Auto Penal Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1374/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/005990
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0005990
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1374/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1189/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
A U T O Nº 534/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO/A: DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADO/A: DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Narciso se interpuso recurso contra el auto de fecha 28 de marzo de 2018 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia San Sebastian Admitida a trámite la apelación se impugnó por el Ministerio Fiscal, elevándose a esta Audiencia la pieza de responsabilidad pecuniaria , teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 23 de mayo de 2018 , siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1374/18. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 19 de julio de 2018.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa se formuló por la representación procesal de Narciso contra el auto dictado el día 28-3-2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad , que desestimó el recurso de reforma que presentó contra el auto de 7-2-20187, que denegó el alzamiento de medidas cautelares solicitado por el aquí recurrente.

Mediante el recurso se interesa la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde el levantamiento de la medida cautelar acordada el 4-1-2018, respecto de la cuenta de Caixabank, cuyo titular es Víctor , hijo del recurrente.

Alega en apoyo de dichas pretensiones, en síntesis, que: · ·La cuenta se viene nutriendo con fondos de su titular Víctor , desde su fecha de apertura, años anteriores a los hechos aquí enjuiciados. El mismo percibe sus ingresos trabajando como comercial autónomo para el aquí recurrente, así como para GESTIPETROL, S.L.

· ·El recurrente está autorizado en dicha cuenta corriente.

· ·El recurrente es un comercial del sector de los hidrocarburos, que factura a las mercantiles que contratan sus servicios y cobra comisiones por ello.

· ·Con anterioridad a junio-julio de 2017 facturaba sus servicios como persona física. Posteriormente constituyó la mercantil PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL, S.L., de la que es su único administrador y factura con dicha mercantil.

· ·Ha acreditado que no tuvo ninguna relación con la mercantil LH COMMODITIES AND INVESTMENTS, S.L.

· ·GESTIPETROL sí facturó importantes cantidades a SONOIL OPERADORA, (hoy TAYLOR SWING), entre otras muchas mercantiles a quienes facturaban mucho más.

· ·Se imputa a SONOIL OPERADORA un delito de fraude en el IVA del año 2017. Pero nada indica que haya defraudado cantidad alguna en los ejercicios 2016 o 2017. La Ertzaintza ha hecho un informe al respecto.

Pero el único organismo público competente para ello es la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT), que no se ha pronunciado al respecto y a quien el instructor remitió oficio para ello el 17-3-2018.

· ·Por el contrario, la AEAT certificó en octubre y noviembre de 2017 que SONOIL se encontraba al coriente de sus obligaciones.

· ·Es cierto que el recurrente y GESTIPETROL han recibido comisiones de LIBERTIA PETROLEUM, S,.L., empresa que está investigada en una causa de Madrid por un presunto delito de fraude de IVA. Pero el aquí recurrente no está investigado en dicha causa, ni LIBERTIA lo está en la presente causa.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la AEAT, presentaron sendos escritos en los que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación y la confirmación del auto apelado.



SEGUNDO.- I.- El auto apelado expone como fundamentación que: '...Ya en el auto recurrido se legitimaba el bloqueo de las cuentas de que era titular Víctor mencionando dos circunstancias : por un lado el hecho de que Narciso , investigado en la causa, estaba autorizado o apoderado en la cuenta de referencia... y, por otro lado, que suele ser práctica en este tipo de operativoas ingresar dinero en cuentas de familiares o, incluso, menores de edad con el fin de eludir las consecuencias 'civiles' de los hechos.

Recabados datos al respecto de las eventuales fuentes de ingresos de Víctor encontramos, por un lado, que cobró comisiones de PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL de la que es administrador Narciso , su padre e investigado en esta causa y de LIBERTIA PETROLEUM, S.L. con la que contrató en octubre de 2016.

Pues bien, ni PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL ni LIBERTIA PETROLEUM, S.L. son mercantiles 'ajenas' a esta causa.

Por un lado queda indiciariamente acreditado, incluso, por la propia documentación aportada por la Letrada de Narciso (folio 5771 de las actuaciones) que PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL facturó, durante 2017, importantísimas cantidades de dinero tanto a SONOIL OPERADORA (350.310 €) como a la propia LIBERTIA PETROLEUM, S.L. (167.570 €).

Por otro lado, aunque es verdad que PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL factura a otras empresas importantes cantidades de dinero resulta indiscutible que las cantidades facturadas a SONOIL OPERADORA son muy importantes.

Por último, tal como se deriva de la documentación que ha sido remitida por parte del Juzgado de Instrucción nº 44 de MADRID y que ha dado lugar a una CUESTION DE COMPETENCIA que este propio Juzgado ha planteado, de oficio, y del contenido de las averiguaciones hechas hasta el momento por la fuerza actuante la empresa LIBERTIA PETROLEUM, S.L. está relacionada con Casiano , investigado en la causa (incluso comparte domicilio social con INVERSIONES FUNSALG).

Así las cosas, entendemos, que no resultaría prudente el alzamiento de medidas cautelares que afectan a una cuenta cuyos activos, a salvo de ulteriores comprobaciones, pueden estar relacionados con tres mercantiles cuyo nombre, en este momento procesal, ya forman parte de la investigación: PRODUCTOS Y SERVICIOS GESTIPETROL, administrada por uno de los investigados, su padre, Narciso ; SONOIL OPERADORA, mercantil investigada como una de las principales responsables de la trama; y LIBERTIA PETROLEUM, S.L. relacionada con Casiano , investigado en la causa y que incluso comparte domicilio social con INVERSIONES FUNSALG, otra de las mercantiles perfiladas en la causa.

Es por ello que no cabe estimar el recurso interpuesto manteniéndose, en definitiva, las medidas que en su día fueron acordadas.' II.- Por su parte, el auto de 7-2-2018, contra el que se interpuso el recurso de reforma que desestima el auto apelado, recoge que: '...Pues bien, más allá de que nada justifica en torno al hecho de si los fondos que se han 'bloqueado' en dichas cuentas (concretamente 106.641,20 euros en el caso de la cuenta acabada en *39355...) tienen su origen o no en actividades propias del investigado Narciso o del resto de las personas a cuyo nombre aparecen las citadas cuentas es lo cierto que la medida que se ha acordado lo es en el sentido de que se bloqueen los saldos de las cuentas en las que Narciso conste como titular o autorizado siendo, por tanto, legitimamente acordado el bloqueo y los fondos son 'bloqueados' sin perjuicio de que, durante la instrucción, pueda acordarse que los mismos no se justifica que estén vinculados a la actividad del investigado o a su propiedad o de las sociedades a que está vinculado , razón por la cual pudiera justificarse el pretendido alzamiento, razones por la cual no cabe sino rechazar lo pretendido denegando el alzamiento solicitado y manteniendo el bloqueo... sin perjuicio del discurrir de la instrucción.' III.- Y el auto de 4-1-2018 que acordó la medida cautelar cuestionada indicó, entre otros aspectos que: 'De lo actuado en el caso de autos resultan indicios de criminalidad contra los investigados en la forma descrita en auto de esta misma fecha. En este sentido, 'resulta... que se estaría investigando la posible comisión por parte de toda una ORGANIZACIÓN CRIMINAL de un delito de fraude fiscal y de un delito de blanqueo o lavado de capitales cuyo origen estaría en ese delito de fraude fiscal.

Los indicios que se derivan del informe de referencia y la posible implicación en la misma de las personas señaladas, entre otras, a través de LH COMMODITIES & INVESTMENT S.L. son evidentes: LH COMMODITIES & INVESTMENT S.L., en sus declaraciones de IVA presentadas durante el año 2016 o inventa unas cuotas de IVA soportado que no han soportado realmente o rectifica una declaración anterior (una vez requerida) pero sin ingresar en las arcas públicas la cantidad que, presuntamente, ha sido defraudada en la compra-venta de hidrocarburos por su parte. De esta manera resulta una ingente cuota defraudada de 17.392.848,64 euros que podría ascender a varios millones de euros más si tenemos en cuenta las cifras de operación de esta mercantil (u otra que, presuntamente, la puede haber sucedido) durante 2017.

Más allá de que, para su propia constitución como empresa dedicada a esta actividada LH COMMODITIES & INVESTMENT S.L. o las personas que conforman esta organización pueden haber cometido delito de FALSEDAD DOCUMENTAL con posterioridad, con el fin de eludir las consecuencias legales de sus actos y aprovechar las cantidades que, ilícitamente, se han defraudado y sustraído de las que tenían que haber sido legalmente declaradas a la Hacienda pública han realizado diferentes actos: las participaciones de LH COMMODITIES & INVESTMENT S.L. se vendieron a Leandro , presuntamente, testaferro que adquiere esas participaciones con dinero de la propia sociedad (1.700.000 euros)...

Gregorio aparece, en su día, como apoderado de LH COMMODITIES & INVESTMENT S.L.

obrando, posteriormente, como administrador 'de facto' de la mencionada empresa...

De todo ello, y el resto de maniobras a las que se refiere el oficio de referencia, las cuales damos por reproducidas y a las que no nos referimos en su integridad por estar, todas ellas, dirigidas, como las citadas, al BLANQUEO O LAVADO de las cantidades obtenidas a través de las actividades ilícitas de la ORGANIZACIÓN CRIMINAL investigada deducimos la existencia de ilícitos penales que pudieran ser constitutivas de DELITO DE FRAUDE FISCAL ( art 305 bis, que podría castigarse con pena de hasta SEIS AÑOS DE PRISION), de BLANQUEO DE CAPITALES ( art 301 del Código Penal , castigado con penas de hasta SEIS AÑOS DE PRISION) , ALZAMIENTO DE BIENES ( art 257.1 del Código Penal , castigados con penas de hasta CUATRO AÑOS DE PRISION) además de delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL u ORGANIZACIÓN CRIMINAL.

A mayor abundamiento, tras las investigaciones realizadas y, sucintamente, con respecto a cada una de las personas cuyo derecho pudiera verse afectado por la presente resulta: ...2.- TAYLOR SWING OIL COMPANY, S.L. (en adelante TAYLOR), según los cálculos realizados por el auxilio de la HFG, ha dejado de declarar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), ya que su domicilio fiscal se encuentra en Madrid, cuotas de IVA por importe de /1.301.479,99/ euros en el segundo trimestre de 2017. Además, TAYLOR se ha deducido cuotas de IVA soportado por importe de /6.038.066,35/ euros que se consideran ficticias.

3.- Que Gregorio no sólo es administrador único de LH COMMODITIES & INVESTMENTS, S.L.

en el momento que dicha empresa inicia su actividad de venta al por mayor de petróleo y lubricantes el 01/02/2016, permaneciendo en dicho cargo hasta el 20/05/2016, fecha de nombramiento de Leandro sino que durante las investigaciones realizadas se han obtenido abundantes indicios de su participación en la comisión del fraude detectado, el progreso de las investigaciones lo sitúa en un nivel alto dentro de la organización.

Estaría dirigiendo el negocio realizado a través de la empresa TAYLOR SWING OIL, S.L., encargándose de la toma de decisiones y de ordenar las acciones a realizar.

Con los beneficios obtenidos de la operativa de fraude realiza inversiones diversas y para todas ellas utiliza técnicas que ocultan que él ostenta la titularidad de los bienes (folios 2026 y siguientes de las actuaciones, a los cuales nos remitimos íntegramente)...

9.- Que Romualdo es colaborador de Gregorio en la realización de la operativa ilícita, le asesora en las cuestiones legales y tributarias relacionadas con la trama y le ayuda a blanquear los beneficios que éste obtiene.

Romualdo dirige y decide sobre la parte del negocio de compra-venta de carburante que se realiza en la 'zona sur', haciendo referencia a Córdoba, grupo que estaría dirigiendo con la colaboración de Narciso que es quien gestiona en el sur las operaciones que se realizan a través de TAYLOR SWING OIL COMPANY.

La HFG tras el análisis del destino de los fondos de las cuentas bancarias titularidad de LH estima que Romualdo habría estado recibiendo cantidades dinerarias como retribución por su labor en el presunto fraude...

En definitiva, Romualdo , se trata de un abogado que mantiene una estructura de empresas que utiliza para realizar operativas de blanqueo para él mismo y para otros, entre ellos Gregorio ...

14.- Que Narciso dirige la operativa de TAYLOR con los clientes del 'Sur' bajo la dirección de Romualdo ...

Es evidente que la no adopción de medidas cautelares de naturaleza real en relación con las personas físicas o jurídicas implicadas en la trama, todas ellas, presuntamente, parte de una ORGANIZACIÓN CRIMINAL orientada a la defraudación y el blanqueo, las responsabilidades pecuniarias derivadas de hechos tan graves como los cometidos pudieran resultas ilusorias. Con remisión al oficio de referencia y al resto de los autos dictados en la presente causa no se puede olvidar que los investigados están realizando inversiones en EEUU o en Etiopía, realizando transferencias desde las cuentas de LH a países tan variados como SUIZA, GRAN BRETAÑA, PORTUGAL o ITALIA y, más allá, a EEUU o BELICE.

En consecuencia, consideramos, que la única manera de garantizar dichas responsabilidades pecuniarias es la adopción de las medidas cautelares que la fuerza actuante propone las cuales, obviamente, son puramente cautelares y su vigencia está lógicamente condicionada por la prestación de los investigados de fianza o caución bastante o, en su caso, la regularización a que hace referencia el Código Penal en los artículos de referencia.

Es por ello que se impone a los investigados... Narciso ..., LH COMMODITIES CIF B20513016 y TAYLOR SWING OIL COMPANY, SL, B87560025 en la presente causa el AFIANZAMIENTO de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

Teniendo en cuenta que la fuerza actuante calcula el fraude, aproximadamente, en cuantía de 30.000.000 € (pues aún quedan gestiones que practicara para la individualización de la deuda pero, actualmente, con los datos que contamos la suma defraudada es, incluso, mayor) y el contenido del art. 589 de la LECrim . entendemos que la cantidad que ha de afianzarse es la de 40.000.000 €.

A los fines de garantizar dichas responsabilidades pecuniarias se acuerdan las siguientes medidas cautelares reales las cuales, obviamente, afectarán a los miembros de la ORGANIZACIÓN CRIMINAL investigados, a sociedades por ellos administradas o utilizadas para los fines de su ilícita operativa y a personas que puedan resultar partícipes de las cantidades que se han obtenido ilícitamente: ...2.- Embargo preventivo de aquellos productos con aportaciones dinerarias con posibilidad de rescate, tales como seguros de vida con posibilidad de ahorro u otros que permitan el rescate anticipado, así como los pasivos de las aseguradoras a favor de dichas personas y transferencia a la cuenta de consignaciones del Juzgado, debiendo entregar en ese Juzgado, la documentación acreditativa de su práctica con expresión de los datos identificativos de los productos embargados, la fecha y hora de su ejecución así como el detalle de las imposiciones, movimientos y saldos de los productos que hayan sido embargados en relación con las siguientes personas: ... Narciso DNI NUM000 ...

3.- Embargo preventivo de los saldos de las cuentas bancarias, fondos de inversión, cuentas de valores o cualquier otro producto, superiores a /1.000/ euros, titularidad de las personas físicas y jurídicas abajo relacionadas: ...

4.- Embargo preventivo de los saldos de las cuentas bancarias superiores a /1.000/ euros titularidad de las personas físicas y jurídicas abajo relacionadas o en las que las que, sin ser titulares, las personas físicas y jurídicas indicadas consten como único representante, así como de cualesquiera otras operaciones de activo, pasivo o intermediación en su más amplio sentido, depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública, seguros, primas o depósitos de cualquier naturaleza, contratos de arrendamiento de cajas de seguridad u otros activos existentes titularidad de dichas personas y transferencia a la cuenta de consignaciones del Juzgado, debiendo entregar en ese Juzgado, la documentación acreditativa de su práctica con expresión de los datos identificativos de las cuentas embargadas (titulares, representantes, autorizados, etc.), la fecha y hora de su ejecución así como el detalle de las imposiciones, saldos de las cuentas que hayan sido embargadas...

Relación de personas y empresas: ... Narciso DNI NUM000 ...' IV.- Resulta también relevante para la resolución del presente recurso que, previamente a que el Juzgado resolviera el recurso de reforma mediante el auto aquí apelado, dictó providencia el día 9-3-2018, en la que acordó requerir al recurrente para que aportara: ' -- Contrato de Víctor con la empresa REYES BLANCO RAFAEL, y las nóminas de 2015, 2016 y 2017.

--- Domicilio social de la empresa REYES BLANCO RAFAEL Una vez conste dicho domicilio social, remítase mandamiento al Registro Mercantil competente para que remita certificado de dicha mercantil.

--- Extracto de movimientos de la cuenta de CAIXABANK ES69 2100 1629 5101 0123 9355 desde el 1 de enero de 2015.

En caso de que no pueda aportarse esa información, líbrese oficio a CAIXABANK solicitando remitan la misma.' V.- El aquí recurrente contestó a dicho requerimiento manifestando que Víctor no trabaja, ni ha trabajado para REYES BLANCO RAFAEL, asesor fiscal que trabaja para el recurrente. Entre otros documentos, aportó nóminas percibidas por Víctor por las ventas concluidas para GESTIPETROL desde noviembre de 2016 hasta diciembre de 2017. Indica asimismo que desde octubre de 2016 hasta marzo de 2017 fue contratado por cuenta ajena por LIBERTIA PETROLEUM, S.,L. para puesta en práctica y asesoramiento comercial con la red de clientes, al contar Víctor con experiencia en el sector. Concluye que los ingresos de Víctor no provienen de ninguna empresa investigada, salvo SONOIL.



TERCERO.- I.- El recurso que nos ocupa no cuestiona expresamente -sin perjuicio de lo que indica en relación a SONOIL, que también le afectaría- la existencia de indicios de criminalidad contra el aquí recurrente por los delitos que indica el auto de 4-1-2018 Criminal (LECrim), requisito al que el art. 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anuda la consecuencia de asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes y el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades, si no se prestare fianza.

II.- Lo que cuestiona el auto es que los fondos embargados en la cuenta corriente que se indica, titularidad de Víctor , hijo del recurrente, y no investigado en la presente causa, no provienen de los hechos investigados, sino de la actividad comercial que Víctor desarrolla para el recurrente.

Dicha alegación recibe adecuada respuesta en el auto de 7-2-2019, en el sentido de que no se ha acreditado el origen de los fondos obrantes en la cuenta embargada, en la que el recurrente aparece como autorizado. Y el auto impugnado indica acertadamente, por un lado, que suele práctica en este tipo de operativos ingresar dinero en cuentas de familiares con el fin de eludir las consecuencias civiles de los hechos.

Y, por otro lado, que tanto el recurrente, como su empresa GESTIPETROL, como LIBERTIA PETROLEUM, S.L., de quienes dice el recurso que fueron los pagadores de los fondos que el hijo ingresó en la cuenta, no son ajenos a la presente causa. En cuanto a esta empresa, está investigada en una causa que se sigue en un Juzgado de Madrid, sobre la que se ha planteado una cuestión de competencia, que pudiera dar lugar a la acumulación de ambas causas, dada la relación que el auto impugnado expone que existe entre ellas.

En cuanto a indicios de que SONOIL OPERADORA (hoy TAYLOR SWING) pueda estar implicada en delito fiscal cometido en los años 2016 o 2017, así lo indica el informe técnico obrante en la causa. Nos encontramos en una fase inicial de la investigación judicial para la que tal informe técnico resulta suficiente.

Es cierto que dicho informe no lo ha emitido la AEAT, a quien el Juzgado ha oficiado, tal como acordó en providencia de 17-3-2018 y que no consta que haya emitido aún el informe que le requirió el Juzgado. Sí consta que la AEAT se ha opuesto a la estimación del recurso que nos ocupa y que ha interesado la confirmación del auto impugnado.

Resulta prudencial hacerlo así y estar a la espera del resultado de la investigación judicial, recién iniciada. Debemos, por tanto, desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.



CUARTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en su interposición, declararemos de oficio las costas causadas con el mismo.

En razón a lo expuesto,

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Narciso contra el auto dictado el día 28-3-2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad , que desestimó el recurso de reforma que presentó contra el auto de 7-2-20187, que denegó el alzamiento de medidas cautelares solicitado por el aquí recurrente.

· ·Confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

· ·Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA