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Última revisión
17/09/2017
Auto Penal Nº 538/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 188/2016 de 26 de Julio de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Julio de 2017
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 538/2017
Núm. Cendoj: 08019370092017200388
Núm. Ecli: ES:APB:2017:5225A
Núm. Roj: AAP B 5225/2017
Encabezamiento
188/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 188/2016
Diligencias Previas 1044/2013
Juzgado de Instrucción nº 7 de Martorell
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona, a 26.7..2017.
Antecedentes
PRIMERO.- En el expresado procedimiento se dictó Auto de 13.1.2016 que acordaba sobreseer libremente las actuaciones habiéndose formulado contra el mismo recurso de apelación directo por la entidad INNOVACIÓN Y DESARROLLO ASISTENCIAL SL suplicando en primer lugar que se dicte la nulidad del Auto apelado o subsidiairamente se revoque el sobreseimiento y se disponga continuar la instrucción en razón a las diligencias solicitadas
SEGUNDO.- Dado traslado al Fiscal se opone a la apelación.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y dada cuenta Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente,y se delibera expresando el ponente el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo del Tribunal y causas preferentes que han precisada de la adopción de medidas de refuerzo
Fundamentos
PRIMERO.- Innovoacion y desarollo asistencial sl (en adelante IDEA SL) interpone recurso de apelación directo contra el AUTO de 13.01.2016 que decreta el sobreseimiento libre dictado por el juzgado en la causa .
El contexto es el de las Diligencias Previas incoadas por denuncia de la ahora apelante, luego constituida en parte procesal, contra los miembros del Consejo de administración y la entidad Serveis Municipals de Sant Esteve de Sesrovires Sociedad Unipersonal de responsabilidad limitada.
De lo instruído aparece que la denuncia toma por base que se firmó un contrato administrativo entre las partes el 17.12.2009 ,y el 9.2.2011 un convenio de regulacion de los procesos de pagos de dicho contrato entre las partes y el ICASS, en relación también al convenio de colaboracion interadministrativa entre el ICASS y Serveis Municipals de Sant Esteve de Sesrovires Sociedad Unipersonal de responsabilidad limitada siendo esta al parecer sociedad municipal. El contrato tenía por objeto la gestión de las plazas de una residencia IDEA SL presenta informe a la Sociedad municipal de las estancias a facturar en la residencia asistida y centro de día en concepto de plazas de concertación con el ICASS, y el ICASS abona a la Sociedad municipal los importes correspondientes a la asistencia prestada ,en función de los parámetros de la Ley de Dependencia, debiendo abonarse a IDEA SL las cantidades correspondientes a la asistencia prestada , siendo, por tanto, cantidades que corresponden a los usuarios ,concurriendo como meros depositarios administradores, tanto la entidad titular del Servicio ,como IDEA SL ,en pago mensual por persona atendida ,habiendo cobrado la Sociedad municipal, y no habiendo hecho pago integro a IDEA SL de lo que a esta corresponde percibir, estimando así producido así un desvío de 712.337,43 euros y denunciándose a Teofilo y presidente de Serveis Municipals.
Se instó por la denunciada el sobreseimiento libre por entender que incluso la propia jurisdiccion contenciosa ha señalado que el IDEA SL es quien no ingresa a la Sociedad municipal el cànon al que viene obligada. Folio 358. La Sentencia de lo contencioso folio 356 señala que es la recurrente la que debe abonar dinero a la empresa pública en los términos concertados Examinada la causa, al folio 126 la directora del ICASS el 18.6.2013 recababa formalmente a la Sociedad municipal a que se apliquen puntualment las cantidades abonades por el ICASS en favor de IDEAS SL.
El apelante interesa en primer lugar que se decrete la nulidad del auto recurrido atendido que se ha creado una gran indefensión para ella, no dando respuesta por el juzgado a las solicitudes efectuada con anterioridad al dictado del auto apelado en referencia a la petición de diligencias, unas formuladas el 23 de novembre de 2015 , y otras el 25 de novembre de 2015, peticiones a las que se respondió con la providència de 9 de diciembre de 2015 la que se acordaba que, con carácter previo a resolver sobre las diligencias solicitadas por la parte denunciante requierasele para cumplimiento efectuado por providència de fecha 29 de novembre de 2015, encontrándose dice el apelante, con que una vez contestado dicho requerimiento no se ha dado respuesta alguna a las peticiones de la acusación de diligencias instructores, dictándose directamente el auto recurrido, y dejando a esa parte en una total indefensión ante tal falta de respuesta del juzgado, lo que debe conllevar la nulidad del auto recurrido para que una vez anulado el juzgado resuelva sobre los pedimentos efectuados en los citados escritos, y su omisión deba dar lugar a la pràctica de la prueba que esclarezca los hechos o bien se den y de éstos con la posibilidad por el ap. De defenderse con los recursos pertinentes Además de esta línea y este alegato de la apelación señala que ,en relación, al sobreseimiento libre, debe indicarse que no se está ante una cuestión de índole administrativa ni mucho menos ha sido resuelta por un juzgado de lo contencioso-administrativo como pretende el auto apelado, porque si bien se argumenta en la resolución recurrida que la compensación o retención de cantidades que llevaba a cabo serveis Municipals ha sido declarada ajustada a derecho por los tribunales, es cierto que en ningún momento la indicada empresa, y por tanto los denunciados, han procedido a comunicar a la representada tal compensación o retención argumentando los mismos una serie de retencions en soporte documental que no se corresponden con una factura del cánon, pronunciándose el juzgado de lo contencioso únicamente respecto al petición de la parte apelante de la resolución del contrato de gestión del Servicio por incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la empresa municipal y no sobre las cantidades percibidas por del ICAS por parte de serveis Municipals, que debían ser entregades a su representada.
Entiende el apelante , en definitiva que sí que tiene importancia lo dicho por la directora del ICASS en su carta de fecha 18 de junio de 2013 ,que se acompaña como documento siete de la denuncia de .Que el sistema de pago era muy sencillo presentando su representada, la parte apelante, un informe social municipal de las estancias a facturar de la residencia asistida y del centro de día en concepto de plazas de concertación con el ICAS y entonces la Sociedad municipal factura al ICAS y el ICASS abona a la Sociedad municipal por los importes correspondientes y entonces lo sociaedad municipal abonará a IDEA SL las cantidades que le pertenecen; encontrándonos, dice la apelante, con que serveis Municipals, a pesar de haber recibido del ICASS todas las cantidades que esta entidad ha abonado , no cumplió con la obligación de entregarlos a la apelante, ni ha procedido a liquidar o a comunicarle las compensacions que ahora afirma que se han llevado a cabo por el canon, siendo curioso que en la declaración del sr. Carmelo de 6 de julio de 2015 este manifestase que las cantidades que le adeuda IDEASAL se corresponderían a los cánones del año 2011 a 2014 y que el canon es 409.000 euros anual, cuando la factura aportada por la parte ahora apelante con escrito de fecha 18 de novembre 2015 se decía que el importe del canon eran 20500 € que con el iva correspondiente o lo que aplicase serveis Municipals ,ascendía al 27500 € y se acompaña como documento uno a la apelación copia de la citada factura.
Señala el apelante que ,a pesar de los múltiples requerimientos efectuados, tanto por la ahora acusación particular apelante como por el ICASS,a la entidad serveis Municipals ,mantenien impagades las cantidades debidas a su representado , siendo importante el citado requerimiento del ICASS de 18 de junio de 2013 que se dirigió mediante carta alcalde de San Esteban y Presidente de serveis Municipals indicándole que los fondos públicos recibidos y destinados para el funcionamiento de las plazas de la residencia Can Serra se han de aplicar efectivamente la prestación del Servicio público al cual se comprometió la entidad municipal en el convenio de colaboracion interadministrativa, requiriendo formalmente a dicha entidad municipal para que dé exacto cumplimiento a los términos de la colaboración pactados mediante dicho convenio de fecha 24 de novembre de 2010 y en consecuencia aplicar puntualment las cantidades abonades por el ICASS a la gestión de las plazas residenciales y de centro de día de la red de Servicios sociales de atención pública.
Concluye la apelación señalando que debe procederse, en primer lugar a decretar la nulidad del auto al haberse cerrado la instrucción sin haberse pronunciado el juzgado sobre las diligencias propuestas por esta parte en su día , siendo ellas necesarias para el derecho de defensa y caso de no decretarse , debe dejarse sin efecto lo acordado en dicho auto de sobreseimiento libre dictándose una resolución por la que se acuerde la continuación de la instrucción de las presentes diligencias dando traslado a las partes para la presentación del correspondiente escrito de acusación al ser los hechos denunciados constitutives de delito a su entender.
Frente a este escrito de la parte apelante, la defensa opone al mismo en relación al argumento de la nulidad, que no aprecia vulneración del derecho de defensa pues el auto que acuerda el sobreseimiento se refiere a las cuestiones relacionades a posibles divergències respecto al computo de cantidades o las empleadas por la agencia tributaria en estos casos como señala el instructor debe acudirse a vías distintes a la penal que se basan los principios de subsidiariedad y de ultima ratio entendiendo que de lo actuado se deriva que se encuentran ante una cuestión contractual de índole administrativa ,sin que exista el mínimo resquicio de ilícito penal. Niega indicio alguno de delito o estimando que el auto apelado con claridad meridiana excluye esa posibilidad y señala que se está ante una discusión de carácter administrativo que ,además se quedo zanjada por la jurisdicción contencioso y ello atendido a que en el contrato suscrito por las partes señala que la Sociedad mercantil abonará al contratante la parte correspondiente a las plazas concertades ido col laboradores de la generalidad de Cataluña menos el canon mensual de la concesión con el iva correspondiente sin que sea lógico sostener ahora que lo que se firmó entonces sea indicio de delito. Que señala además que el contencioso número diez de Barcelona ha dicho al resolver sobre la petición de resolución contractual planteada por IDEA que la alegación vertida por la recurrente sobre la negativa a efectuar liquidaciones mensuales y de proceder a su efectivo abono por parte de la demandada no puede prosperar pues es la recurrente la que debe dar dinero a la empresa municial los términos concertados basados en la misma de conformidad con la clàusula octava del contrato de referencia. Es por ello que el magistrado instructor acaba concluyendo que si la jurisdicción contencioso-administrativa no aprecia incumplimiento contractual por parte del ente público , no puede apreciarse el delito de apropiación indebida que se le imputan el presente procedimiento penal cuando la compensación o retencions de cantidades que lleva a cabo Serveis Municipals ha sido declarada ajustada a Derecho por los tribunales sin que tenga ninguna relevancia estos efectos las manifestacions efectuades por la directora General del ICAS.
Además señala que, tal y como consta en actuaciones, en el bloque documental número dos del escrito donde se pedía al sobreseimiento, se acredita que la empresa serveis Municipals no tiene ningún importe pendiente de transferència proveniente del ICAS a idea sl. Es del todo evidente su parecer que la instructora ha realizado las diligencias de investigación que ha considerado oportunes y ha efectuado un análisis pormenorizado del material probatorio considerando que no hay indicios de criminalidad concluyendo que a su juicio existe temeridad y mala fe por mantener una acción penal manifiestamente infundada por el denunciante de acuerdo con la empresa pública en la forma en que debían realizarse las compensacions que en su día se llevaron a cabo, siendo además la que adeuda tal y como se acredita durante la instrucción una importante cantidad de dinero las arcas públicas y la juris de contencioso-administrativa confirma la actuación de la administración interesando la desestimación del recurso El ministerio fiscal se opone también al recurso de apelación por entender que no consta de las diligencias instrucción practicades fundamentalmente nada de la documentación y de las declaracions de las partes sinó que se está ante una cuestión administrativa zanjada definitivamente por sentencia de de 28 de abril de 2015 del juzgado de lo contencioso administrativo número diez de Barcelona que obra los folios 355 y siguientes.
SEGUNDO.- La cuestión es que de lo actuado aparece indiciariamente que el pago a la entidad denuncainte se lleva a cabo mediante un mecanismo de compensación de los créditos que mutuamente ostentan la denunciante y denunciada, en el que la denunciante transmite su facturación de los importes de la gestión del Servicio, y la Sociedad municipal abonará estos ,dado que la Generalitat le abona a su vez dichos importes, apartado 8.1 del pliego de claúsulas administratives , pero eso se hará de forma tal que la Sociedad municipal abonará a la contratante la parte correspondiente a la plazas concertadas y/ o colaboradoras de la Generalitat de Catalunya menos el canon mensual de la concesion con el iva ,pacto 8.2 Al folio 449 declara el gerente de la Sociedad municipal Pere Carmelo en calidad de imputado y explica que los pagos no se han hecho , por aplicar el mecanismo de compensación ,dado que se ha establecido un canon en el contrato de 409.000 euros y entiende que la cantidad que se les reclama no la deben , porque han aplicado el dinero recibido del ICASS a compensar el pago que debía pagar IDEA SL ,y aun aplicando ese mecanismno, IDEA debe dinero, y así hasta Mayo de 2013, momento en que requerido por ICASS a fin de que el importe pagado por ICASS lo pasen directamente a IDEA -que a pesar de eso no les paga - que debe mas de un millon doscientos mil euros por impago del canon de 2011 a 2014.
Añade que ya se ha informado a IDEA de de que las compensacions se llevaban a cabo, cuando IDEA ha remitido escrito reclamando, y que las cantidades que se han recibido del ICASS han ido destinadas a pagar los gastos en general de la Sociedad siendo posible que haya sido destinada al pago de un crédito hipotecario , existiendo una caja única en la Sociedad municipal , de ingressos y pagos, sin que sea posible establecer el fin específico de los ingresos ,reconociendo que las cantidades que se reciben del ICASS son finalistas en función de las circunstancias de cada usuario ,y que el servicio y la construcción de edificio también son en provecho del ususario Al folio 456 declara el Alcalde Presidente del Consejo de administración y Presidente en funciones de la Sociedad municipal hasta poco antes
TERCERO.- La acusación particular por escritos de 23.11.2015 y 25.11.2015 registrado el 27 y obrante al folio 509 y 513 instó diligencias instructoras En el escrito del 23.11.2015 solicitó del Juzgado que, visto que en la declaración del gerente de la mepresa municipal se dijo haber librado facturas de IDEA SL por el pago del cánon de 2012,2013,2014 y 2015 y que liquidaron el IVA devengado,se requiriesa a dicha Sociedad para que aportara copias de las dichas facturas con indicación de las fechas en que se entregaron a IDEA SL y las liquidaciones del IVA donde conste devengado este por las mismas.
Requerir nuevamente al ICASS para que conteste exactamente a aquello que ya se había solicitado y acordado previamente por el Juzgado , y es que indique el ICAS si los fondos públicos recibidos por Serveis Municipals SL y destinados al funcionamiento de las plazas de la residencia Can Serra se tenían que aplicar efectivamente a la prestación del Servicio público al cual se comprometió la entidad municipal por el convenio de colaboración interadministrativa de 24.11.2010 , es decir a la gestión de las plazas residenciales y centro de día, porque en el informe recibido del ICASS no se daba respuesta concreta a ello tal y como se había solicitado previamente.
Requerir a la misma entidad acerca de si se había producido error en las cantidades abonades por el ICASS a la denunciada.
A esta doble petición de diligencias se contesta por el Juzgado mediante providencia de 9.2.2015 En ella se dice que ' con carácter previo a resolver sobre las diligencias solicitadas por la parte denunciante requierasele para cumplimente el requerimiento efectuado por providencia de fecha 29.10.2015 y aporte en el plazo de cinco días el pliego de claúsulas administratives '. Lo que la acusación lleva a cabo el día 18.
En ese momento, en vez el Juzgado instructor de resolver sobre la pertinencia o impertinencia de las diligencias instructoras solicitadas por la apelante ,y respecto de las que en su providencia de 9.2.105 dijo que resolvería cumplimentado lo anterior, una vez cumplimentado eso, en vez de resolver sobre el resto de diligencias pendientes, directamente dicta el Auto de sobreseimiento libre y archivo apelado.
Se hace constar que en la causa, el 13 de enero de 2016 folio 598 se recibe en el Juzgado una comunicación del Department de Benestar Social i promoció de autonomia personal que ingresa el 28.12.2015, en la que se informa al Juzgado que se han detectado errores en la información del certificado de pago a Serveis Municipals enviada el 16 de septiembre y la vuelven a enviar corregida. Acaso con ello se daría respuesta a lo peticionado por la acusación como diligencia b) antes expuesta Pero lo cierto es que, ni se dice nada sobre lo que se pide como diligencia b) , ni el Juzgado ,recibida esta última comunicación de la Generalitat, hace sino dictar una providencia de 14 de enero de 2016 folio 602 en la que se limita a disponer que se una a los autos el anterior despacho de Departament de Benestar sin que conste em lo recibido que la proivdencia de 21.12.2015 haya sido notificada ,ni conste que se haya dado traslado de lo remitido por el Departament, a las partes.
Pero el problema no es este sino que , ciertamente, habiéndose pronunciado el Juzgado expresamente acerca de que (providencia de 9.2.2015) ' con carácter previo a resolver sobre las diligencias sol licitades' , se ordena un requerimiento , y cumplido este ,por la acusación, no se resuelve sobre lo peticionado por la acusación, como el propio Jzgado había indicado en la propia providencia , no se dice nada al respecto en la última providencia de 14.1.2016 , en la que se limita a disponer que se una a los autos el anterior despacho del Departament de Benestar y se dicta directamente el Auto apelado que no contiene mención alguna sobre las diligencias.
CUARTO.- Desde este punto de vista creemos que el dictado del auto de sobreseimiento libre es prematuro y hasta cierto punto contradictorio con el actuar del propio juzgado juzgado instructor que estimó necesario recibir una serie de documentación que había requerido al acusación particular para entonces pronunciarse acerca de la pertinència o no de las diligencias destrucción solicitadas Efectivamente a la doble petición de diligencias que a la que nos hemos referido efectuada por la acusación se contesta por el Juzgado mediante providencia de 9.2.2015 En ella se dice que ' con carácter previo a resolver sobre las diligencias solicitadas por la parte denunciante requierasele para cumplimente el requerimiento efectuado por providencia de fecha 29.10.2015 y aporte en el plazo de cinco días el pliego de claúsulas administratives '. Lo que la acusación lleva a cabo el día 18.
En ese momento, en vez el Juzgado instrcutor de resolver sobre la pertinencia o impertinencia de las diligencias instructoras solicitadas por la apelante ,y respecto de las que en su providencia de 9.2.105 dijo que resolvería cumplimentado lo anterior, una vez cumplimentado eso, en vez de resolver sobre el resto de diligencias pendientes, directamente dicta el Auto de sobreseimiento libre y archivo apelado.
Además se hace constar que en la causa, el 13 de enero de 2016 folio 598 se recibe en el Juzgado una comunicación del Department de Benestar Social i promoció de autonomia personal que ingresa el 28.12.2015, en la que se informa al Juzgado que se han detectado errores en la información del certificado de pago a Serveis Municipals enviada el 16 de septiembre y la vuelven a enviar corregida. Acaso con ello se daría respuesta a lo peticionado por la acusación como diligencia b) antes expuesta Pero lo cierto es que, ni se dice nada sobre lo que se pide como diligencia b) , ni el Juzgado ,recibida esta última comunicación de la Generalitat, hace sino dictar una providencia de 14 de enero de 2016 folio 602 en la que se limita a disponer que se una a los autos el anterior despacho de Departament de Benestar sin que conste claramente que haya sido notificada ,ni conste que se haya dado traslado de lo remitido por el Departament, a las partes pues al folio 622 y 623 de los de los 630 que conforman lo remitido hay unas notificaciones pero no expresan la resolución notificada.
Dicho ello , ciertamente, habiéndose pronunciado el Juzgado expresamente acerca de que (providencia de 9.2.2015) ' con carácter previo a resolver sobre las diligencias solicitadas' , se ordena un requerimiento , y cumplido este ,por la acusación, no se resuelve sobre lo peticionado por la acusación, como el propio Jzgado había indicado en la propia providencia , no se dice nada al respecto en la última providencia de 14.1.2016 , en la que se limita a disponer que se una a los autos el anterior despacho del Departament de Benestar y se dicta directamente el Auto apelado, que no contiene mención alguna sobre las diligencias ni explicita porqué antes no se considero a priori impertinente las diligencias y se pospuso el pronunciamiento expreso y ahora no se resuelve sobre ello .
Es por ello por lo que entiende entonces la sala que no se puede confirmar en estos términos el auto de sobreseimiento libre pues previamente se dejó sin respuesta una solicitud de diligencias instructores y sin tratamiento contradictorio la información recibida del Departamento de Benestar lo que comporta privar a la parte de una respuesta adecuada a acerca de la pertinencia impertinencia de las diligencias de instrucción solicitades cuando el propio juzgado en su providencia no las rechaza a priori como impertinentes sino que pospone su valoración y ponderación a la recepción de una documentación que solicita a la parte apelante ,que la apelante aporta, por lo que entendemos que el juzgado está obligado al cumplimiento de su propia providencia que, como tal resolución ,era firme e intangible y debe pronunciarse entonces sobre la pertinencia de las diligencias solicitadas por la acusación , dando así oportunidad a la acusación de, en su caso ,poder debatir de no ser aceptadas por el juzgado , y recurrir los motivos por los que este pueda considerar, insisitmos en su caso, impertinentes o innecesarias o no esenciales dichas diligencias.
El no haberlo hecho así y por expressar lo de esta forma per saltum obviar el contenido de su propia providencia y dictar directamente el auto apelado priva a la acusación del conocimiento de la razones por las que aquellas diligencias instructores no son admitidas por el juzgado desconociendo porqué el juzgado considera entonces que el alcance de las mismas podría ser o no pertinente respecto de las pretensiones formulades y respecto de la tarea instructor Recordemos que el art. 311 de la ley de enjuiciamiento civil del supletorio aplicación señala que en el instructor practicará las diligencias que le propusiera el Ministerio fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, lo que requiere ,una vez que han sido propuestas ,una manifestación del instructor a propósito de este carácter lo que no se ha llevado a casbo en este caso y por tanto constituye una causa que perfectamente es equiparable como causa de nulidad a la que comporta prescindir de una norma esencial del procedimiento cuando pueda verse que produce indefensión l,o que sucede en este caso porque respecto a estas concretas diligencias, el juzgado ha omitido un pronunciamiento cuando en su propia resolución -la providencia ya varias veces citada- estimó y decidió que se pronunciaría sobre las diligencias solicitadas por la acusación una vez que se recibiera la documentación que había solicitado a la misma y ello con carácter previo a resolver sobre las diligencias sol licitades.
Recordemos que la resolución que se adopta debiera serlo conforme al art 779 .1 LECRIM una vez practicadas las diligencias pertinentes ,pero ello no excluye que por tales puedan ser tenidas las que propone el Fiscal o , en este caso, una parte al amparo del art 311 Lecrim , salvo que el Juzgado las considere no pertinentes o no esenciales, lo que exige un pronunciamiento sobre las mismas que el Juzgado anunció pero que luego no ha llevado a efecto dictando le auto sobre un material instructorio respecto del que debía aún pronunciarse acerca de si era preciso o no complementar con las diligencias sol licitades, pues en el caso de que se admtiieran estas, el cuadro de material instructorio podria ser distinto al que se valora habiendo omitido tal pronunciamiento.
No puede el tribunal per saltum pronunciarse sin que lo haya hecho el instructor acerca de de la pertinencia de dichas diligencias sino que ha de ser el juzgado instructor en cumpla su propia providencia y así lo haga.
Es por ello por lo que entendemos debe darse la razón a la parte apelante y sin prejuzgar lo que el juzgado decida acerca del carácter pertinente, eficiente, eficaç, no dilatorio de las diligencias instructoras propuestas en tiempo y forma entendemos que procede la revocación del auto dictado y la retroacción del procedimiento al momento anterior a su dictado para que el juzgado en cumplimiento de su propia providencia firme se pronuncie acerca de las diligencias instructoras solicittadas por la acusación ahora apelante, con libertad de criterio .
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente