Auto Penal Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 49/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32 - 33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000049/2017
NIG: 3802841220160000497
Resolución:Auto 000545/2017
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000137/2016-01
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Cosme Antonio Lorenzo Molina Perez Maria Yurena Sicilia Socas
Apelado Remedios Aldo Perez Carrillo Rafael Hernandez Herreros
Apelante Leonardo Francisco Javier Ruiz Ayucar Seifert Juan Pedro Gonzalez Martin
AUTO
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Leonardo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Puerto de la Cruz en sus Diligencias Previas nº 137/16, por el que se desestimó el previo recurso de reforma por el mismo interpuesto contra el auto de fecha 7 de octubre de 2016 por el que, a su vez, se acordó la incoación de pieza separada de responsabilidad civil, la anotación preventiva de la denuncia presentada por la representación de don Cosme contra el recurrente el 9 de marzo de 2016 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en la hoja correspondiente a la finca nº NUM000 (antes NUM001 ), Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , y fijar en 150.000 euros la fianza que debería prestar el investigado para responder de las posibles responsabilidades civiles que pudieran derivarse de la causa.



SEGUNDO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de las acusaciones particulares, por los mismos se interesó su desestimación. Seguidamente se remitieron a este Tribunal las actuaciones originales, formándose el correspondiente Rollo y, dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el auto de fecha 18 de noviembre de 2016 , y a través del mismo el auto de fecha 7 de octubre de 2016, por considerar, en esencia, que no existen indicios de la comisión de delito alguno, cuestionándose el testamento ológrafo, al que siempre se ha opuesto el apelante, tanto en el expediente de jurisdicción voluntaria tramitado como, posteriormente, en el juicio ordinario seguido a su instancia para su impugnación, el cual se vio paralizado por la representación de la denuncia, afirmando que el título sucesorio utilizado por el recurrente es perfectamente legal, por lo que no existiría el engaño referido en la denuncia y en el auto impugnado al haber utilizado el mismo el certificado sucesorio alemán, afirmándose que no tenía obligación de informar a los notarios españoles de la existencia de un procedimiento civil seguido en España respecto de un testamento ológrafo otorgado en España que se dice fraudulento, refiriéndose la existencia de una prejudicialidad civil en tanto que es necesario determinar cuál de los dos títulos sucesorios, conforme al derecho alemán, por ser la ley aplicable, es el más hábil, adecuado y legítimo a fin de fijar cuál de los dos en disputa resulta ser el heredero de la fallecida Sra. Isabel , entendiéndose que lo que procedería es la suspensión de las presentes actuaciones penales a fin de que se sustancie en definitiva el procedimiento civil de impugnación instado por el recurrente respecto del citado testamento ológrafo. Se cuestiona también la legitimidad del denunciante Sr. Cosme para denunciar al no constar que haya aceptado formalmente el cargo de albacea-contador-partidor designado en el testamento ológrafo en el que se nombra a su padre como heredero, habiendo sido además impugnado dicho testamento e interesado, como medida cautelar, la suspensión de ese cargo mientras se tramita la referida impugnación, refiriéndose incluso la posible existencia de un conflicto de intereses al estar incurso su padre en un procedimiento de incapacitación y aparecer el denunciante como beneficiario al ser uno de los posibles herederos del heredero. Igualmente, se tacha de 'auténtica barbaridad fáctica y jurídica', interesado su anulación, el que se haya acordado la anotación preventiva de la denuncia al sostenerse que la finca ha sido vendida a la entidad Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith, SL, sin que, desde el punto de vista del derecho hipotecario y registral, se pueda acordar esa anotación pues la finca pertenece a un tercero, que es la citada entidad, y la misma no es parte en la causa penal, no habiendo sido siquiera oída o notificada al respecto, habiéndose gravado su propiedad, por lo que se sostiene que su indefensión es absoluta, calificándose la decisión de efectuar dicha anotación de arbitraria al no existir motivación ni fundamentarse jurídicamente, ni indicarse la razón o efecto que se pretende, extendiéndose sobre la totalidad de la propiedad cuando el negocio jurídico efectuado por el investigado se refería al 40 % de la propiedad. En cuanto a la imposición de una fianza de 150.000 euros, se sostiene que tal decisión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a conocer la acusación, generando, a juicio del apelante, una situación de indefensión para el mismo al impedir su correcta defensa por falta de motivación y de no exposición de los hechos y de las razones de su cuantificación en esa concreta cantidad, cuestionándose los razonamientos expuestos en el auto de 18 de noviembre de 2016 al no haberse subsanado en esta resolución las omisiones que, a juicio del recurrente, se apreciaban en el auto de 7 de octubre de 2016, reiterándose los argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación del mismo en cuanto a los hechos objeto de investigación, estando amparado por un título hereditario dictado en Alemania por la autoridad competente para ello y conforme al derecho alemán aplicable, teniendo por ello la condición de heredero y, por ende, pudiendo efectuar los actos de disposición que realizó ante los dos notarios españoles sin necesidad ni obligación de informarles de la existencia un testamento ológrafo que se pretendía hacer valer en España. Por todo ello se interesa la revocación de las referidas resoluciones, solicitando que se dejen sin efecto tanto las medidas cautelares civiles como los autos impugnados.

I.- En cuanto a la alegación de falta de motivación del auto recurrido, es de recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 , '...al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, pero sí es obligado, desde el prisma del art. 24.1 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3 de junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16 de junio , FJ 3)...'. Es más, el citado Tribunal igualmente ha señalado que la exigencia de motivación no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, basta, a los efectos de su control constitucional, que se ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( STC 153/95 , 66/96 o la de 6 de febrero de 1998 ). O sea, la motivación entronca simultáneamente con el sistema de recursos fijados por la ley a fin que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquellos y de esta manera pueda operar, con todas las garantías legales, el sistema de la doble instancia que impera en nuestro sistema procesal penal.

En el presente caso, y lejos de lo que señala la parte apelante, tanto el auto recurrido de 18 de noviembre de 2016 (véanse sus razonamientos jurídicos primero y segundo), como el inicial auto de fecha 7 de octubre de 2016 (véase su razonamiento jurídico único), expresan de forma adecuada las razones, compartidas en términos generales en esta segunda instancia, tal y como más adelante se analizará, para acordar las medidas cautelares en la misma referidas, dándose así satisfacción al genérico deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, permitiendo a la aparte recurrente conocer los motivos de la desestimación de su pretensión y, por ende, articular el correspondiente recurso de apelación contra la misma (de hecho, en el recurso se cuestionan los razonamientos esgrimidos tanto en la resolución inicial combatida para acordar las medidas cautelares en la misma referidas como en la posterior resolución por la que se desestimó el inicial recurso de reforma interpuesto por el aquí apelante contra la adopción de dichas medidas cautelares), así como a este Tribunal conocer y, por lo tanto, someter a control tales razonamientos por vía de recurso.

Por lo demás, la tutela judicial efectiva se colma con el dictado de una resolución motivada que contenga un pronunciamiento resolutorio de la cuestión objeto del procedimiento, se ajuste o no lo resuelto a las pretensiones de las partes.

Y es que, como recuerda el ATS 1020/2014, de 12 de junio , el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al interesado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ). Pues, como se señala en el ATS 1013/2014, de 5 de junio , subrayado no incluido, 'Es de sobra conocido que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a la estimación de la pretensión que se ejercita, y sí, entre otros, el derecho al dictado de una resolución sobre el fondo del asunto que sea suficientemente motivada.'. Idea en la que nuevamente se insiste en el ATS 875/2014, de 12 de junio , añadiendo que 'No existe vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el órgano judicial analiza la cuestión planteada y contesta razonadamente, exponiendo los criterios que ha seguido para obtener una determinada resolución.'.

II.- Debe recordarse que en el artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que cabe adoptar en fase de Instrucción medidas cautelares para el aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, siendo así que la remisión que al artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil es concretamente al contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares, no a todo su régimen, que en muchos aspectos, obviamente, no resulta compatible con el procedimiento criminal y sus normas. Por ello, no es preciso que la acusación particular preste caución para obtener la medida cautelar, debiendo destacarse que las medidas cautelares civiles dentro del proceso penal pueden adoptarse por el Juez incluso de oficio, como se desprende de dicho precepto y de los artículos 589 , 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se trata pues de un precepto abierto en el que cabe fundamentar la adopción de todo tipo de medidas cautelares que tengan esa finalidad de aseguramiento de las eventuales responsabilidades civiles.

Así, el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes tiene su amparo en lo dispuesto en los artículos 13 , 589 y 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estas medidas cautelares son 'aquellas que están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita'. Y deben tener: 1.- Aptitud para combatir la infructuosidad del proceso por la demora judicial en la tutela efectiva de los derechos.

2.- Dependencia o subordinación respecto del proceso sobre el fondo.

3.- Provisionalidad en el tiempo como derivación de la seguridad jurídica.

4.- Instrumentalidad de su contenido. Ello implica que se requieran para su adopción los siguientes elementos: a) Apariencia de buen derecho, lo que supone, en el proceso penal, la existencia un juicio provisional e indiciario que determine la posible imputación de responsabilidades penales, y por ende pecuniarias, respecto del investigado; y b) Peligro por la mora procesal, entendido en el sentido de que, de no adoptarse las medidas cautelares, podría producirse el riesgo de pérdida de los bienes o recursos de titularidad de los investigados con los que pueda hacerse efectivo el pronunciamiento judicial que en su día recaiga en su vertiente económica.

Además, conviene destacar dos circunstancias más generales: 1) El mero transcurso del tiempo que se necesita para llegar a la resolución definitiva se presume ocasión de peligro suficiente para que deban ser adoptadas estas medidas cautelares, sin que se precise alegación o demostración alguna de peligro, lo que hace que el órgano judicial deba actuar de oficio, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como, para el procedimiento abreviado, del artículo 764 de la citada Ley procesal ; y 2) La gravedad y complejidad de los hechos aparentemente delictivos, y la evidencia de que aún se está lejos de cerrar la instrucción, justifican el aseguramiento de las responsabilidades sobre las que recaen las sospechas que van aflorando a medida que la instrucción avanza.

III.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida, en esta alzada no se encuentran motivos para variar la resolución recurrida al compartirse plenamente las razones en ella dadas para acordar tanto la anotación preventiva de la denuncia en la inscripción registral de la finca de autos como la fijación en 150.000 euros de la fianza que debería prestar el investigado para responder de las posibles responsabilidades civiles que pudieran derivarse de la causa, siendo así que, a la vista de lo que consta en el conjunto de las actuaciones conforme a la pieza de medidas cautelares remitida en original para la resolución de este recurso, y sin ánimo de prejuzgar y a los solos efectos de resolver la cuestión planteada en apelación, se ponen de manifiesto unos presuntos hechos que pudieran revestir carácter delictivo penalmente reprochables (bien estafa bien apropiación indebida, así como un presunto delito de falsedad documental, sin perjuicio de posterior y mejor calificación jurídica), así como la consiguiente necesidad de continuar la tramitación de las actuaciones respecto de la persona del investigado, habiéndose incluso acordado declarar compleja la instrucción, fijándose un plazo de dieciocho meses para su finalización, mediante auto de 7 de octubre de 2016, posteriormente confirmado en apelación por auto de 14 de febrero de 2017 dictado por esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , sin que sean de apreciar en este momento las alegaciones que respecto a la no consideración delictiva de la actuación del apelante se exponen en el recurso ahora analizado, incluida la posible cuestión prejudicial civil. Cuestiones todas que, respecto de su posible incidencia en los hechos investigados, deberán ser valoradas en sede procesal distinta a la del cuestionamiento tanto de la medida cautelar de anotación preventiva de la denuncia en el registro de la propiedad con relación al bien inmueble con relación al cual puede llegar a tener incidencia final el objeto de la presente causa penal, como de la fianza que en la misma procede acordar, conforme a lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez apreciados indicios de criminalidad respecto del investigado.

Por otra parte, en modo alguno cabe cuestionar la legitimidad del denunciante inicial para formular la denuncia, no solo porque se hace con ocasión de la interposición de un recurso contra la resolución en la que se acuerdan unas medidas cautelares de carácter civil, siendo una cuestión, en su caso, a debatir en los autos principales, sino porque, siendo el objeto de dicha denuncia unos hechos que pudieran ser susceptibles de constituir delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, los mismos son de pública persecución (esto es, no precisan de previa denuncia del perjudicado y son perseguibles de oficio), siendo de aplicación la obligación genérica de denunciar que, conforme a los artículos 259 y 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incumbe a todo ciudadano, sin que conste que el aquí denunciante esté incurso en algunos de los supuestos legalmente que eximen de esa obligación inicial ( artículos 260 y 261 de la citada ley procesal ).

IV.- Sentado lo anterior y en lo que se refiere a la medida cautelar acordada de anotación de la denuncia interpuesta en la inscripción registral de la finca nº NUM000 (antes NUM001 ), Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, la misma, contrariamente a lo sostenido por el apelante, se encuentra debidamente fundamentada por el órgano a quo, siendo así que procedía su adopción pues, constituyendo uno de los hechos objeto de investigación el que el investigado haya podido proceder a la venta del 40 % de la titularidad que respecto de la citada finca registral le correspondía a la fallecida Sra. Isabel , y ello mediante la conducta presuntamente delictiva descrita en la resolución ahora combatida, la finalidad última de dicha medida es la de evitar que su actual propietario pueda proceder a enajenar a un tercero de buena fe la misma, haciéndola irreivindicable y frustrando así toda posible pretensión de los aquí inicialmente perjudicados de recobrar la titularidad del referido porcentaje si finalmente prosperasen sus argumentos en cuanto a que don Cosme resulta ser el verdadero propietario del mismo como verdadero heredero de la fallecida doña Isabel . Al respecto, debe recordarse que, dentro de la acción civil que pudiera ejercitarse como complementaria de la acción penal, cabría incluir la posible solicitud de nulidad del negocio jurídico en virtud del cual el ahora investigado procedió a la venta de ese porcentaje de la finca a la entidad mercantil Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith, SL. De ahí la corrección de la citada medida cautelar, que resulta por ello necesaria y proporcional al fin con ella perseguido. Cuestión distinta es que no se haya oído previamente a su adopción a la referida entidad mercantil, lo cual, si bien pudo en su momento estar justificado por la necesidad de proceder al inmediato aseguramiento de la finca, deberá ser posteriormente subsanada esa omisión mediante la oportuna comunicación a la misma de la medida acordada a fin de que pueda personarse e interesar lo que a su derecho convenga. Finalmente, lo que es objeto de anotación es la denuncia, resultando evidente que su afectación se refiere al estricto 40 % cuya titularidad se discute, pues resulta obvio que el restante 60 % ya pertenecería a la entidad mercantil Explotaciones Turísticas y Hoteleras Judith, SL, por lo que tampoco resulta desproporcionada su adopción en los justos términos en que se efectúa, máxime cuando la mera anotación de la denuncia no limita por sí misma la actuación de la entidad actualmente propietaria registral de la finca, y sí informa a un potencial tercero adquirente de la existencia de la causa penal y de su posible resultado, evitando así que, confiado en la realidad registral previa a la práctica de la citada anotación, procediese a adquirir la propiedad sin que pueda luego ser la misma reivindicada por su probable verdadero propietario por mor de la protección registral otorgada al tercero de buena fe. Finalidad claramente expresa en el fundamento de derecho segundo del auto ahora recurrido de 18 de noviembre de 2016 .

V.- Por lo que respecta a la fianza civil impuesta en cuantía de 150.000 euros, se ha de indicar que no cabe sino compartir los acertados argumentos que llevaron al órgano instructor a adoptar la decisión cuestionada (imposición de fianza al apelante para asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudiesen derivar de la causa), y que éste considera injustificada, como también su cuantía (150.000 euros).

Argumentos los del instructor que, por lógicos y ajustados a derecho, se deben dar por reproducidos en aras a evitar repeticiones innecesarias, lo que conlleva que se deba ratificar la medida debatida, sobre todo cuando se adoptó de conformidad con lo estipulado en el artículo 764.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y porque de lo actuado se deriva una apariencia de buen derecho que justifica per se su adopción al existir una serie de indicios que denotan que los hechos delictivos denunciados pudieron haberse perpetrado y en ellos también pudo tener algún tipo de intervención el ahora investigado y apelante -fumus boni iuris-; más aún cuando de no adoptarse se corre el serio peligro que éste pudiese distraer dinero o bienes que frustren las expectativas de los potenciales perjudicados de recuperar las cantidades y bienes de los que, según su versión, fueron desposeídos -periculum in mora-.

Tampoco se entiende desorbitada la suma impuesta en concepto de fianza (150.000 euros), al ser incluso inferior al valor que se atribuye a la herencia de la Sra. Isabel en la denuncia inicial (438.645'90 euros), indicándose también al respecto en el auto de 7 de octubre de 2016, que el valor de venta por el investigado del antes citado 40 % de la finca registral nº NUM000 ascendió a 400.000 euros; siendo así el importe fijado incluso inferior a lo que hubiera procedido conforme al contenido del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual estipula que la cantidad de la fianza no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias.

En todo caso, ha de recordarse que el contenido de dicha fianza ha de someterse, además, a las ampliaciones o reducciones que la evolución del proceso evidencie como razonables, tal y como se deriva de los artículos 611 y 612 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Leonardo contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Puerto de la Cruz en sus Diligencias Previas nº 137/16, por el que se desestimó el previo recurso de reforma por el mismo interpuesto contra el auto de fecha 7 de octubre de 2016 por el que, a su vez, se acordó la incoación de pieza separada de responsabilidad civil, la anotación preventiva de la denuncia presentada por la representación de don Cosme contra el apelante el 9 de marzo de 2016 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en la hoja correspondiente a la finca nº NUM000 (antes NUM001 ), Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , y fijar en 150.000 euros la fianza que debería prestar el investigado para responder de las posibles responsabilidades civiles que pudieran derivarse de la causa, por lo que procede confirmarlo en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Autos.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.