Auto Penal Nº 53/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-31-2-2018-0000045
Rollo nº 34/2018
A U T O nº 53/2018
Excmo. Sra. Presidente
Dª. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.
Dña. María Pía Calderón Cuadrado.
En Valencia, a diez de julio de dos mil dieciocho.
A Propuesta del Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Bernat Condomina, en representación de Dña. Gabriela , por designación del turno de Oficio del Colegio de Procuradores presentó escrito el 25 de mayo de 2018 formulando querella contra la Ilma. Sra. Dña. Inocencia , Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 por los delitos de prevaricación (447 del Código Penal) y de revelación de secretos ( art. 198 bis del Código Penal), del delito de acceso y vulneración de medios informáticos del art. 197 bis del CP a los que añade, en su encabezamiento, 'subsidiariamente en el art. 446 en su modalidad culposa, vulneración por infracción procesal del art. 752 de la LEC, y de aquellos delitos que puedan derivarse En los hechos se indica que la querellada, en su condición de Magistrada, en el procedimiento de modificación de medidas 966/2014 y, particularmente, en el de medidas provisionales 123/2015 tramitado en el órgano judicial del que es titular, y sin ser la querellante parte de los citados procedimientos (lo era su pareja D. Leoncio que demandaba la modificación de medidas contra su ex cónyuge Dña. Mariola ), contravino la Ley sobre el derecho de las personas a la intimidad, la Ley Orgánica 415/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, el art. 216 de la LEC y la doctrina de los actos propios (por el dictado de la Providencia que se dirá), ello, porque mientras redactaba el auto nº 254/2015, y tras haber dictado Providencia de 26 de mayo de 2015 en el que rechazaba oficiar a Facebook porque lo interesado afectaba a una persona ajena al procedimiento, la querellada entró en la cuenta de la querellante, que no era parte en los procedimientos indicados, y sin petición de parte ni dar traslado, contraviniendo la legislación indicada, la querellante vio violada su intimidad con dicha actuación, violando la querellada los secretos y actividades personales que poseía en su cuenta de Facebook, obviando que los tribunales civiles decidirán los asunto en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, y valiéndose de dicha información, que no formaba parte de la prueba que constaba ene l proceso, termino fundamentando su auto 254/2015, estimando no acreditado el cambio de circunstancias para estimar la modificación de medidas instada por la pareja de la querellante.

Continuaba, añadiendo, que tras lo acontecido contrató los servicios de un ingeniero técnico informático y un ingeniero mecánico e industrial para poder identificar un posible acceso no autorizado, que informaron que se había accedido a la cuenta de Facebook de la querellante desde la dirección IP 37.43.39.111, certificando que la cuenta de Facebook ha sido hackeada por alguna persona accediendo a su teléfono móvil mediante un software malicioso, y que tras denunciar los hechos en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, que solicitó informe a la Brigada de Delitos Tecnológicos de Valencia, que realizó informe corroborando el informe pericial de parte e indicando básicamente en la pagina 19 que la cuenta ha sido hackeada y para ocultar la identidad del atacante, se ha disiminado (sic) por múltiples países, uno de los cuales es Arabia Saudita, demostrando que 'mi representado nunca ha estado en dicho país, se confirma que la cuenta ha sido hackeada y al tener el hacker el control de la misma, ha puesto material fotográfico que estaba en privado, en público o general, con el fin de que se pudiera visualizar por todo el mundo, pero de forma ilegal', acompañando ambos informes periciales'., a lo que añadía, la infracción de la doctrina de los actos propios, citando doctrina jurisprudencial.

Añadía, que, vista la actuación de la querellada, la querellante interpuso una primera denuncia ante esta Sala que dictó Auto 54/2017 de 4 de septiembre inadmitiendo dicha denuncia por exigirse querella.

Por todo ello, solicita la admisión de la querella, la práctica de diversas diligencias, y el importe de 1.200.000 euros por responsabilidad civil por daños morales

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala se acordó el 7 de junio de 2018, la formación de Rollo Penal y el turnado de la ponencia, requiriendo a la querellante para la ratificación de la querella que tuvo lugar el 12-6-18.

Por posterior Diligencia de 15-6-18 y tras consultar la base de datos de la Sala se modificó la ponencia por razón a la norma de antecedentes al haber conocido en el rollo penal 68/17 por los mismos hechos, haciéndose constar por posterior Diligencia de 18-6-18 y expidiéndose los testimonios de los Autos dictados por esta Sala 64/15 y 74/17 que constituían los citados antecedentes.



TERCERO.-Por Providencia de fecha 21 de junio del presente, se acordó dar traslado de la querella al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en el art. 313 LECrim presentando escrito en el cual tras analizar pormenorizadamente los hechos imputados en la querella, las consideraciones jurídicas generales sobre la competencia de esta Sala y las aplicables al procedimiento informado respecto de los delitos objeto de la querella, y también haciendo referencia a lo resuelto por esta Sala en los autos citados en el anterior ordinal y su propio informe favorable a la inadmisión de anteriores querellas a los que los mismos se referían, solicita la inadmisión a trámite de la querella al no aparecer hechos indiciarios concretos que permitan considerar la posible existencia, en principio, de dichos posibles delitos.

Fundamentos

PRIMERO.La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 73.3 b) atribuye a esta Sala el conocimiento de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma. Al imputarse a la querellada, en su actuación como Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , la comisión de un delito de prevaricación, de revelación de secretos, de vulneración de medios informáticos, vulneración por infracción procesal del art. 752 LEC y demás indicados en dicha querella, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de esta querella.



SEGUNDO.- Como resulta de los antecedentes de hecho de la presente, se imputa a la querellada, Magistrado/Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , la comisión de un delito de prevaricación ( art. 447 o subsidiariamente 446 ambos del Código Penal), por el dictado del Auto nº 254/2015 de 2 de julio, que desestimó la demanda de modificación de medidas provisionales (procedimiento de medidas provisionales 123/2015 del procedimiento de modificación de medidas nº 966/2014) acordadas en un previo procedimiento de divorcio, siendo la aquí querellante, pareja del que fue demandante en dichos procesos contra su esposa Dña. Mariola .

A su vez, la querella y en relación con dicho procedimiento de modificación de medidas, atribuye a la querellada la comisión de sendos delitos de revelación de secretos del art. 198 bis, y un delito de acceso y vulneración de medios informáticos del art. 197 bis y del Código Penal, y vulneración por infracción procesal del art. 752 LEC invocándose, igualmente, haberse infringido la doctrina de los actos propios.

Todas las referidas imputaciones traen causa, esencial y resumidamente, de que en el auto mencionado se consigna haber accedido a una cuenta de Facebook de la pareja del allí demandante, siendo en este nuevo Rollo dicha pareja la querellante, aportándose informes periciales de haber podido ser hackeada dicha cuenta.



TERCERO.-Como resulta de los antecedentes de hecho, bases de datos de esta Sala y del informe del Ministerio Fiscal, sobre, esencialmente los mismos hechos relativos al acceso a la cuenta de Facebook de la aquí querellante con ocasión del citado procedimiento de modificación de medidas, se han interpuesto ante esta misma Sala dos anteriores querellas por la pareja de la querellante y parte demandante en dichos procesos de modificación de medidas, D. Leoncio , que se formularon contra la misma Magistrada querellada, y en relación también con el mismo procedimiento de modificación de medidas (medidas provisionales 123/2015) y con las mismas resoluciones dictadas (en particular el Auto 254/2015, de 2 de julio) que conllevaron, previo informe de inadmisión del Ministerio Fiscal en todos ellos, la desestimación de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito, y que constituyen necesarios antecedentes procesales de esta nueva querella, siendo los citados los siguientes: 1) Auto 82/2015 de 29 de septiembre de inadmisión de querella por no ser los hechos constitutivos de los delitos de prevaricación y revelación de secretos ( Rollo 64/2015), confirmado por posterior Auto de fecha 20-11-15 desestimatorio de la súplica interpuesta contra el anterior.

2) Auto 74/2017, de 30 de octubre también de inadmisión de querella por las mismas circunstancias y en relación con los delitos anteriormente citados, a los que añadía, el de estafa procesal (Rollo 68/17), confirmado por posterior Auto de fecha 28 de noviembre desestimatorio de la súplica interpuesta contra el anterior.

En la querella que dio lugar al Rollo citado, además del Auto dictado 254/15, añadía, lo que entendía el entonces querellante que era como rematar el desprecio a la legalidad mediante una nueva revelación de secreto, por el dictado en dicho procedimiento de modificación de medidas, de la sentencia 16/2017, de 16 de enero de dicho año desestimatoria de la demanda. Igualmente, se ha de indicar, que el informe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Judicial de 27-6- 17, aportado en esta nueva querella, ya había sido aportado en la segunda querella que resultó desestimada.

3) A los anteriormente indicado, que no era mencionado en la presente nueva querella, ha de añadirse, la denuncia interpuesta por la querellante contra la aquí también querellada y que por no reunir la condición de querella fue inadmitida por esta Sala, que sí es mencionada en esta nueva tercera querella (Auto 59/2017, de 4 de septiembre).

Por tanto, se trata de la tercera ocasión (o quinta si contamos los recursos de súplica) que esta Sala, ha de decidir sobre esencialmente los mismos hechos, siendo la única variante respecto de las dos anteriores querellas el cambio del querellante (la querellante es la pareja del demandante del proceso civil que a su vez fue el querellante de las dos anteriores querellas), que no fue parte, como destaca en esta tercera querella en dicho proceso civil de modificación de medidas.

El procedimiento civil mencionado era de modificación de medidas pretendiéndose por la pareja de la querellante (querellante en las dos primeras querellas) una reducción de pago por alimentos y otros pagos que había pactado de común acuerdo con su ex cónyuge que se opuso a dichas pretensiones, y en ese contexto, donde la carga de la prueba recae en el demandante se dictaron las resoluciones (en particular el tantas veces citado Auto 254/2015 que es también la base de esta tercera querella) que desestimaron su pretensión, sin que las anteriores resoluciones de esta Sala apreciaran la concurrencia de las infracciones objeto de querella y desde luego, la injusticia de la resolución que como requisito se exige en cualquiera de las modalidades del delito de prevaricación. Posteriormente, se dictaría sentencia (citada en la segunda querella, pero no en esta tercera) desestimando la demanda. Sobre dicho contexto, decíamos en los anteriores Autos de esta Sala ya citados: -Ya en el primer auto y reiterábamos en el segundo: Que había sido la demandada en dicho procedimiento civil la que había aportado en su contestación a la demanda 145 páginas impresas de Facebook de la actual querellante pretendiendo dicha demandada probar el supuesto nivel de vida del demandante para fundamentar la desestimación de la demanda (esto mismo se indicó en la primera querella si bien ya no ni en la segunda ni en la tercera).

-En la primera querella se venían a rebatir las conclusiones de la querellada sobre la valoración de la prueba, y en particular, el no haber acreditado el empeoramiento de fortuna (se hacía mención a declaraciones y datos fiscales, pruebas documentales, conclusiones sobre presunción de capacidad económica por posesión de vehículos, no ser cierto que las imágenes de la referida cuenta de Facebook fueran de acceso al público en general aportando acta notarial y que las imágenes en las que aparecía el demandante estimaba no llevaba a presumir que tuviera una capacidad económica mayor, adjudicación de contratos de una sociedad del demandante a la Conselleria de Sanidad, o el nacimiento de nuevos hijos).

-En relación con el delito de descubrimiento y revelación de secretos por el acceso a la cuenta o perfil de Facebook de la aquí querellante, ya el auto que resolvía la primera querella reiteraba que su origen procedía de la aportación por la demandada de las citadas 145 páginas de dicha cuenta, sin que la resolución judicial se basara únicamente en dichas páginas para la desestimación sino como un razonamiento a mayor abundamiento y desde la perspectiva de no alteración (que ha de ser sustancial) de las condiciones económicas para la estimación de la demanda de modificación de medidas, y se añadía, que el acta notarial aportada no acreditaba el estado de la web el 2-7-15, ni constaba ni se indicaba, una voluntad dolosa de obtener datos reservados ni que se pretendiera perjuicio de tercero.

Por ello, el primer auto, concluía que se trataba de discrepancias del entonces querellante respecto de la valoración de la prueba sin que se conociera si optó o no, por no indicarlo, por ejercer su derecho a los pertinentes recursos (y ello ya que en la segunda querella se añadía el carácter delictivo de la sentencia dictada en dicho proceso civil de modificación).

E, igualmente, se indicaba las excepciones que sufre el principio de aportación de parte en los procesos civiles cuando existen menores.

-En relación con el Auto que resolvía la segunda querella: De nuevo en el auto que resolvía la segunda querella en relación al acceso a la cuenta de Facebook indicada y posibles delitos a que se refería la segunda querella decíamos: 'Como se ha transcrito con anterioridad, y se omite en la querella, en el Auto nº 82/2015, de 29 de septiembre de esta Sala , se decía que había sido la parte demanda del proceso de modificación de medidas (ex cónyuge demandada del querellante) quién, como prueba, había aportado 145 páginas correspondientes al perfil de Facebook de la actual cónyuge del querellante al parecer para tratar de demostrar la existencia de medios económicos de pago de las obligaciones establecidas en anterior sentencia que pretendía modificar el querellante (recordemos que el objeto del referido proceso iniciado por el querellante como demandante se basaba en alegar un empeoramiento de sus circunstancias económicas para la reducción de diversos pagos en favor de sus hijos menores).

Esta referencia a que fue la contraparte la que aportó dicho documental para fundamentar la desestimación de la demanda de modificación de medidas y que se contenía en la primera querella presentaba no aparece ya en la presente segunda querella.

Igualmente, se añadía en el Auto mencionado de esta Sala, que el Auto dictado por la querellada, para desestimar la demanda del querellante, no se basaba únicamente en dichas páginas de Facebook sino en todo lo que relataba consistiendo también en otros variados elementos probatorios, y todos ellos desde la perspectiva del cumplimiento o no del requisito de la carga de la prueba del demandante para acreditar una alteración 'sustancial' de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar una resolución que pretendía modificar.

-vi) En relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

En relación con la legitimación para denunciar por descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 en relación con el 201 del CP , ya se decía en el citado Auto de esta Sala en relación con la primera querella interpuesta, que como informaba el Ministerio Fiscal, se precisaba de denuncia de la persona agraviada y ello no se ha producido tampoco en esta segunda querella.

Y respecto del art. 198, que no se indicaba cuál era el prevalimiento, máxime cuando fue la contraparte la que aportó los 145 folios de Facebook.

En la referida primera querella se aportaba un acta notarial del estado de dicha página web que no es aportada en esta segunda querella, y ya se decía en el citado Auto de esta Sala, que como informaba el Fiscal no acreditaba el estado de dicha página web el 2-7-2015 , fecha del auto dictado por la querellada, ni las otras circunstancias que se mencionaban.

También indicábamos que no constaba voluntad dolosa alguna de obtención de datos reservados (ya habían sido aportados al procedimiento por la otra parte, y el propio querellante en su primera querella, página 9, mencionaba la imprudencia), ni constaba que se pretendiera 'el perjuicio de tercero' sino valorar una prueba previamente aportada, por una parte, lo que es de reiterar en la presente.

Por todo ello, las anteriores consideraciones puestas en relación con los hechos y datos que proporciona la presente segunda querella en unión de la doctrina jurisprudencial existente sobre los delitos imputados, conlleva, como interesa el Ministerio Fiscal, a la desestimación de la referida querella por no ser los hechos constitutivos de los referidos delitos ( art. 313 LECrim , en relación con los art. 446 , 447 , 197 y 198 , y 250.1.7, todos ellos del Código Penal )', y ello en atención a lo ya razonado complementado con las siguientes consideraciones: i) Como se desprende de lo anteriormente indicado, los hechos de esta nueva querella son, esencialmente, los mismos que contenía la primera ya mencionada y que fue desestimada por el Pleno de esta Sala, dato omitido en esta segunda querella.

La referencia esencial sobre la que pivota esta segunda querella es el Auto nº 254/2015 dictado por la querellada y en, concreto, sobre la referencia contenida en la querella del acceso supuestamente indebido a la cuenta de Facebook de la actual esposa del querellante, todo ya analizado en el Auto nº 82/2015, de 29 de septiembre de esta Sala , y en el posterior de 20 de noviembre de dicho año desestimatorio de la súplica interpuesta contra el anterior, y a lo allí indicado debe estarse.

Y sin perjuicio de dicha remisión, debemos recordar, esencialmente, que habían sido aportados por la contraparte 145 páginas de la referida cuenta de Facebook, que el razonamiento sobre el particular de la querellada se trataba de uno más entre otros muchos relativos a si el actor, aquí querellante, tuvo una merma de ingresos para la disminución de las obligaciones de pago previamente establecidas en anterior procedimiento de divorcio, resolución que se produce, además, en el seno de un procedimiento de modificación de medidas donde es carga del demandante la probanza de su empeoramiento económico, y en el que prima el interés público constituyendo una excepción al principio de aportación de parte.

ii) Sobre el dictado por la querellada de la sentencia nº 16/2017 de 16 de enero .

Después de dicho Auto nº 254/2015 , la querellada, dicta la sentencia mencionada, respecto de la que el querellante viene a indicar, simplemente, que 'prosigue con su revelación de secretos', especificando, 'que revela el contenido de los modelos 347' con consideraciones sobre actividades ordinaria de las mercantiles.

Al respecto, no se nos indican ni constan circunstancias para resolver de otro modo que respecto de lo ya razonado en relación con el auto 254/2015 dictado por la querellada, máxime cuando en la sentencia y como argumento final ('Por último', indica), y tras toda una serie de razonamientos previos y diferenciados, se viene a reiterar la valoración probatoria ya realizada en el previo auto de medidas provisionales ('Por último, debe reiterarse aquí lo dicho en sede de medidas provisionales respecto a la existencia de indicios que evidenciar que el Sr. Leoncio posee, realmente, tanto en el momento del divorcio como en la actualidad una capacidad económica mayor que la que alega en fundamento de su pretensión') aludiendo a una serie de viajes realizados en una época en la que, según sostiene, carecía de ingresos, entre otros un crucero por el norte de Europa (...)'.

No obstante, y pese a la carencia de más datos sobre el particular en la querella, examinada, dicha sentencia, por lo que al presente interesa, efectivamente desestima la demanda partiendo de dicho anterior Auto 254/2015 y la prueba practicada. Y en este sentido: -La sentencia analiza la evolución económica de diversas sociedades de la que es administrador el querellante, y ello habida cuenta que el mismo alega el empeoramiento de su situación económica, existiendo dice la sentencia 'numerosísima documental', y al parecer el propio demandante también ha aportado datos de declaraciones tributarias de diversas mercantiles (AEC Pharmaceutical SL, Biostab Proresurgo SL y Biostab Pharma S (dice la sentencia, 'aporta el demandante numerosos modelos de declaraciones tributarias de las mercantiles AEC Pharmaceutical SL, Biostab Proresurgo SL y Biostab Pharma SL, documentos aportados en sede de medidas provisionales que se han dado por reproducidos'). Y estos datos se analizan, comparativamente, con la situación existente cuando se dictó sentencia de mutuo acuerdo en el procedimiento de divorcio cuyas medidas se pretenden modificar. Según resulta de dicha resolución, el querellante es o ha sido administrador de alguna de las mismas.

-Dicha sentencia, y en el contexto y objeto de dicho proceso, menciona y analiza otros bienes del querellante o perteneciente a algunas de las sociedades de la que al parecer es o fue administrador (vehículos), así como otros datos proporcionados por la Conselleria de Sanidad sobre adjudicaciones a la mercantil AEC Pharmaceutical. Igualmente, indica que ha analizado un informe de detective sobre el aparentemente normal funcionamiento de dicha mercantil -Por ello, la aportación de los modelos fiscales 347 presentados por AEAT Pharmaceutilal SL en 2015 y que pertenecen a ejercicios anteriores se producen en el citado contexto del proceso (se analiza en la sentencia si parecen obedecer o no a la actividad ordinaria de la mercantil) y como continuación de diferentes datos fiscales ya existentes con anterioridad, y en un proceso donde, como indica el Fiscal, prima el interés público, y cuyo objeto es precisamente, corroborar si como asevera el demandante, aquí querellante, ha sufrido una merma sustancial de su situación económica que le impida atender obligaciones previas en favor de sus hijos. Como indica el Fiscal, dado el objeto del proceso, lo que realiza la querellada es precisamente valorar la prueba practicada cumpliendo su deber de motivación en un proceso donde el mismo demandante, aquí querellante, invoca empeoramiento económico.

-Como se adelantó, y como un elemento más a considerar, se reitera en la valoración realizada de las imágenes de la cuenta de Facebook de la actual esposa del querellante, a los efectos de estimar que tiene mayor capacidad económica de la que indica al hacer referencia a viajes del querellante. Y al respecto indica, que no consta que se trate de una prueba ilícita y que el informe pericial aportado por el demandante, realizado a instancias de su actual esposa, no ha sido ratificado y que en todo caso se concluye que alguien hackeó la cuenta de su actual esposa desde una dirección IP ubicada en Arabia Saudí subiendo dos fotografías en febrero de 2012, insistiendo en que las mismas no han tenido incidencia en la resolución del pleito ni se alude en el informe sobre la aludida manipulación del modelo de privacidad de la cuenta. Finalmente, dicha sentencia destaca, que el acta notarial de 8-7-2015 no supone que la cuenta no fuera de acceso público cuando se tomaron dichas imágenes. Y, además, añade que la denuncia de la actual esposa contra la demandada fue sobreseída con consideraciones de otro órgano judicial de que la página estaba abierta al público.

-Se aporta junto a la querella un informe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Judicial fechado el 27 de junio de 2017 sobre la cuenta de la red social Facebook de la actual esposa del querellante, el cuál es posterior a la sentencia dictada y no figuró en dicho proceso, si bien como informa el Fiscal, la sentencia ya razonó que un informe técnico anterior mencionaba el hackeo, pero no ha tenido incidencia en la decisión adoptada. En todo caso, en el informe último, se hace referencia, folio 20, que se desconoce la fecha en que pudo haber sido hackeada la cuenta.

iii) Imprecisión en los hechos imputados en relación con cada uno de los delitos objeto de querella.

La querella carece de la necesaria precisión exigible cuando se imputa un hecho delictivo, ya que estos hechos deben estar en relación con los elementos típicos de cada figura delictiva.

Así, no se concreta el hecho que configura la 'injusticia' de la resolución dictada y el dolo o imprudencia (invocados conjuntamente pese a su gran diferencia) propios del delito de prevaricación, máxime cuando tanto el auto como la sentencia dictadas por la querellada se basan en múltiples elementos probatorios no mencionados todos ellos en la querella.

Sobre la naturaleza de dichos delitos (prevaricación y descubrimiento y revelación de secretos) y requisitos exigibles, nos remitimos al anterior Auto de esta Sala al resolver sobre la primera querella'.

-Sobre los informes periciales a que se refiere la querella, ya hacíamos referencia a los mismos, en el citado segundo Auto tras la segunda querella, y ello del modo siguiente: '- Como se adelantó, y como un elemento más a considerar, se reitera en la valoración realizada de las imágenes de la cuenta de Facebook de la actual esposa del querellante, a los efectos de estimar que tiene mayor capacidad económica de la que indica al hacer referencia a viajes del querellante. Y al respecto indica, que no consta que se trate de una prueba ilícita y que el informe pericial aportado por el demandante, realizado a instancias de su actual esposa, no ha sido ratificado y que en todo caso se concluye que alguien hackeó la cuenta de su actual esposa desde una dirección IP ubicada en Arabia Saudí subiendo dos fotografías en febrero de 2012, insistiendo en que las mismas no han tenido incidencia en la resolución del pleito ni se alude en el informe sobre la aludida manipulación del modelo de privacidad de la cuenta. Finalmente, dicha sentencia destaca, que el acta notarial de 8-7-2015 no supone que la cuenta no fuera de acceso público cuando se tomaron dichas imágenes. Y, además, añade que la denuncia de la actual esposa contra la demandada fue sobreseída con consideraciones de otro órgano judicial de que la página estaba abierta al público.

-Se aporta junto a la querella un informe del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Judicial fechado el 27 de junio de 2017 sobre la cuenta de la red social Facebook de la actual esposa del querellante, el cuál es posterior a la sentencia dictada y no figuró en dicho proceso, si bien como informa el Fiscal, la sentencia ya razonó que un informe técnico anterior mencionaba el hackeo, pero no ha tenido incidencia en la decisión adoptada. En todo caso, en el informe último, se hace referencia, folio 20, que se desconoce la fecha en que pudo haber sido hackeada la cuenta'.

El Ministerio Fiscal, ante esta nueva tercera querella, reitera sus informes anteriores, y en todo caso, informa la inexistencia de ningún delito y lo indica del modo siguiente: -Respecto del delito de prevaricación: Alude a la inconcreción en esta nueva querella de la injusticia de la resolución que no existe, y a que la cuenta cuando la consultó la Magistrada era de acceso libre así como que su acceso podía tener interés para apreciar el empeoramiento o no de condiciones económicas del demandante, pareja de la querellante, recordando, que en el proceso civil de familia con menores rige el interés público y no el rígido de aportación de parte, no siendo, además, parte la querellante por lo que nada había que notificarle ni se le generó indefensión siendo el remedio natural para reaccionar un recurso de apelación civil.

-Respecto del delito de revelación de secretos, porque al realizarse el acceso a la cuenta en un momento en que el acceso a los datos era público por lo que no se reveló nada secreto ni aparece un móvil de divulgar intimidades de otra persona y sí para lograr el dictado de una más adecuada resolución judicial que se acercase a la verdad material sin que afecte a lo anterior el que la cuenta haya sido hackeada.

-Respecto del delito de acceso y vulneración de delitos informáticos, porque la cuenta era de acceso libre no vulnerándose ninguna medida de seguridad protectora.

Por todo ello, esta tercera querella debe conllevar la misma suerte desestimatoria que las anteriores al no ser hechos de naturaleza delictiva, tratándose de esencialmente los mismos hechos debiéndonos remitir a los fundamentos allí citados en nuestros dos anteriores autos (en parte ya también mencionados ut supra), concurriendo, también, la ya entonces indicada carencia de la necesaria precisión exigible cuando se imputa un hecho delictivo, ya que estos hechos deben estar en relación con los elementos típicos de cada figura delictiva. No obstante, a todo lo cual, debemos añadir: -Respecto del delito de prevaricación, también central en esta nueva querella, se invoca como primer delito el del art. 447 CP (que es el imprudente) y el 446 (doloso) como subsidiario, si bien, en este segundo se dice, erróneamente, 'en su modalidad culposa'. Sea lo que fuere, está ausente, como ya dijimos, y reiteramos, el elemento objetivo de la injusticia, que además en la imprudente se requiere sea manifiesta, sin que se describa en la querella dicha circunstancia, lo que igual acontece con el elemento subjetivo, de su dictado a sabiendas (para la dolosa).

-Respecto del delito de revelación de secretos del art. 198 bis del CP, que debe referirse al 197.2 en relación con el 198, no se acotan en concreto qué hechos cabe incluir en la conducta típica establecida en dichos preceptos, ni donde surge la intencionalidad de perjudicar a tercero.

-Lo mismo ocurre con el delito del art. 197 bis del CP sobre acceso y vulneración de medios informáticos, donde no se indica cómo encajan los hechos en la conducta típica legalmente prevista, ni desde luego, se realiza mención alguna a cómo se han vulnerando las medidas de seguridad establecidas a que se refiere el precepto.

-Respecto de los citados informes periciales, ya dijimos en el segundo Auto, que la sentencia dictada en el proceso civil, omitida su cita en esta tercera querella, resolvió sobre ellos, y respecto del informe policial mencionado, el mismo era posterior incluso a la sentencia dictada y no figuró en el proceso civil e indicaba el Ministerio Fiscal cómo el hackeo no había tenido incidencia en la decisión adoptada, y que en el folio 20 se hacía referencia a desconocerse la fecha en que pudo haber sido hackeada la cuenta.

-No se comprende, como subraya el Ministerio Fiscal, la cita en un proceso penal que exige atribución concreta de hechos delictivos que encajen en un tipo penal, de que se contraríe la doctrina de los actos propios, cuya mención queda en una pura generalidad con cita de tal índole jurisprudencial (con referencia a las partes y a la buena fe).

Por todo lo anterior, procede, como interesa el Ministerio Fiscal, la desestimación de la querella.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala:

Fallo

Desestimar la querella interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Bernat Condomina, en nombre y representación de Dña. Gabriela contra la Ilma. Sra. Dña. Inocencia Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 por presuntos delitos de prevaricación, revelación de secretos, de acceso y vulneración de medios informáticos procediendo en consecuencia el archivo del procedimiento una vez firme la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber, que de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contra la presente cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación Así por éste nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos.