Auto Penal Nº 540/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 413/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación instrucción núm. 413/2019

Previas núm. 4097/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

A U T O NUM. 540/19

Ilmos. Sres.

Presidenta:

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a once de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, han visto el presente recurso de apelación contra auto de 06/06/2019, dictada en Previas número 4097/2015, seguidas ante el Juzgado Instrucción 4 Lleida (ant.IN-9).

Son apelantes Martina, Cesareo, Rosario y María Angeles , representados por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y dirigidos por el Letrado D. PABLO CRISTOBAL GONZALEZ, siendo apelados el Ministerio Fiscal, así como ZURICH, representado por el Procurador D. JORDI DAURA RAMON y dirigido por el Letrado D. MIQUEL ANGEL PORTOLES AIXALA .

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Merce Juan Agustin.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.-Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO:Constituye el objeto de este recurso de apelación la decisión adoptada por el Juez de Instrucción que acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones por considerar que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la incoación de las presentes diligencias. El Juez Instructor, valorando las diligencias practicadas, considera que no cabe valorar que la actuación llevada a cabo por los investigados en el presente procedimiento puede calificarse como constitutiva de una imprudencia merecedora de reproche penal.

El recurrente entiende, por el contrario, que de las diligencias practicadas existen indicios suficientes de criminalidad contra los investigados, sosteniendo que el auto recurrido solo analiza la imprudencia grave, olvidando que el art. 142.2 CP también sanciona al que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, que sostiene concurre en el presente caso por cuanto las especiales condiciones del Sr. Martina requerían una asistencia continua, siendo por el contrario que el centro en el que se hallaba ingresado adolecía de falta de personal y de medios materiales, lo cual junto con la tardanza en dar aviso a los servicios de emergencia, desembocó en el fatal desenlace. Por ello interesa la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Fiscal, la representación de Zurich Insurance PLC Sucursal en España y la representación procesal de Jeronimo, Laureano y otros, interesan la desestimación del recurso, solicitando la confirmación del archivo de las actuaciones.

SEGUNDO:Planteado el recurso en los anteriores términos, ya adelantamos que, la Sala comparte en esta alzada las razones expuestas por el órgano instructor al acordar el sobreseimiento de las actuaciones al sostener que no se puede concluirse que haya existido por parte de los investigados una actuación que pueda calificarse como constitutiva de un delito de imprudencia.

La imprudencia punible en cualquiera de sus grados se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores:

- Primero, una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa.

- Segundo, actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo.

- Tercero, factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas que regulan la convivencia social en evitación de perjuicios a terceros.

- Cuarto, originación de un daño alterador de situaciones preexistentes.

- Quinto, adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado que provoco el riesgo y el daño causado, lo que supone la traducción del peligro potencial podido prever en un efectivo resultado lesivo.

Con relación a la apreciación y, en su caso, valoración de la imprudencia es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la determinación de la gravedad de la culpa teniendo en cuenta los elementos estructurales de la misma: el psicológico, intelectivo y volitivo, que engarzan una relación con el saber y el poder evitar. Se trata de precisar si concurre la omisión espiritual y anímica consciente y voluntaria de la atención y diligencia en la conducta emprendida que hace nacer el riesgo y subsiguiente daño para el bien jurídico protegido por el tipo penal y si el resultado punible era previsible y evitable, estando constituido el elemento normativo por el deber de cuidado o deber de evitar aquel resultado reprochado por la Ley penal y, por lo tanto, reprochable al sujeto, deber de cuidado que puede establecerse ya en la norma de cultura o de común experiencia, ya en la norma profesional o 'lex artis' que rige la actividad desplegada por el agente, bien en Leyes, Reglamentos, Ordenanzas o cualquier otra norma que regule la actividad desempeñada por el sujeto.

Hay que tener en cuenta que los elementos antes mencionados se encuentran íntimamente trabados, de modo que a una grosera desatención, un evidente descuido o dejación de funciones propias del cargo o profesión que desarrolla el agente, que opera como factor psíquico agravado de la situación de peligro creada por la acción u omisión del imprudente, corresponde un mayor deber exigible, al ser, por así decirlo, más visible la norma de cuidado cuya observancia hubiera evitado el resultado producido por el riesgo en origen desencadenado.

Por su parte, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P respectivamente.

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico-legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen distinguiendo las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina del TS entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave -. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave -.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave , asimilable en este caso, la menos grave , como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, teniendo en cuenta las diligencias practicadas, debe partirse de que Cesareo, padecía una discapacidad reconocida del 85 % y fue ingresado en el Centro Residencial Sant Joan de Déu de Almacelles en virtud de resolución de los Servicios Territoriales de Lleida del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya con nivel de apoyo extenso; que en la madrugada del día 22 de diciembre de 2015, el Sr. Cesareo salió por una puerta de emergencia situada al final del pasillo del primer piso en el que se hallaba su habitación, bajó por unas escaleras y salió por otra puerta de emergencia para, a continuación salir del recinto del Centro Asistencial a través de la puerta del Centro Especial de Trabajo (CET) que linda con aquél, y que aquella noche había quedado abierta al averiarse la cerradura; tras ello el Sr. Cesareo salió del edificio por la antigua puerta de acceso al centro cuya cámara de seguridad registró su salida a las 5:03 horas. El Centro dio aviso a los servicios de emergencia aproximadamente a las 9 horas. El cuerpo, ya sin vida del Sr. Cesareo fue hallado el 2 de febrero de 2016, siendo la causa de su fallecimiento un fracaso cardíaco, siendo la fecha de la muerte compatible con el día 22-23 de diciembre de 2015, aproximadamente.

Partiendo de los hechos expuestos, la Sala no aprecia que la actuación llevada a cabo por los investigados en la presente causa sea constitutiva de imprudencia ni grave ni menos grave que deba ser merecedora de reproche penal.

De la documental obrante en autos se deriva que el Sr. Cesareo tenía una discapacidad psíquica por lesión cerebral, careciendo de orientación espacio temporal, tal y como también declaró el psicólogo Dr. Alejandro, precisando de soporte extenso. Ahora bien, de las diligencias practicadas no consta que el Centro en el cual el mismo se hallaba ingresado no cumpliera con sus obligaciones legales en relación a la atención, control y seguridad de aquél. Y es que frente a lo que se sostiene en el recurso, debe distinguirse entre el apoyo extenso y el apoyo extenso generalizado, por cuanto el primero es el que se presta de forma continuada, sin tiempo limitado, con una frecuencia regular o alta y en algunas situaciones de la vida, pero no implica -a diferencia del segundo-, una atención de forma continuada, posiblemente durante toda la vida de la persona, con frecuencia e intensidad alta, y que afecta a todas o casi todas las situaciones de la vida de la personas, tal como señala el Decreto 318/2006 de 25 de julio, precisando Socorro directora técnica de la Residencia, que el apoyo extenso generalizado se presta las 24 horas del día y los 365 días del año. Así pues el nivel de apoyo extenso en el que fue ingresado el Sr. Cesareo no supone en modo alguno una vigilancia individualizada, permanente y constante. Es cierto que el Sr. Cesareo no tenía orientación espacio temporal, pero en modo se ha acreditado que ello implicara un riesgo de fuga por parte de aquél que obligara los responsables del Centro a adoptar mayores medidas de vigilancia o seguridad, siendo dicha circunstancia imprevisible.

Por otro lado tampoco puede concluirse que el Centro no cumpliera con las ratios de personal, por cuanto pese a las inspecciones que regularmente se llevaban a cabo, en ninguna de ellas el Departament de Benestar i Família había hecho referencia a falta de recursos ni materiales ni profesionales, ni deficiencias estructurales ni organizativas referentes a la seguridad de los pacientes. La madrugada en que sucedieron los hechos, prestaban servicios para la atención personal del interno dos enfermeras y dos auxiliares, quienes efectuaban rondas velando por el cuidado y seguridad de los pacientes, sin que pueda estimarse que estos no cumplieran con las obligaciones que tenían encomendadas, máxime teniendo en cuenta que habiendo abandonado el Sr. Cesareo el recinto asistencial a las 5:03 horas, su desaparición fue ya advertida por la auxiliar a las 5:30 horas, al efectuar sus laboras de vigilancia, momento a partir del cual iniciaron la búsqueda.

Es cierto que las puertas de emergencias del edificio por las que parece ser salió el Sr. Cesareo no contaban con señales acústicas o luminosas ni contaban con un sistema de bloqueo, que parece ser se han instalado con posterioridad al acaecimiento de los hechos que nos ocupan, ni tampoco había vigilancia exterior nocturna, medidas que tal vez pudieran haber alertado de los hechos e impedido la salida del Sr. Cesareo del recinto, pero lo cierto es que, insistimos, tampoco nada al respecto se advirtió a los encargados de las medidas de seguridad por parte del Departament de Benestar al llevar a cabo sus inspecciones. Y es que tampoco puede obviarse que el Centro Asistencial Santo Joan de Déu es una institución asistencial abierta, que presta servicios de Residencia y de Hogar Residencia, pero no un centro cerrado cuyas medidas de seguridad y vigilancia evidentemente son muy diferentes respecto de otras unidades que no ostenten tal carácter.

Podría cuestionarse si la asignación de centro que efectuó la Generalitat era el adecuado para las especiales circunstancias concurrentes en el Sr. Cesareo. Y es que el Departament de Benestar en su momento informó que el recurso adecuado para el mismo sería una unidad de daño cerebral sobrevenido, si bien, dada la inexistencia de recurso, se le orientó de manera provisional al Hogar Residencia de discapacitados intelectuales, entendiendo que dado su grave trastorno cognitivo, se podía adaptar bien en recursos para personas con discapacidad intelectual. También podría cuestionarse si fue correcta o no la atribución de 'apoyo extenso' y no de 'apoyo extenso generalizado'. Pero resulta claro que ello en modo alguno puede generar responsabilidad penal a las personas contra las cuales se ha dirigido este procedimiento quienes carecían de capacidad de decisión al respecto.

Tampoco entiende la Sala que se incumpliera el Protocolo de ausencias del Centro, sin que el hecho de dar aviso a los servicios de emergencia a las 9 horas de la mañana, pueda estimarse constitutivo de ningún tipo de negligencia por parte del jefe de enfermería o de la persona que en definitiva fuera la encargada de tal aviso, por cuanto, era lógico que antes de ello, se procediera por parte del personal del Centro a efectuar una inspección de todo el recinto, en la creencia de que el Sr. Cesareo podía encontrarse en el mismo, lo cual sin duda, y dada la extensión de aquél, contando con hasta 8 edificios, requirió necesariamente de un prolongado periodo tiempo.

Pero es que además, tal y como señala la resolución objeto de recurso, en el caso que nos ocupa concurrió una circunstancia ajena al Centro Asistencial que rompió el nexo causal, cual es, que aquella noche la trabajadora del Centro especial de Trabajo no pudo cerrar la puerta de éste por cuanto se averió, motivó por el cual la misma quedó abierta y posibilitó la salida del Sr. Cesareo, circunstancia que ni era previsible ni era evitable por el personal que se hallaba en tal momento en Centro Asistencial por cuanto les era del todo desconocida.

A la vista de todo lo expuesto, no se considera por la Sala, al igual que estimó el juzgador de instancia, que se den en las conductas desplegadas por los investigados una desatención o dejación de funciones, que permitan encuadrarlas en el ámbito de la figura penal de la imprudencia ni grave ni menos grave. En tal sentido no ha de olvidarse que en el Derecho Penal rige el principio de intervención mínima en virtud del cual no quedan dentro del ámbito penal todos los posibles ilícitos, sino únicamente aquellos que por su gravedad de modo preciso quedan tipificados como de relevancia penal y, por tanto, quedan en los extramuros del Derecho Penal aquellas conductas que, aun pudiendo derivar algún tipo de daño o perjuicio, obtiene adecuada respuesta para su resarcimiento en otras ramas del ordenamiento jurídico como son el Derecho Civil o Administrativo, al que en todo caso, podrán acudir los perjudicados si así lo estiman oportuno.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Martina en nombre propio y en nombre de Rosario y María Angeles contra el Auto de fecha 3 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Lleida, que CONFIRMAMOSen su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm.de Justicia sust.