ella, allanándose a la demanda.

En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

Por otra parte, y pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim).

SEGUNDO.-A) El motivo tercero del recurso se formula por quebrantamiento de forma del art. 850.1, 2, y 3 LECrim.

Se alega que en escrito de 30 de enero de 2014 se solicitó un careo entre Ernesto (director de La Caixa), Marcelino y Carlos Alberto, y el mismo no se admitió, siendo fundamental dada la intervención del primero; que no se abrió la pieza de responsabilidad civil y no se prestó fianza; y que durante la vista del juicio oral la parte recurrente y las otras acusaciones realizaron preguntas relevantes que no se contestaron porque el Presidente no las consideró pertinentes.

B) Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre, que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) Por lo que respecta a la diligencia de careo, es reiterada la doctrina de esta Sala a propósito del carácter facultativo de la admisión de una diligencia probatoria como la mencionada y la intocabilidad en sede casacional de la decisión adoptada al respecto en orden a sostener la existencia de una vulneración del derecho a la prueba, pues el careo, más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, visto que el artículo 455 LECrim. dispone que sólo se practicará el careo cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados ( SSTS 352/2013 de 18 abril y 1004/2016 de 23 de enero, entre otras).

Lo expuesto muestra la improsperabilidad de la denuncia respecto del careo denegado, más aún si se tiene en consideración que el recurrente no reiteró en el trámite de cuestiones previas la práctica del medio de prueba denegado tal y como contempla el artículo 785.1 de la LECrim., ni muestra tampoco en qué medida el instrumento probatorio hubiera podido facilitar un mejor esclarecimiento de las contradictorias versiones de los intervinientes.

D) Como hemos declarado en la STS 363/2018, de 18 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recurso en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabía acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 Constitución.

Y no ocurre eso como efecto de la no apertura de la pieza de responsabilidad civil, y además al ser la sentencia absolutoria carece de eficacia acordar la nulidad.

E) El Presidente del Tribunal, en uso de las facultades que le otorga el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede denegar las correspondientes preguntas en cuanto que su contenido carezcan del imprescindible requisito de una necesaria influencia en la causa y de la mínima importancia para el resultado del juicio. Y es que como se ha reiterado por la jurisprudencia en relación con la impertinencia de las preguntas rechazables, 'la pregunta o las preguntas no son sólo impertinentes cuando no se refieren al tema 'decidendi', sino también cuando por su inocuidad o inanidad no se encaminan ni tienen la menor influencia en el esclarecimiento de los hechos, cuando entrañan reiteración o repetición de preguntas ya contestadas, o finalmente cuando su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical o pericial, pretendiéndose que el interrogado emita juicios de valor, rebasando su función de aportar datos relevantes para el proceso', como nos recuerda la STS 307/2003, de 26 de enero de 2004.

En el presente caso, no se hace constar que preguntas concretas -ni a que personas iban dirigidas- fueron denegadas o declaradas impertinentes, lo que impide, pues, a esta Sala valorar su posible trascendencia en la causa.

Por ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el art. 885.1º LECrim.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.