Auto Penal Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1842/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
AUTO: 00054/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 662000
N.I.G.: 24008 41 2 2019 0000608
RT APELACION AUTOS 0001842 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION003
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000286 /2019
Delito: QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA
Recurrente: Florinda
Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª YOLANDA RODRÍGUEZ MENÉNDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO 54/20
Iltmos. Sres.:
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 20 de diciembre de 2020
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen, habiendo
sido Ponente el Iltmo. Sr. Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº
1842/2019, habiendo sido parte apelante Doña Florinda , representada por la Procuradora de los Tribunales

Doña ROSA MARÍA RODRÍGUEZ PÉREZ y asistida por a la Letrada Doña YOLANDA RODRÍGUEZ MENÉNDEZ y
parte apelada, el MINISTERIOFISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de septiembre de 2019 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION003 , Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones.

Contra esta resolución se ha formulado RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ROSA MARÍA RODRÍGUEZ PÉREZ en la representación que ostenta de Doña Florinda , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 23 de octubre de 2019, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba pertinentes, terminaba suplicando se dejase sin efecto la resolución recurrida y se acordase la continuación de las presentes Diligencias Previas.



SEGUNDO. Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal dentro del plazo conferido, dictamen en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO. Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto. Acordada la formación del presente Rollo de Apelación, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2019 se ha designado Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Tras la oportuna deliberación, los Magistrados señalados al margen han resuelto lo que se expone en la partedispositiva de este Auto, en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la resolución del Juzgado instructor de 14 de octubre de 2019 por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza la denunciante Doña Florinda , solicitando se revoque dicha resolución y se acuerde la continuación de las diligencias penales.

El recurso de apelación interpuesto por Doña Florinda , se sustenta en los siguientes puntos: 1º. La presente causa se inició por unos hechos calificados presuntamente como delito de quebrantamiento de los deberes de custodia, conforme denuncia interpuesta por Doña Florinda ante la Comisaría Local que la Policía Nacional tiene en DIRECCION003 . Dicha denuncia, deriva de la última actuación abusiva realizada por parte del denunciado, Don Jesus Miguel , quien haciendo un uso abusivo de sus funciones como padre, viene decidiendo de forma individual sobre cuestiones que afectan a los dos hijos menores habidos en la relación sentimental que mantuvo con mi mandante; En esta ocasión, decidió no llevar a uno de los hijos a la cita médica que estaba programada para el pasado día 1 de octubre de 2019.

2º. Doña Florinda , confundida por el comportamiento del denunciado, que ya ha sido condenado en dos ocasiones por quebrantamiento de los deberes familiares, informó a la policía de todo lo que está ocurriendo, siendo los mismos Agentes los que la animan a interponer la denuncia para desbloquear la situación en la que se encuentra. Así, en la denuncia que dio lugar a estas diligencias se ponen de manifiesto hechos que deben ser calificados de graves, puesto que no se trata de la primera vez que ocurren, El denunciado ha venido obstaculizando las comunicaciones entre la denunciante y su hijo Carmelo , pero no puede hacerlo si no es a través de la pareja de Don Jesus Miguel , cuando lo normal sería que los progenitores se comunicasen para tratar directamente las cuestiones relacionadas con sus hijos, no a través de sus respectivas parejas.

Por ello, recientemente Doña Florinda remitió un WhatsApp a los abuelos paternos del menor, mensaje que fue contestado en el sentido de que avisarían a su hijo. Sin embargo, no tardaron en reaccionar enviando la Letrada de su hijo un burofax a Doña Florinda para que se abstuviera de volver a comunicarse con ellos.

3º. El denunciado Don Jesus Miguel como autor de sendos delitos de incumplimiento de obligaciones familiares, por impago de la pensión de alimentos, situación que persisten en la actualidad y, a pesar de que se habría dado traslado a esta parte en una de las ejecutorias para hacer alegaciones sobre la suspensión de la ejecución de la pena, esta parte no se opuso a la petición en aras de que la situación se pudiera reconducir.



SEGUNDO. No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Florinda , pues los hechos que se denuncian en su comparecencia de 8 de octubre de 2018 no son constitutivos, por sí mismos, de infracción penal, de forma que el sobreseimiento provisional, con apertura de una posible vía de reapertura, es la salida más apropiada procesalmente a un conflicto que pone de manifiesto no sólo un sesgo en el ejercicio de la paternidad, por parte del denunciado que convive con el hijo mayor de las partes, sino, además, una resistencia de ese hijo, todavía menor de edad, a comunicarse con su madre, tal como costa en el informe psicosocial que aporta la propi parte denunciante .

En la propia denuncia se expone que Doña Florinda y Don Jesus Miguel rompieron como pareja en el año 2012, firmando un convenio regulador de sus relaciones con sus hijos menores de edad, Carmelo y Bartolomé , en el que se atribuía la custodia de los mismos a la madre, si bien el 16 de septiembre de 2018, el hijo mayor, Carmelo , decidió marchar a vivir con su padre, lo que motivó un cambio del convenio regulador en el que se pactaba que los progenitores podrían comunicarse diariamente con el hijo que no estuviera en su compañía, todos los días, de 22:00 a 22:30 horas; a pesar de lo cual, se exponía a en la denuncia, Doña Florinda sólo ha sido capaz de comunicar dos veces con su hijo Carmelo , habiendo sido bloqueada por Don Jesus Miguel , hasta el punto de que todos sus intentos de comunicar con su hijo Carmelo se frustran al coger el teléfono el propio Don Jesus Miguel -el cual, sin contestar, la deja bloqueada- o su actual pareja, sin que la denunciante haya conseguido nada llamando años padres de Don Jesus Miguel , los cuales la prometen darle aviso y luego no lo cumplen.

A lo largo de la denuncia se exponían distintos incidentes en los cuales Doña Florinda ha visto frustrados sus intentos de ponerse en comunicación con su hijo Carmelo para hacer efectivo ese derecho de comunicar con el mismo o de hacer efectivo el derecho de visitas, también reflejado en el convenio regulador; episodios que tuvieron lugar, según el relato de la denunciante, los días 17, 23, 27 de septiembre, 1, 4 y 7 de octubre de 2018, relatando como en esos primeros días de octubre su hijo Carmelo faltó a una cita médica solicitada por la propia Doña Florinda , conminándola Don Jesus Miguel , al tratar la denunciante entregarle una nueva citación médica para Carmelo , que se abstenga de acercarse a ellos y que utilice al abogado para cualquier gestión médica.

Indudablemente, la circunstancia de que la Ley de Enjuiciamiento Civil ya contenga una previsión de consecuencias en el plano eminentemente civil para el 'incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador' ( art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) no puede justificar que los jueces del orden penal impongan a los progenitores perjudicados por una conducta obstativa el obligado paso previo por la jurisdiccional civil para per impetrar, en la jurisdicción penal, la actuación del 'Ius puniendi'; exigencia que no parece contenida en ninguna norma del Código Penal.

Sin embargo, no puede de desconocerse que la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha supuesto un desplazamiento de la barreradepunibilidad, que ha sido determinante del endurecimiento de las exigencias de la ley para la incriminación de conductas obstructivas del régimen de comunicaciones y visitas entre los progenitores y sus hijos. Y ello viene a suponer, de facto, aunque no deiure, que sólo pueda actuarse el ' iuspuniendi' estatal, en los casos de apartamiento doloso de tales regímenes, que el progenitor haya acudido al proceso civil en vía de ejecución, que haya obtenido de la jurisdicción civil una orden dirigida al progenitor supuestamente infractor, y que esta orden haya llegado efectivamente a su destinatario, siendo entonces incumplida por éste con pleno conocimiento de la antijuridicidad de tal comportamiento infractor.

En efecto, hasta la modificación del Código Penal operada por dicha Ley Orgánica 1/2015, las conductas del progenitor custodio que se negaba a entregar sus hijos al progenitor visitante, apartándose así del régimen judicialmente establecido, o fijado por medio de convenio regulador, encontraban encaje en la falta tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal.

Aunque la pena establecida en ese precepto era escasamente significativa para la esfera personal de quien vulneraba el régimen de visitas, lo cierto es que una acumulación de sentencias condenatorias por incumplir tal régimen, podía dar lugar a que el progenitor incumplidor pudiera perder la custodia, si concurría con otras circunstancias que permitiesen estimar tal solución como la más apropiada desde el punto de vista del interés superior de los menores, conforme al art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta situación ha cambiado con la reforma del Código Penal, al quedar despenalizadas estas conductas de incumplimiento del régimen de visitas; ya que ahora, al haberse suprimido las faltas, sin que pueda decirse que haya quedado descartada la actuación del 'ius puniendi' estatal en los casos de violación del régimen de visitas, se ha producido un desplazamiento de la barrera de punibilidad, en línea con un Derecho penal que constituya tal como pretende el legislador, la última 'ratio', es decir, un instrumento reservado para la represión de las conductas más intolerables.

En la actualidad, las únicas vulneraciones del derecho de visitas que resultan punibles son las cometidas por terceros no progenitores, prevista en el art. 223 del Código Penal, sin que la conducta obstructiva o abiertamente rebelde al régimen judicial por parte de un progenitor pueda ser sancionada de otro modo que a través del delito de sustracción de menores del art. 225 del Código Penal cuyos elementos objetivos y subjetivo no se dan evidentemente en el caso de autos, o a través de la figura del delito de desobediencia el art. 556 del Código Penal, cuyos requisitos analizaremos de inmediato.

Ello impone necesariamente el enfoque propio del delito pluriofensivo, en cuanto no sólo se tratará de la lesión del derecho de visitas del denunciante, burlado a través de la conducta activa u omisiva que se pretende sancionar, sino también del desprecio a la autoridad con la el Juez competente que se ha resuelto el cauce de relación de un menor con sus progenitores o con otros familiares o allegados, bien aprobando el convenio regulador suscrito por los padres o bien estableciendo las medias apropiadas con arreglo a lo preceptuado en los arts. 92 y siguientes del Código Civil.

De ahí que pueda decirse que la reforma introducida por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha reforzado la perspectiva de la intervención mínima del Derecho Penal ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, nº 351/2016 de 27 de julio, dictada en el Recurso de Apelación nº 10999/2015 y Sección 4ª, nº 262/2016 de 27 de mayo, dictada en el Recurso de Apelación nº 3376/2018 ) El delito de desobediencia grave del art. 556 del Código Penal requiere: a) una orden terminante, directa o expresa dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones y que imponga al particular una conducta activa o pasiva; b) el conocimiento real por el obligado; c) un requerimiento con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento ( Sentencias nº 1219/2004, de 10 de diciembre y 1095/2009, de 6 de noviembre ); d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión; y e) una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal, destipificada por la Ley Orgánica 1/2015 en el caso del agente de autoridad que pasó a constituir una infracción administrativa, y que en el caso de la autoridad se ha trasformado en delito leve del art. 556.2 del Código Penal. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, nº 327/2016 de 22 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 1762/2015 ) La reconducción al delito de desobediencia, si bien no incluye según la más reciente doctrina jurisprudencial, la prevención al destinatario de una orden judicial de la posibilidad de incurrir en responsabilidad criminal en caso de apartarse de su tenor, sí exige tal orden judicial, personalizada en el sujeto al que luego se dirige el reproche de responsabilidad criminal.

En todo caso, aunque el apercibimiento no sea exigido, su importancia radica en que, si una vez apercibido judicialmente de desobediencia a la autoridad judicial, el progenitor vuelve a incumplir el régimen de visitas, ya existirá base suficiente para perseguir dicha conducta penalmente por un delito de desobediencia a la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal.

En efecto, no tenemos constancia de que se haya producido en este caso una orden directa o requerimiento formal de cumplir con el régimen de visitas, del Juzgado de Primera instancia al denunciado Don Jesus Miguel , pues nada de esto se nos ha referido en la denuncia, y de la misma se deduce de forma implícita que Doña Florinda no ha dirigido al Juzgado demanda de ejecución de Sentencia, que bien podría concluir con un cambio de custodia, si se acreditase en vía civil el supuesto diese el supuesto del art. 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. norma en la que se admite que una decisión de modificación del régimen de guarda y visitas pueda tener como base 'El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador...'.

La ausencia de un verdadero requerimiento formal dirigido por el Juzgado de Primera instancia a Don Jesus Miguel determina necesariamente el cierre del proceso por falta de uno los requisitos que hemos dejado señalados, para la incriminación por el delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal.

Por otra parte, si bien no es imposible que la jurisdicción llegue a considerar como grave el incumplimiento del régimen de vistas establecido judicialmente, con o sin convenio regulador suscrito por los progenitores, la exigencia de gravedad en el art. 556 del Código Penal impide que la criminalidad de la conducta obstativa pueda ser apreciada después de un PERIODO o lapso de tiempo como el que se señala en la denuncia, entre septiembre y octubre de 2018. Y aunque tiene razón Doña Florinda en su observación de que lo normal sería que los progenitores se comunicasen para tratar directamente las cuestiones relacionadas con los hijos comunes, y no a través de la actual pareja de uno de ellos, lo cierto es que no puede atribuirse al Derecho penal una función de control social general, y de persecución y criminalización de todas las conductas anómalas o patológicas.

El señor Jesus Miguel no puede ser compelido a adoptar una postura dialogante ni a mantener un canal de comunicación con la madre de sus hijos, y tal anomalía no puede ser subsumida en ninguna de las figuras de delito que contiene el Código Penal; y en cuanto a la obstaculización de las asistencia de su hijo Carmelo a las citas médicas que se realizan a través de la madre, no parece demostrable que ello haya provocado daños en la salud del menor, del que es garante en primer término el progenitor que ostenta su custodia, conforme al art. 156 del Código Civil, salvo en los periodos en los que el niño se encuentre realizando una estancia en el domicilio y bajo la guarda materna, por derecho de visitas previsto en el convenio regulador.

El hecho de haberse decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones por el Juzgado sin haber tomado manifestación al denunciante, a la denunciada y sin haber convocado al menor de edad Carmelo ante el Equipo psicosocial, no es significativo de un 'error iuris', desde el punto y momento en que el Juez no necesita oír ni a la madre de los menores ni a éstos, para descartar la gravedad del hecho, para lo cual sólo necesita leer la denuncia con la debida atención.

Aunque a estas alturas de la andadura de las reformas introducidas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pueda parecer evidente a algunas sensibilidades que sólo a través de la desobedienciagrave el art. 550 pueden reprimirse desde el 'ius puniendi' estatal las conductas contrarias a los mandatos sobre el régimen de comunicaciones y visitas de los padres respecto de sus hijos, no puede desconocerse que la 'gravedad' de la conductadesobediente es un elemento abierto del tipo que exigía una valoración del hecho acorde con su entidad en relación con el bien jurídico protegido.

En el caso de autos, no podemos inferir, ni del texto de la denuncia, ni tampoco del escrito impugnatorio, la existencia de violaciones anteriores de las prescripciones judiciales sobre la estancia del padre no custodio en compañía de sus hijos durante las vacaciones de Navidad, por lo que no consta que estemos ante un incumplimiento persistente. Tampoco se nos dice que el denunciante haya promovido una ejecución de Títulos Judiciales, en relación con la Sentencia del juzgado de familia, y haya obtenido un despacho de ejecución notificada oportunamente a Don Jesus Miguel , que éste haya desatendido o infringido, manteniendo una conducta contraria al régimen judicialmente fijado.

Se deriva necesariamente de todo lo anterior, que la decisión judicial fue acertada, en cuanto la conducta sólo puede calificarse de grave, bien en razón de la persistencia en el incumplimiento , lo que requiere la constatación de más de un acto de desobediencia, o bien de la resistencia igualmente persistente del progenitor , posterior a un requerimiento o iniciativa del Juzgado, dirigidos al mismo por el Juez de Familia, para que se abstenga de protagonizar conductas obstativas de las visitas entre los niños y el otro progenitor, con el correspondiente apercibimiento de poder incurrir en responsabilidad criminal, o bien la imposición de unas multas coercitivas por parte del Letrado de la Administración de Justicia, que se revelasen inútiles para a la rectificación de la conducta obstativa, después de un tiempo apreciable.



TERCERO. Como consecuencia de tal falta de respaldo o evidencias de un grave incumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido en convenio regulador suscrito ente Don Jesus Miguel y Doña Florinda , el Instructor ha resuelto justificadamente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no reputar acreditados los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en el art. 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal es la solución apropiada, sin perjuicio de la obligada reserva de acciones civiles al perjudicado ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), cuando la conducta denunciada, aisladamente considerada, no incorpora las circunstancias necesarias para que el daño al bien jurídico protegido por la norma penal, se haya producido con la intensidad requerida por la norma que ha venido a exigir un determinado nivel de desvalor jurídico.



CUARTO. No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido objeto de recurso, no se hará imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos 556 del Código Penal, 239, 240, 777.1, 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Doña Florinda contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION003 de 14 de octubre de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN.

Sin expresa imposición de las COSTAS causadas en esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.