Auto Penal Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1279/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº3 DE OVIEDO

-AUTO Nº: 530/2019

PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAG

Modelo: 662000

N.I.G.: 33004 41 2 2017 0005338

RT APELACION AUTOS 0001279 /2018

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000821 /2017

Delito: OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

Recurrente: Baltasar

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER RUBIO GONZÁLEZ

Recurrido: Josefa, MINISTERIO FISCAL, MAPFRE MAPFRE

Procurador/a: D/Dª FERNANDO MENENDEZ RODRIGUEZ-VIGIL, , MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ANGELES ALVAREZ GARCIA, , EDUARDO PABLOS ALONSO

AUTO Nº 530/19

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1.Por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Avilés, con fecha 6 de julio de 2018, en sus Diligencias Previas nº 821/17, se dictó Auto acordando continuar las DPA por los trámites del Procedimiento Abreviado por los delitos de lesiones imprudentes y de omisión del deber de socorro contra Baltasar.

2.Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Baltasarinteresando que se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y en otro caso se decrete su nulidad ordenando la acomodación del procedimiento a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

3.Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la acusación particular que presentaron escritos solicitando su desestimación.

4.Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Apelación nº 1279/18, pasando para resolver al Ponente, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIERquien tras la pertinente deliberación expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la representación procesal del investigado contra el Auto de 6 de julio de 2018 que acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos atribuidos al apelante pudieran ser constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 CP en concurso con un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152 del CP ha de ser parcialmente estimado.

I.-Lo actuado en las presentes diligencias permite concluir en los términos indiciarios que son propios de esta fase procesal que el investigado Baltasar sobre las 21,40 horas del día 13 de noviembre de 2017, circulando al volante del vehículo Renault Clio matrícula ....NFK cuya titular según el permiso de circulación era Beatriz, estando asegurado con la entidad Mapfre, atropelló a la peatón Josefa cuando esta cruzaba por el paso de peatones existente a la altura del número 19 de la Avenida Eysines de Piedras Blancas, estando en ese momento en fase verde el semáforo que concernía al investigado y en rojo el de la peatón, saliendo la peatón despedida hacia la acera como consecuencia del impacto y continuando el investigado la marcha hasta detenerse momentáneamente unos metros más allá, tras lo cual abandonó definitivamente el lugar, resultando Josefa como consecuencia del atropello con las lesiones que figuran en el informe forense de sanidad.

II.-Razonando esta convicción, las declaraciones prestadas por los testigos presenciales del atropello aportan un cúmulo de datos nada despreciables que puestos en relación con lo que ha manifestado el investigado permiten establecer como primera conclusión que el atropello objeto de las diligencias fue obra del apelante Baltasar. Así, en efecto, señalando los testigos que el vehículo causante del atropello fue un Renault Clio de color gris plateado que tras haber arrollado a la peatón en el paso de peatones siguió circulando unos metros, se detuvo unos instantes y siguió la marcha, el investigado reconoce que el día y hora de autos circulaba por esta calle conduciendo un vehículo de ese modelo y color y que sintió un impacto cuando pasó a la altura del semáforo, viendo que tenía el espejo retrovisor doblado, deteniéndose unos metros más allá y continuando seguidamente la marcha. Concurren además otros datos más tangenciales pero no irrelevantes que refuerzan la convicción que se deja expresada, así que habiendo declarado uno de los testigos presenciales que el conductor del vehículo causante del atropello era un varón de unos veintitantos años y tenía barba, se da la circunstancia de que el investigado nació en NUM000 de 1995 y aparece con barba en la fotografía del DNI que figura a folio 66; y constando en la diligencia de inspección ocular el vehículo del investigado presentaba un rasponazo en el retrovisor derecho, ello sería compatible con la dinámica del atropello expuesta por los testigos, a cuyo tenor la peatón tras ser volteada salió despedida hacia la acera derecha.

III.-Las objeciones que expone la defensa negando cualquier relación del investigado o su vehículo con este atropello podrán ser objeto de debate en el acto del plenario, pero no desmerecen la suficiencia del soporte probatorio que se requiere en esta fase del procedimiento en que el Juzgador opera sobre indicios, no sobre certezas propias de una sentencia condenatoria:

a.-Se hace hincapié en que los testigos se muestran contradictorios al decir si el conductor del vehículo causante del atropello llegó a apearse cuando se detuvo unos metros más allá del semáforo. No obstante, en orden a valorar en su justa medida esas discrepancias ha de tenerse en cuenta que la memoria de los seres humanos no funciona como una especie de cámara de video que grabe los sucesos con todos los detalles y los reproduzca luego sin omitir ninguno y sin incurrir en errores. Lo cierto es que no todo el mundo recuerda los hechos y sus detalles de igual manera, pues en ello influye un sinfín de factores, tales como la impresión que le causen, las capacidades intelectivas y afectivas del sujeto etc. De ahí que no deba parecer ilógico que cuando a distintas personas se les pregunta por un determinado hecho, sus relatos no sean exactamente coincidentes. Incluso cuando un individuo es interrogado en distintas ocasiones sobre un suceso, no siempre lo va a exponer siempre con todos los detalles, pues habrá ocasiones en que el relato sea más sucinto, otras más profuso, e incluso cabrá que determinados aspectos no los conserve con nitidez en su memoria propiciando errores o contradicciones. Es por ello que en la valoración de las declaraciones testificales ha de verificarse es si, más allá de discrepancias de detalle, los relatos son coherentes y coincidentes en lo esencial y si en el caso de que no lo sean las discrepancias que puedan presentar encuentran una explicación razonable o pueden deberse a que el deponente se está apartando deliberadamente de la verdad. En nuestro caso en que no consta que los testigos mantengan con los implicados alguna relación que haga recelar de su credibilidad, vemos que Jose Daniel en el Juzgado (folio 168) declaró que el vehículo se paró a unos 50 metros y que el conductor bajó, 'miró hacia atrás', se montó y se marchó, versión que no difiere sustancialmente de la que ofreció el testigo agente de la guardia civil TIP NUM001, aun cuando el relato de este haya sido más pormenorizado, constando en el atestado (folio 65) que dicho agente policial manifestó a que el coche que atropelló a la peatón se detuvo metros después, apeándose 'un momento del vehículo el conductor', 'observando hacia atrás', introduciéndose a continuación dicho individuo alejándose de allí en el coche, versión que reiteró en el Juzgado de Instrucción a folio 172 precisando que el conductor del vehículo no salió del todo del coche sino que 'hace el ademán' y que 'no llega a salir del todo del coche, baja un poco apoyando una pierna echando la vista hacia atrás volviéndose a meter en el coche continuando la marcha a paso normal sin modificar la velocidad'. Ciertamente, el testigo Valentín que circulaba en su vehículo a continuación del vehículo del investigado declaró en el Juzgado (folio 179) que 'no vio al conductor del vehículo bajarse del coche ni siquiera cuando se detuvo a la altura del banco de Santander' pero el hecho de que Valentín no le viera apearse no significa que ello no ocurriera, antes bien, así como es en principio impensable que si el conductor no se hubiera apeado del coche ni siquiera parcialmente el agente de la Guardia Civil se le represente en su memoria apeándose y que hasta evoque su aspecto físico, sí es posible que habiéndose apeado de esa manera que relata el agente, Valentín no se percatara de ello porque no estuviera en todo momento pendiente de sus movimientos, no pudiendo olvidarse a ese respecto que lo primero que hizo Valentín según su declaración fue 'aparcar un poco antes de donde sucedieron los hechos' y acudir a auxiliar a la víctima.

b.-Se alega en el recurso que el testigo agente de la Guardia Civil que dice haber visto apearse al conductor no menciona que llevara gafas, cuando se da la circunstancia de que según consta en el permiso de conducir el investigado tiene prescrito el uso de gafas para conducir. No obstante, aparte de que si estamos a lo que figura recogido en el acta de la declaración de dicho testigo el letrado defensor habría optado por no preguntar expresamente al testigo si ese sujeto que vio apearse tenía o no gafas, limitándose el letrado a inquirirle sobre si ratificaba la descripción que hizo del conductor en la que no había introducido ese dato de motu propio, incluso si el conductor del vehículo que causó el atropello no las llevara ello no sería incompatible con que se tratara del investigado, ya porque no las portara ese día (el déficit visual que presenta es de 0,80 en cada ojo y viene catalogado como 'leve o tolerable' en el informe aportado que obra a folio 184), ya porque llevándolas mientras conducía se las quitara al apearse porque lo que pretendía ver (el lugar del atropello) estaba a cierta distancia y con gafas viera peor. Lo que sí nos parece relevante son otros datos del conductor que aportó el testigo y que encajan con la persona del investigado, así que se trataba de un joven de veintitantos años con barba (el investigado nació en NUM000 de 1995 y luce barba en la fotografía de su DNI que figura a folio 66).

c.-Se insiste en que la matrícula ....----HC que el testigo guardia civil TIP NUM001 facilitó a la Policía Local actuante como la del vehículo causante del atropello no se corresponde con la del vehículo del investigado. No obstante, cuando el guardia civil aportó esa matrícula ya advirtió a los agentes actuantes que no podía asegurar que fuera esa porque 'todo ocurrió muy rápido, circulando más vehículos por la vía, pudiendo llevar a error' (folio 65), dudas estas que el agente reiteró en el Juzgado de Instrucción, insistiendo que no podía asegurarlo porque al abrirse los semáforos había más vehículos en el lugar. Es por ello que si valoramos el resto de datos concurrentes -así que señalando los testigos que el vehículo que causó el atropello fue un Renault Clio color gris plateado el vehículo del investigado es un Renault Clió de ese color, que sucedido el atropello en el paso de peatones del nº 19 de esta avenida el investigado admite que sintió un impacto al atravesar ese paso y que vio que su retrovisor estaba doblado hacia adentro, que habiendo señalado los testigos que tras el atropello el vehículo que lo causó se detuvo unos metros el investigado admite que tras sentir el golpe paró unos metros más allá, y que habiendo recordado el agente de la Guardia Civil que el conductor que vio apearse del vehículo causante del atropello era un joven de veintitantos años con barba resulta que el investigado es nacido en 1995 y aparece con barba en la fotografía de su DNI obrante en autos- no cabe sino concluir que el testigo al tratar de tomar la matrícula del vehículo que atropelló a la peatón sufrió ese error del que él mismo advertía.

d.-Sobre los daños que presentara el vehículo del denunciado y su compatibilidad con la dinámica del siniestro, es lo cierto que en la diligencia de inspección ocular obrante a folio 60 se matiza que el rasponazo que se observa en el retrovisor pudiera haberse causado con anterioridad a los hechos objeto de las diligencias. No obstante, aparte de que con dicha matización tan solo se enuncia esa posibilidad pero no se excluye que el rasponazo se ocasionara ese mismo día, ha de recordarse que el propio investigado en su declaración del atestado refirió 'más o menos a la altura del semáforo' sintió un golpe en el espejo retrovisor derecho y que vio que estaba doblado hacia adentro. Con lo cual, con rasponazo o sin él, lo que es innegable aun estando a la versión del denunciado es que al pasar por el paso de peatones el vehículo sufrió un impacto en ese retrovisor, siendo precisamente por el lado derecho del vehículo por donde salió despedida hacia la acera la peatón. Por otra parte, el hecho de que el vehículo del denunciado no presentara más desperfectos no es incompatible con la dinámica del atropello, pues aunque el testigo Guardia Civil en su declaración mencione que 'oyó un fuerte estruendo', los testigos que vieron el atropello refieren que el vehículo iba a baja velocidad antes y después del impacto, mencionando Valentín que iría 'muy despacio', calculando que la velocidad sería de '35-40 km/h'. Téngase en cuenta además que ninguno de los testigos menciona que el vehículo causante del atropello -fuera el que fuere- resultara con algún desperfecto, no habiéndose localizado en el lugar vestigio alguno proveniente del coche.

IV.-Por cuanto se lleva expuesto cabe concluir, aun con el carácter indiciario propio de este momento procesal, que el atropello fue obra del investigado. Dicho lo cual, hemos indicado además en el primer apartado de este fundamento que con ocasión del atropello el semáforo que concernía al investigado se encontraba en fase verde y que el de la peatón estaba en fase roja. Así resulta de la declaración del testigo Valentín que manifestó a la Policía Local que circulaba en un vehículo a continuación del vehículo del investigado, a unos diez metros aproximadamente, y que al momento del atropello el semáforo estaba en fase verde para los vehículos. Si bien Valentín añade que no sabe cómo estaba para los peatones, consta a folio 7 de las diligencias que la Policía Local que se personó en el lugar verificó que la red semafórica que regulaba el lugar funcionaba correctamente, con lo cual hay que inferir que para ella el semáforo estaba en fase roja, tal y como concluyeron los agentes actuantes en el informe ('supuesta forma de producirse') obrante en el atestado. La propia peatón atropellada no es del todo tajante al sostener que el semáforo estaba en fase verde para ella, pues en su declaración en el Juzgado manifestó que 'a entender de la dicente' cruzó el semáforo cuando se encontraba en verde. Véase además que ella refirió que había más gente esperando a cruzar, circunstancia que puesta en relación con que solo ella resultó atropellada avala la tesis de que cuando ella cruzó el semáforo de peatones no había pasado aún a fase verde.

V.-Siendo estos los hechos que han quedado indiciariamente acreditados con las diligencias practicadas en la instrucción de la causa, pasaremos a revisar la calificación jurídico penal que se efectúa de tales hechos en el Auto recurrido, comenzando por el atropello que el Auto subsume en un delito de lesiones causadas por imprudencia del artículo 152 CP.

a.-En orden a abordar esta cuestión es obligado empezar recordando que la tradicional clasificación de las imprudencias en dos categorías -imprudencia grave o temeraria constitutiva de delito e imprudencia simple o leve constitutiva de falta- se vio afectada por la importante reforma operada por la LO 1/2015 en vigor desde el 1 de julio de 2015, que supuso la despenalización de todas las imprudencias leves, y la introducción de una nueva categoría denominada imprudencia menos grave, si bien circunscrita a los supuestos de imprudencia con resultado de muerte y de lesiones de los artículos 149 y 150 CP. Tras dicha reforma, en aquéllos casos en que como consecuencia de la acción imprudente se producen lesiones a una persona la respuesta penal solo se activará cuando la imprudencia merezca el calificativo de grave o de menos grave, siempre en este último caso que las lesiones resultantes sean de las previstas en los artículos 149 ó 150 del CP, quedando fuera de la órbita penal los restantes supuestos de imprudencia menos grave y todas las imprudencias leves, que hasta entonces venían sancionándose como falta. Y desde luego, siguen estando fuera del ámbito penal los hechos en los que la intensidad de la acción imprudente no alcance ni siquiera la que es propia de la antigua falta de imprudencia leve y se quede en el ámbito de la culpa civil regulada en el artículo 1902 Cc, la cual, conviene recordarlo, tiene un amplísimo campo de acción, como así se deduce de la propia redacción del precepto al decir 'interviniendo culpa o negligencia', expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia por nimia o mínima que sea, llegando en ocasiones a integrar la culpa civil, 'el acto de contravenir la norma', quedando solo excluida dicha culpa cuando el agente haya escapado totalmente al control de su conciencia y voluntad.

b.-Siendo estas las modalidades de infracciones imprudentes que existen en nuestro ordenamiento, en orden a diferenciarlas entre sí el Tribunal Supremo viene manteniendo con uniformidad y reiteración que ha estarse a la intensidad y relevancia de la previsión y diligencia dejadas de observar. Explica a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2012 que ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mesuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente. Con estas premisas, en lo que respecta a la imprudencia grave y la imprudencia simple que como se indicó eran las dos modalidades que existían hasta la reforma de 2015, se cuenta con conceptos suficientemente consolidados en la praxis jurisprudencial y así lo expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de julio de 2017 que señala que 'Hasta ahora, por imprudencia grave se venía entendiendo los supuestos en los que el sujeto omite todas las precauciones o medidas de cuidado más elementales o la dejación de los más elementales deberes de cuidado, mientras que la leve suponía la infracción de normas no tan elementales o complejas. Por tanto, lo que se sometía a valoración judicial era la entidad del descuido. Y, para ello, la jurisprudencia atendía: 1º) A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2º) A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado; y 3º) a la mayor o menor intensidad de la infración del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve)'.Sobre esta base, sigue diciendo esa sentencia, la Sala 2ª del Tribunal Supremo definía la imprudencia grave como 'la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado o aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles'mientras que en la imprudencia leve 'se acusa la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto o la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental'.En parecido sentido la AP Madrid en sentencia de 1 de febrero de 2018 con cita de la STS 8 de mayo de 2001 señala que la diferenciación entre estas dos categorías tradicionales estaba 'en consideraciones cunatitativas, mayor previsibilidad de la probabilidad dañosa y más inexcusable omisión de las precauciones más elementales que aun a la persona menos cuidadosa deben exigírsele'.

c.-Por lo que se refiere a la denominada imprudencia menos grave, de antemano ha de advertirse que aun cuando en virtud de la LO 2/2019 que entró en vigor en fecha 3 de marzo de 2019 se produjo una nueva reforma del artículo 152 CP para añadir que se considerará en todo caso imprudencia grave aquélla en la que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 CP y que se entenderá como imprudencia menos grave, cuando no se califique de grave, aquélla en la que concurra una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos de motor y seguridad vial así apreciada por el Tribunal, es claro que, en la medida en que estos añadidos pudieran entenderse como una ampliación de lo que venía calificándose como imprudencia grave o menos grave para incluir supuestos que hasta entonces quedaban extramuros de dichas modalidades, la reforma no podrá aplicarse al presente caso, sucedido antes de su entrada en vigor, por obvias exigencias del principio de la irretroactividad de las disposiciones no favorables. Yéndonos pues a lo que se ha venido entendiendo como imprudencia menos grave en la praxis jurisprudencial derivada de la reforma de 2015, es oportuno volver a la sentencia del TSJ Extremadura a que se ha hecho mención, que nos recuerda que 'la demarcación de esta nueva categoría de imprudencia menos grave, un nuevo concepto jurídico indeterminado, y su relación con la grave, no es tarea fácil. Unos identifican la imprudencia menos grave como un tipo de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se desgajaría de esta última, nutriéndose de sus supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave . Para otros, la nueva imprudencia menos grave se desgajaría de la grave, alimentándose de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el Derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa ( art. 2.2 CP y disposición transitoria 1ª LO 1/2015 y la revisión consecutiva de condenas dictadas conforme a los arts. 142.1 y 152.1 CP (disposiciones transitorias 2ª y 3ª). Otros construyen la imprudencia menos grave como punto de intersección entre la grave y leve previas, de forma que comprendería los casos de mayor gravedad de la segunda y los más leves de la primera. Una última tesis tiende a identificar la nueva categoría con la imprudencia simple antirreglamentaria anterior al CP de 1995'. Por su parte, la Sentencia AP Valencia de 13 de diciembre de 2017 con cita de SsTS de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000 recuerda que ' los criterios para la distinción entre imprudencias graves, menos graves y leves, que serían: a) la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado y c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes'concluyendo con una definición de las distintas categorías de imprudencia en los siguientes términos:' imprudencia grave : ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención. Es la que comete quien desatiende las cautelas o precauciones que observaría incluso el menos diligente o cuidadoso; imprudencia menos grave : ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona medianamente diligente; e imprudencia leve : ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona extremadamente cuidadosa'. Y para concluir con esta apretada síntesis jurisprudencial, la sentencia AP Badajoz de 16 de mayo de 2017 ofrece argumentos de interés para conceptuar la imprudencia menos grave, y así tras recordar que su concepto está siendo controvertido, señala que 'En general se rechaza que pueda equiparse a la antigua imprudencia leve que ha sido objeto de despenalización. Como dice la Fiscalía General del Estado, no es un mero cambio de etiquetas. Entre otras cosas porque los nuevos delitos leves por imprudencia menos grave tienen más castigo. No puede pensarse que una mayor respuesta punitiva no vaya unida a un mayor desvalor de la acción',añadiendo que 'Se considera que la imprudencia menos grave está más cerca de la grave que de la leve'.

d.-Por nuestra parte nos aproximamos a esta última línea interpretativa, entendiendo que estamos ante una subcategoría desgajada de la imprudencia grave, comprensiva de los casos menos graves de la misma. Tenemos en cuenta para esta hermenéutica en primer lugar un criterio literal, pues la expresión 'menos grave' enuncia una imprudencia que dentro del abanico de conductas subsumibles en el concepto de imprudencia grave sea de menor entidad; en segundo lugar, que con carácter general en derecho penal ha de optarse por una interpretación restrictiva de los tipos penales, lo que a su vez se relaciona con el carácter fragmentario del derecho penal, señalando en tal sentido la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil'; en tercer lugar, que el campo de conductas imprudentes que se sitúan por debajo de la imprudencia menos grave es amplísimo, pues incluye no solo aquéllas que hasta la reforma eran constitutivas de falta de imprudencia simple o de carácter leve, sino las que se han venido residenciando en la culpa civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil; y en cuarto lugar, que si bien como antes se apuntó la última reforma operada por la LO 2/2019 no es aplicable al presente caso en lo que pueda ser perjudicial para el reo, la definición que en ella se recoge en el sentido de considerar como 'imprudencia menos grave' aquélla que comporte una infracción 'grave' de las normas viarias así apreciada por el Tribunal, va en la línea de la hermenéutica que defendemos.

e.-Proyectando estas consideraciones al caso presente es claro que los hechos no integran una imprudencia grave o temeraria. Ciertamente, la dinámica de los hechos es sugestiva de que el conductor investigado no habría agotado toda la diligencia que le era exigible o, dicho en otros términos, no habría prestado toda la atención debida a las circunstancias de la conducción, pues visto que no realizó maniobra evasiva alguna ni activó el freno antes de producirse el atropello, cabe deducir, siquiera indiciariamente, que hasta el momento del impacto no se percató de la presencia de la peatón en el recorrido que esta efectuó desde la acera del lado izquierdo -hablamos según el sentido de la marcha del investigado- hasta el punto del atropello situado a muy escasa distancia de la acera derecha ('le quedaban dos pasos' dijo el testigo Jose Daniel. Aunque la peatón cruzó con el semáforo en fase roja, lo hizo por un paso de peatones. Y ciertamente, cuando un conductor se aproxima a un paso de peatones, parece necesaria la adopción de cierta prevención, al igual que debe hacerse ante la proximidad de niños, parques, colegios. Cabe pues afirmar que el conductor investigado incurrió en una infracción del deber objetivo de cuidado que le imponía el estar atento a las circunstancias de la conducción, para poder reaccionar -o intentarlo al menos- de manera segura ante cualquier contratiempo, como pudiera ser la invasión de la calzada por un peatón. Dicho lo cual, la cuestión estriba en graduar la entidad de la imprudencia, el cupo de negligencia en que incurrió el investigado. Y a este respecto, si como antes se indicó en orden a diferenciar entre las distintas modalidades de imprudencia ha de ponerse el acento en la intensidad y relevancia de la previsión y diligencia dejadas de observar, no puede menos que admitirse que el hecho de que una peatón pudiera irrumpir en la calzada no era un evento altamente previsible para el conductor del vehículo que tenía su semáforo en fase verde. Uno de los principios habitualmente empleados para deslindar responsabilidades en el ámbito de la circulación viaria es el denominado principio de 'confianza' que supone que todo conductor o peatón actúa en la expectativa -en la 'confianza'- de que los demás usuarios van a actuar conforme a la señalización y con respeto a las normas viarias, lo que en este caso suponía que el conductor investigado debía razonablemente esperar que los peatones aquietarían su conducta a la señalización vertical que les prohibía acceder a la calzada teniendo como tenían su semáforo en fase roja y, que, menos aún, se interpondrían en la trayectoria de su vehículo, que era visible son suficiente antelación (el atropello se produjo en un tramo recto y el vehículo según testigos venía circulando a baja velocidad). Ante tal escenario, no puede sostenerse para sustentar una acusación por imprudencia temeraria que el conductor debía prever que pese a estar el semáforo en rojo para peatones y pese a que su vehículo era perfectamente visible era altamente probable que algún peatón se aventurara a cruzar e interponerse en su trayectoria. Con lo cual, el hecho de que el conductor encausado, por no prestar atención a los movimientos de los peatones no se percatara de que Josefa había accedido a la calzada decidida a cruzar, no supuso una imprevisión fácilmente asequible y vulgarmente previsible, una 'desatención grosera' de los deberes objetivos de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, o como indicaba la STS 537/2005 una imprudencia en la que se 'han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos.... un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'.

f.-Descartada la existencia de una imprudencia grave en el proceder del conductor investigado, nada más habría que decir para concluir que el atropello como tal ha de quedar extramuros de la reprensión penal, sin perjuicio de las acciones civiles que la peatón atropellada pueda ejercitar contra el apelante (o contra la propietaria del vehículo como responsable civil subsidiaria y contra la entidad aseguradora como responsable civil directa). Y es que incluso si se entendiera que en la actuación de la conductora concurrió una imprudencia menos grave, el hecho no sería constitutivo de delito, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 CP cuando concurre imprudencia menos grave hay delito solo si el resultado lesivo es alguno de los previstos en los artículos 149 ó 150 del CP, el primero de los cuales alude a 'la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica' y el segundo a la 'pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad'. Siendo ello así, resulta evidente que las lesiones con que resultó la peatón a consecuencia del atropello según vienen expuestas en el informe forense de sanidad no impugnado por las partes no son subsumibles en ninguno de estos preceptos. A este respecto, no podemos dejar de poner de relieve que la acusación particular al impugnar el recurso no ofrece un solo argumento por el que habría que considerar que estamos ante lesiones del artículo 149 ó 150 (tampoco en pro de la consideración de la imprudencia como grave o menos grave) limitándose a poner de manifiesto que como consecuencia del atropello Josefa resultó con lesiones precisadas de tratamiento. Y el Ministerio Fiscal, que había emitido un primer informe de 6 de agosto de 2018 en el que solicitaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones analizando únicamente la posible comisión de un delito de omisión de socorro, sin entrar a analizar el delito de lesiones imprudentes, al darle traslado del recurso interpuesto contra el Auto que dispuso la continuación del procedimiento abreviado pide sin más que se confirme dicha resolución. En cualquier caso, decimos, resulta patente que las lesiones que se recogen en el informe de sanidad no posibilitarían dicha subsunción, pues aunque se dice que Josefa camina con 'ligera' cojera se añade que la movilidad de la cadera está dentro de límites normales, enunciándose en el capítulo de secuelas 'coxalgia postraumática inespecífica ligera' y 'perjuicio estético ligero' por una marca hipercrómica de 2 centímetros. Ante este bagaje lesionar, la Sala ha deliberado si pudiéramos estar ante una deformidad del artículo 150 pero es evidente que ni aquélla cojera 'ligera' ni el perjuicio estético 'ligero' que pueda representar esa marca hipercrómica reúnen la entidad suficiente para integrar la 'deformidad' que se menciona en dicho precepto, pues como recuerda la STS 110/2008 de 20 de febrero la jurisprudencia al conceptuar la deformidad del artículo 150 CP ha exigido que sea de cierta entidad y relevancia, excluyendo aquéllos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética, resultando altamente clarificador en este caso que el forense al enunciar las secuelas el único perjuicio estético que contempla es el derivado de la marca hipercrómica, catalogándolo de ligero (se menciona la coxalgia inespecífica ligera -que consiste en un dolor de la cadera ligero- pero no se añade aquélla ligera cojera que se mencionaba en el cuerpo del informe, donde se precisaba que la paciente conservaba la movilidad de la cadera dentro de límites normales).

g.-A todo evento, cabe añadir a efectos dialécticos que incluso si el resultado lesivo fuera alguno de los previstos en tales dos preceptos, el hecho seguiría sin ser constitutivo de infracción penal, pues no podría individualizarse en la actuación del conductor una infracción de la norma de cuidado de la entidad que es propia de la imprudencia menos grave, ni siquiera en sus formulaciones menos exigentes. Siendo la hipótesis fáctica de la que ha de partirse que el atropello se produce cuando la peatón irrumpe en la calzada teniendo el semáforo en fase roja en un tramo recto en que era perfectamente visible el vehículo aproximándose al paso de peatones y circulando a baja velocidad, el conductor tenía razones bastantes para pensar que un peatón que a pesar de tener el semáforo en fase roja se adentrara en la vía con intención de cruzar, advertiría su presencia y esperaría a que él pasara, en lugar de interponerse en su trayectoria. Era pues escasamente previsible para el conductor investigado que pudiera producirse el evento dañoso. De ahí que si además tenemos en cuenta que el suceso se produce de noche, que la vía tiene de ancho en total 7,70 metros de modo que la peatón hubo de completar el recorrido hasta el punto del atropello en escasos segundos (ella misma declaró que 'fue todo muy rápido') el hecho de que no se percatara de la presencia de la peatón hasta que la atropelló aun cuando integra una infracción del deber de cuidado exigible según antes se expuso, no alcanza el cupo de imprevisión y desatención que es propio de una imprudencia menos grave. Si bien todo conductor viene obligado a circular de modo que pueda controlar el vehículo que conduce ante la presencia de cualquier eventualidad previsible, en un caso como este en que el conductor circula por una vía cuya señalización le deja expedito el tránsito, siendo su vehículo plenamente visible para los peatones por tratarse de un tramo recto e ir circulando a velocidad moderada, la previsibilidad de que un peatón no solo se salte el semáforo en rojo sino que se cruce en la trayectoria del vehículo es mínima y, por lo tanto, de mínima ha de calificarse también la intensidad de la desatención del deber objetivo de cuidado consistente en no ir pendiente de que algún peatón pudiera conducirse de ese modo.

V.-Sí debe proseguirse la causa por el segundo delito calificado por el Juzgado Instructor, a saber, delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 CP:

a.-Se define esta infracción penal por la concurrencia de los siguientes elementos, en primer lugar que medie una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave sin que la prestación del socorro entrañe riesgo propio o de un tercero como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita, exigiéndose desde el punto de vista del dolo que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva; en segundo lugar una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; y en tercer lugar una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997).

b.-En el caso presente Josefa sufrió lesiones que requirieron su traslado en una uvi móvil al Hospital de San Agustín, permaneciendo 30 días ingresada, transcurriendo 69 días más en estabilizar sus lesiones, según el informe de sanidad. Necesitaba pues la Sra. Gregoria de modo inmediato a la colisión esa protección que demanda el precepto, encontrándose en esos momentos en un peligro manifiesto y grave, lo que -en palabras de la Sentencia AP Asturias de 26 de junio de 2.000- supone 'la probabilidad evidente para cualquiera de que las lesiones, si la víctima no es atendida adecuada y rápidamente, puedan tener difícil curación o agravarse'.

c.-El Ministerio Fiscal en el informe emitido en las diligencias interesó el sobreseimiento respecto a dicha infracción por entender que no quedaba acreditado que el investigado fuera consciente de que había cometido el atropello. No obstante, a los efectos de ordenar la prosecución de la causa la instrucción ofrece suficientes elementos de juicio que permiten establecer indiciariamente que el investigado se ausentó del lugar a sabiendas de que acababa de atropellar a una persona y que no podía dejar de representarse siquiera en términos de dolo eventual que a resultas del atropello le había causado lesiones no irrelevantes:

- En primer lugar ha de tenerse en cuenta la mecánica del atropello según lo describen los testigos presenciales, de cuyas declaraciones resulta que la peatón fue volteada en el aire hasta ir a parar a la acera, así Valentín que circulaba tras el vehículo del investigado y declaró en la policía que cuando la peatón fue atropellada 'dio una voltereta en el aire y cayó en la acera derecha al lado del poste', afirmación que ratificó en el Juzgado señalando que 'pudo ver las piernas de la peatona por encima del coche', y Jose Daniel que iba caminando por la acera declaró que en la policía la chica 'dio una vuelta en el aire cuando la atropelló', cosa que reitera en el juzgado. Siendo así como ocurrió el hecho, no es verosímil que el acusado, que iba al volante del vehículo y que afirma que sintió el impacto en el coche, no se percatara de que acababa de atropellar a una persona. Por ende, el testigo agente de la Guardia Civil recuerda que tras el hecho vio a un joven corriendo por la calzada en dirección al conductor del vehículo recriminándole a gritos que había cometido un atropello. El mismo hecho de que el investigado se detuviera unos metros más allá y se bajara -aunque fuera en parte- dirigiendo su mirada al lugar del hecho abona esa convicción pues, desde luego, si estuviera en la creencia de que le habían dado un simple golpe con alguna mochila en el retrovisor derecho, no tendría sentido que se detuviera salvo para bajarse y recolocar el espejo, cosa que, empero, no hizo, pues se habría quedado junto a la puerta del conductor.

- Y en segundo lugar, el dato puesto de manifiesto por Jose Daniel y por el agente de la Guardia Civil, consistente en que tras circular unos metros el vehículo se detuvo y su conductor -el investigado- se apeó aunque fuera en parte y miró hacia el lugar del atropello, ausentándose a continuación. Dado que en ese momento la peatón yacía allí donde el investigado dirigía su mirada, existiendo otros viandantes que se interesaban por ella, incluso si a efectos dialécticos se entendiera que al momento del impacto no se dio cuenta del atropello, ello quedaba perfectamente claro con ese escenario que se le presentaba allí donde miraba, no pudiendo dejar de representarse, siquiera en términos de dolo eventual, que como consecuencia del atropello le había causado lesiones no irrelevantes.

d.-Aunque detrás del vehículo del investigado circulaba el Sr. Valentín que se detuvo y trató de auxiliar a la peatón, personándose al poco rato el personal de la ambulancia que la trasladó al Hospital, ello no elimina la situación de desamparo y, por lo tanto, el deber del acusado de haber acudido en auxilio de la lesionada:

- Según jurisprudencia reiterada del TS ' la posible presencia de otras personas no elimina por si sola la situación de desamparo y el deber de socorro'( STS 5 diciembre 1983 y 27 Diciembre 1986 y las en ellas citadas), ya que como se decía en la STS de 23 de marzo de 1998 'si se admitiera que el deber de prestar socorro no surge cuando hubiera otras personas próximas al lugar del hecho, se llegaría al resultado de que, en realidad, ninguna de las personas estaría individualmente obligada, toda vez que uno podría invocar que él no estaba obligado porque había otros presentes. Esto conducirla a la paradoja de que cuantos más sean los que puedan prestar ayuda, menos serian los obligados a llevarla a cabo'.

- En cuanto a lo que ha de entenderse por situación de desamparo a los fines de este precepto cabe citar la sentencia de la AP Asturias de 30 de marzo de 1.995 que define como tal 'la de quien no puede prestarse ayuda así mismo ni cuanta con quien se la preste de forma eficaz, sin que este desamparo -según la STS 9-4-85 y muchas en ella citadas- sea paliado o eliminado por el socorro que a la víctima puedan prestar terceras personas a menos que esas ayudas de terceros sean las sanitarias completa y adecuadas al caso, esto es, que el sujeto sólo puede dejar de prestar tales cuidados cuando se cerciore debidamente y además sea una realidad que los auxilios sanitarios y médicos están actuando con más eficacia que lo que él podía hacer en favor del herido desvalido, o sea incluso aunque la víctima no quede del todo desamparada, STS 27-12-86 y las muchas en ella citadas',razones estas en base a las cuales dicha sentencia condenó por ese delito en un supuesto en que el accidente se había producido en una calle céntrica y transitada de Mieres y el lesionado fue asistido inmediatamente por las personas que allí se encontraban. En nuestro caso, por más que la UVI móvil no tardara mucho tiempo en llegar, ya dijimos que el acusado se desentendió del accidente nada más producirse, abandonando el lugar sin que estuvieran allí la UVI móvil que se encargó de trasladar a la Sra. Josefa al centro hospitalario

-A mayor abundamiento cabe recordar que según se decía en la sentencia de la AP Asturias de 26 de junio de 2.000, en aquéllos supuestos en que, como aquí ocurre, la situación de peligro es creada imprudentemente por alguien, éste es el primero y especialmente obligado a prestar el auxilio adecuado según se desprende del apartado 3 del artículo 195 del Código Penal y lo confirma una jurisprudencia constante. Argumentos también expuestos en la sentencia de 30 de marzo de 1.995 antes citada que señalaba con cita de diversos precedentes jurisprudenciales que 'en los casos en que la víctima lo fuere por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido (pfo. 3 art. 489 ter CP , cuya aplicación es la que se pide en este caso), el deber de socorrer que incumbe al que causó el accidente es un deber de especial intensidad, es una obligación primaria, principalísima y grave ( SSTS 31-10-85 , 9-4-85 , y las en ellas citadas), una carga personal ineludible que no se puede delegar o confiar a otros (S 6-3-85), un deber específico proveniente de la acción anterior creadora del peligro y que constituye al causante del accidente en garante de las mayores lesiones que se deriven de su omisión ( STS marzo 87 y 23-3-88 ), deber primordial establecido expresamente en el art. del R.A. de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos motor y Seguridad Vial y sancionada especialmente su infracción por causante del accidente en el pfo. 3 art. 489 ter CP por su mayor antijuricidad y reprochabilidad'.

VI.-Debiendo continuar la causa contra el investigado únicamente por un posible delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 in fine CP ha de procederse a la acomodación del trámite al procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado en cuyo artículo 1.2 letra c) se reserva a dicho Tribunal el conocimiento y fallo de las causas seguidas por dicha infracción penal.

SEGUNDO.- Siendo el recurso parcialmente estimado, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar contra el Auto de 6 de julio de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés dictado en las diligencias previas nº 821/2017 el cual se revoca y se deja sin efecto, acordando en su lugar el sobreseimiento provisional de las diligencias en lo que respecta al delito de lesiones imprudentes, con reserva a la perjudicada de las acciones civiles que puedan corresponderle por tal hecho, y la continuación únicamente por un delito de omisión del deber de socorro, para lo cual habrá de acomodarse la tramitación al procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese testimonio al Rollo de Sala y remítase certificación al Juzgado de origen, junto con los autos originales.

Así por este Auto, que no es susceptible de recurso alguno, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.